Sentencia Social Nº 910/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 775/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000910/2012

En Santander, a 30 de noviembre de 2012.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (PONENTE)

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Construcciones López Pablo S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Construcciones López Pablo S.A. siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro, sobre seguridad social y, que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado Sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de mayo de 2.012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Mediante resolución de la Dirección Provincial de Instituto Nacional de la Seguridad Social de Cantabria de fecha 28 de junio de 2006 se reconoció a don Emilio , trabajador de la empresa Construcciones López Pablo SA, pensión de jubilación parcial conforme a una base reguladora de 1.322,04 euros mensuales, porcentaje del 85% y con efectos económicos desde el 25 de mayo de 2010.

2º.- Don Emilio suscribió con la empresa contrato de trabajo con reducción de jornada del 85% por jubilación parcial, y simultáneamente la empresa suscribió contrato de trabajo de relevo inicialmente con don Geronimo , el cual fue dado de baja en la empresa en fecha 31 de julio de 2006, suscribiendo la empresa nuevo contrato de relevo con don Javier en fecha 4 de agosto de 2006.

3º.- En fecha 9 de marzo de 2009 don Javier causó baja en la empresa en virtud de carta de despido objetivo de la misma fecha, sin que la empresa volviera a sustituirle con un nuevo relevista.

4º.- Don Emilio fue despedido con fecha 20 de marzo de 2009 en virtud de carta de despido objetivo que fue declarado procedente mediante sentencia del Juzgado Social Número Tres de Santander de fecha 20 de julio de 2009 .

Pasó a percibir prestación por desempleo el 21 de marzo de 2009 manteniendo el percibo de la jubilación parcial hasta el 20 de mayo de 2010, fecha en que se jubiló anticipadamente.

5º.- La empresa Construcciones López Pablo SA fue declarada en situación de concurso en el año 2004 (Autos Nº 123/2004 del juzgado Mercantil de Santander).

A fecha de los despidos referidos anteriormente la empresa tenía una plantilla de unos 18 trabajadores. (No controvertido)

6º.- Mediante Resolución de la Dirección Provincial de Instituto Nacional de la Seguridad Social de Cantabria de fecha 13 de abril de 2011 se declaró la responsabilidad de la empresa en el abono de la cantidad de 21.273,81 euros en concepto de prestación de jubilación de don Emilio por el periodo comprendido entre 10 de marzo de 2009 y 20 de mayo de 2010.

La empresa formuló reclamación previa frente a dicha resolución, que fue desestimada por la de fecha 30 de noviembre de 2010.

TERCERO.- Que contra dicha resolución anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La revisión de los hechos probados que se solicita resulta sin virtualidad para el signo del fallo porque la naturaleza de los contratos de los trabajadores en la empresa al tiempo del despido no excluye, como se expondrá, y a tenor de la jurisprudencia unificada, el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la demandada.

SEGUNDO .- Se alude, al amparo del artículo 193,c, a la infracción del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores y a la jurisprudencia que ha interpretado tales normas. En concreto, valorado que, habiendo sido despedido el trabajador relevado antes del transcurso de quince días desde la baja del relevista, no era precisa la sustitución del relevista. También que, habiendo estado motivado el despido del relevado por causas económicas, no tenía sentido contratar para un puesto de trabajo que había desaparecido. En definitiva, se apela a la jurisprudencia que niega la responsabilidad empresarial cuando ambas relaciones, la de relevista y relevado, se extinguen al tiempo. Además se expresa que, si bien había plantilla en la empresa, ninguno de los trabajadores, dado que no existían eventuales, sino relevados o relevistas y fijos a jornada completa, podían haber sustituido al despedido y, extinguido el puesto de trabajo por causas objetivas (arts. 51 y 52), tampoco era posible ocuparlo.

En realidad, para resolver la controversia no puede nunca dejarse de lado la finalidad de la jubilación parcial: mantener el volumen de empleo existente en la empresa ( STS de 7 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 1294) , STS de 4 de octubre de 2010 (RJ 2010, 7999) , STS de 28 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 1482).

Por ello, el empresario debe celebrar un contrato de relevo por el tiempo de trabajo que libera el jubilado a tiempo parcial, (entre el 25 por ciento y el 85 por ciento de la jornada), con un desempleado o con un trabajador de la empresa, cuando el jubilado a tiempo parcial fuera menor de la edad general u ordinaria prevista para acceder al retiro ( artículo 12.6 del ET ). Pero también ha de respetar la obligación de mantener al relevista que permanece hasta que el jubilado a tiempo parcial alcance la edad general de jubilación o acceda a la jubilación total anticipada. Así , en caso de cese, el empresario debe sustituir al relevista por un nuevo trabajador, como indica la disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002 : «si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada se produjera el cese del relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada», en el plazo de quince días.

Además, como indica el mismo precepto, «si el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada y no se procediera a su readmisión, la empresa deberá ofrecer al relevista la ampliación de la jornada, y de no ser aceptada por éste dicha ampliación, deberá contratar a otro trabajador», en el plazo de quince días.

La finalidad de mantener el volumen de empleo existe entonces en el momento del nacimiento, pero también durante la vigencia de esta institución. La disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002 obliga a mantener el volumen de empleo durante toda la vigencia del contrato del relevista y del jubilado: «la jornada pactada en los nuevos contratos será, como mínimo, igual a la que realizaba, en el momento de producirse la extinción, el trabajador cuyo contrato se haya extinguido».

El contrato de relevo no puede entonces convertirse en una forma de regulación de la plantilla y además a un bajo coste por mucho que la empresa se encuentre concursada. La Disposición Adicional segunda establece, por ello, las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento empresarial: «el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada». Por lo que se refiere al relevista, la obligación de contratar o mantener el contrato, como se deduce de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002 , se mantiene mientras «el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada».

Suscitado este debate en el recurso, es cierto que el Tribunal Supremo, en una línea inicial, consideraba que el reintegro de las prestaciones sólo operaba cuando la empresa utilizaba de forma abusiva o fraudulenta el contrato de relevo y la jubilación parcial para amortizar los puestos de trabajo, lo que incluía la responsabilidad de pagar las prestaciones de Seguridad Social en el ejercicio de la potestad sancionadora STS de 29 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3465) , STS de 23 de junio de 2008 (RJ 2008, 4460), STS de 16 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 7640). Después abandonó la tesis sancionadora ( STS de 8 de julio de 2009 (RJ 2009, 4561), STS de 9 de julio de 2009 (RJ 2009, 6084), STS de 9 de febrero de 2010 (RJ 2010, 1435).

Por ello, se ha venido sosteniendo de forma mayoritaria que el empresario se encuentra obligado al pago de la prestación de jubilación parcial, salvo que se produzca el cierre total de la empresa, en cuyo caso la obligación de contratar se convierte en imposible, y no puede pedirse responsabilidad empresarial, Todo ello en el contexto de un ERE extintivo. Con este criterio algunas de las sentencias citadas en el recurso, también de esta Sala, y de otras como la STS de 29 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3465); STS de 23 de junio de 2008 (RJ 2008, 4460); STS de 16 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 7640); STSJ del País Vasco, de 27 de octubre de 2009 (JUR 2010, 403363; STSJ de Cantabria, de 19 de noviembre de 2009 (JUR 2009, 133299); STSJ de Madrid, de 25 de marzo de 2011 (AS 2012, 318).

Si la extinción colectiva no produce el cierre total de la empresa, cuando el cese afecta al jubilado parcial y al relevista en virtud de un ERE extintivo que autorizaba la resolución de ambos contratos, se sostiene también de forma mayoritaria que la empresa no está obligada a abonar la prestación de jubilación si en este caso desaparecen tanto el puesto de trabajo del relevado como del relevista, con lo que resulta imposible cumplir la finalidad de esta institución: el mantenimiento del volumen de empleo en la empresa ( STS de 29 de mayo de 2008 (RJ 2008, 364); STS de 23 de junio de 2008 (RJ 2008, 4460); STS de 16 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 7640); STSJ de Aragón, de 28 de enero de 2009 (AS 2009, 938). La STSJ de Valencia, de 18 de noviembre de 2011 (AS 2011, 1200) mantiene, en cambio, que la obligación de contratar al relevista, con el consiguiente abono de la prestación de jubilación en caso de incumplimiento, pese a que se trataba de un ERE extintivo autorizado que afectaba a ambos trabajadores.

Sin embargo, en aras de salvaguardar el objetivo de cumplir la finalidad de mantener el empleo, se ha interpretado que procede el abono de la jubilación parcial cuando, se produce el cese de ambos trabajadores mediante el despido por causas objetivas, que es nuestro caso. Así en STS de 22 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 7575); STSJ del País Vasco, de 23 de noviembre de 2010 (JUR 2010, 33020).

Refiriéndose en concreto a un supuesto de despido objetivo, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-9-2010, Rec. 4166/200 , decide si, cuando el despido objetivo afecta a relevista y relevado, la empresa puede prescindir sin ningún tipo de responsabilidad derivada de la Disposición Adicional Segunda tantas veces citada de los trabajadores, relevado y relevista, mediante despidos objetivos por la vía del 52 c) ET .

Como expone, y aplicamos en este caso concreto, el número Primero de la Disposición Adicional Segunda es el que contiene la exigencia para la empresa de proceder a la nueva contratación de un trabajador relevista en el caso de que (por cualquier causa) cese el anterior, incluso en el supuesto de que haya cesado por despido el relevado. El número 2 de tal norma no resulta tampoco aquí de aplicación, por cuanto que se refiere al supuesto de que el trabajador relevado fuera despedido improcedentemente y no procediera su readmisión. El relevado cesó en aquel supuesto por despido objetivo vinculado a causas económicas, al amparo del artículo 52 c) ET , con lo que en ningún caso estamos ante esa situación de despido improcedente, sino más próxima a la de despido procedente, como dice tal jurisprudencia (en el caso nuestro, además, se calificó así judicialmente).

Por ello, la empresa demandante ciertamente podía extinguir el contrato de trabajo del trabajador jubilado anticipadamente, pero tenía la obligación de conservar, de mantener el contrato de relevo con el trabajador relevista, o contratar a uno nuevo en caso de cese por cualquier causa de éste (incluido el despido), hasta que el relevado alcanzara la edad de jubilación o, cabría añadir, dejase de percibir las prestaciones por jubilación anticipada, puesto que así se desprende del referido número 1 de la DA Segunda del R.D. 1131/2002 . Obsérvese que jurisprudencialmente, como se indica, se está analizando la cuestión y la obligación empresarial de contratar desde la perspectiva única que aquí corresponde abordar, que es la que se produjo cuando se llevó a cabo por la empresa el despido objetivo y cese del trabajador relevista, puesto que hubiera sido perfectamente posible que se mantuviese la vigencia del contrato de éste cuando se extingue el del relevado, tal y como se afirma en la STS antes citada de 25 de febrero de 2.010 (RJ 2010, 1477), en un caso de fallecimiento del jubilado parcial.

En definitiva, y desde las singularidades de nuestro caso, si no existía en la plantilla en la empresa ninguno de los trabajadores que pudieran ser relevistas del cesado, dado que se dice que no había eventuales, sino otros relevados o relevistas y fijos a jornada completa y, previsible la extinción del puesto de trabajo por causas objetivas (arts. 51 y 52) del relevado y jubilado parcialmente, al que se comunicó la carta de despido el 20 de marzo de 2009, la empresa no tenía que haber cesado al relevista unos días antes, el nueve de marzo de 2009, incumplimiento que justifica la confirmación del reintegro.

TERCERO .- Conforme al artículo 235 de la Ley de la jurisdicción Social resulta obligado hacer expresa imposición de costas y en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante.

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por Construcciones López Pablo S.A. contra sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno, con fecha 17 de mayo de 2012 , (Proceso nº 446/11), dictada en virtud de demanda seguida por Construcciones López Pablo S.A contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente dicha resolución.

Se hace expresa imposición de costas en cuantía de 650 euros y en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0775/12, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.