Sentencia Social Nº 910/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 293/2014 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de diciembre de 2014.

En el rollo de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2013, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 392/2011 sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Sabino contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 272 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 26 de diciembre de 2013 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Don Sabino , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1973, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM002 , teniendo la categoría profesional de peón de la construcción. Su base reguladora es de 983,67 euros (no controvertido). SEGUNDO.- El 17/07/2006 sufrió un accidente considerado como contingencia profesional por ser 'in itinere'. Tales contingencias están cubiertas por la Mutua de Accidentes de Canarias (no controvertido). TERCERO.- Fue declarado en situación de Incapacidad permanente absoluta por resolución del INSS de fecha de salida 31/08/2007, con efectos desde 30/08/2007, y revisiones anuales (folio 11 y 12 del expediente). CUARTO.- Se realizaron revisiones anuales en los años posteriores, sin modificación del grado de incapacidad (hecho no controvertido). QUINTO.- Con fecha 03 de enero de 2011 se emitió informe de Revisión de Incapacidad- Propuesta del EVI, en el que se recoge cuadro residual de 'trasplante renal en julio de 2009, con buena función renal en tratamiento inmunosupresor, diabetes mellitus postrasplante, artrodesis de L4-S1. Dolor y limitación en balance articular de tobillo derecho a valorar posible artrodesis que no han realizado por no recomendación de cirugía tras trasplante renal, déficit y dolor con limitación y repercusión funcional en la deambulación que precisa ayuda con muleta. Limitación para actividades que requieran deambulación-bipedestación prolongada así como que impliquen sobrecara biomecánica abdominal'. Tal informe propone que proceda a la revisión de su grado de incapacidad, por considerar que sus lesiones son constitutivas en la actualidad de Incapacidad Permanente Total (folio 75 del expediente). El informe médico de síntesis obra en folios 87 y 88 del expediente. SEXTO.- Se dictó por el INSS resolución con salida el 31/01/2011, con fecha de efectos 03/01/2011, en la cual se recoge 'En virtud del reconocimiento médico que le ha sido practicado.se deduce que se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, en el sentido de que las dolencias que padece le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, pero no de manera absoluta para todo trabajo, por lo que pasa a percibir la prestación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA PROFESIÓN HABITUAL con la cuantía y efectos que se detallan en el pie del escrito. 593,11 euros (55% de 983,67e). (folio 53 del expediente administrativo). SÉPTIMO.- El actor presentó reclamación administrativa previa con fecha 18/03/2011, y ésta fue desestimada por resolución de fecha 31/03/2011 (folios 45 a 51 del expediente administrativo). OCTAVO.- Con fecha 29/06/2010 la Dirección General de Bienestar Social del Gobierno de Canarias dictó resolución definitiva que reconoce al actor un grado de discapacidad del 68%, con efectos desde el 05/05/2010, con limitación física, psíquica y sensorial. NOVENO.- Obra en autos informe médico forense emitido por el Dr. Daniel , de fecha 18/04/2013, en el cual concluye que 'D. Sabino presenta como cuadro patológico crónico degenerativo residual post-traumático en el raquis lumbar y pies, que afectan a su capacidad laboral. Que existe correlación clara entre los hallazgos patológicos y la sintomatología referida por el informado. Que se encuentra mermado físicamente para realizar una vida laboral normal y para las tareas fundamentales del trabajo, dada las características orgánicas limitantes de su patología crónica degenerativa residual, que lo incapacitan para las tareas propias de cualquier actividad laboral por las limitaciones anatómicas que presenta. DÉCIMO.- El actor padece Insuficiencia renal permanente miltifactorial relacionada con politraumatismo, tratamiento sustitutivo renal con diálisis peritoneal, hipertensión arterial, hiperuricemia, diabetes mellita tipo 2 post-trasplante, lesiones residuales post-traumáticas con afectación a la marcha (lumbar y pies) (no controvertido y acreditado por numerosa documentación médica como folios 80 y 81 del expediente o el informe médico forense).

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por Don Sabino y, en consecuencia: PRIMERO: Debo revocar y revoco la resolución del INSS de modificación del grado de incapacidad permanente, con efectos desde el 03/01/2011, y declaro que Don Sabino se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para el desempeño de toda profesión u oficio. SEGUNDO: Declaro la obligación de las demandadas Mutua de Accidentes de Canarias e INSS y TGSS, a estar y pasar por la anterior declaración. TERCERO.- Debo condenar y condeno a la Mutua de Accidentes de Canarias a que abone al actor la prestación correspondiente a una Incapacidad Permanente Absoluta, con efectos retroactivos a 3 de enero de 2011; debiendo abonar las diferencias desde esa fecha hasta el último pago y abonando la integridad de la prestación en lo sucesivo, partiendo de una base reguladora de 983,67 euros.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Entidad Gestora codemandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por el actor, D. Sabino , y declara que actualmente sigue encontrándose en situación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad absoluta para todo oficio o profesión, derivada de accidente de trabajo, por considerar que sus dolencias no han experimentado una evolución favorable de entidad suficiente como para ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peón de la Construcción, revocando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 31 de enero de 2011 que, tras revisar de oficio la incapacidad del demandante, se pronunció en sentido contrario.

Frente a la misma se alza el INSS y la TGSS mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra desestimando totalmente la demanda que da inicio al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la Entidad recurrente la infracción de los artículos 137 párrafos 4 º y 5 º y 143 del TR de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que al presentar el actor una mejoría sensible respecto de las patologías que padecía en el momento de ser declarado en situación de invalidez permanente absoluta para todo oficio o profesión, el mismo ya puede desarrollar profesiones livianas, sedentarias o sencillas que no exijan los esfuerzos físicos que le están contraindicados, razones por las cuales procede la desestimación íntegra de la demanda rectora de autos.

Hemos de determinar, por tanto, si se ha producido o no una mejoría significativa del estado físico del actor y su trascendencia en su capacidad laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137 párrafo 5 º, 137 párrafo 1 º c. actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que:

'este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen'

(en el mismo sentido las sentencias 24 de febrero y 16 de julio de 1987 ). La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia de 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 , 24 de enero , 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril , 30 de junio , 20 de julio , 17 de septiembre , 23 de octubre , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ).

La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5º del TR de la Ley General de la Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio , 5 y 6 de octubre de 1981 , 10 de abril , 2 de junio , 26 y 29 de noviembre , 3 de diciembre de 1984 , 22 de abril , 10 y 19 de junio de 1985 y 16 y 27 de febrero , 13 de junio de 1989 , 22 de enero , 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990 ).

Por otra parte, la revisión por mejoría o agravación prevista en el artículo 143 del TR de la Ley General de la Seguridad Social presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ).

Son pues dos los presupuestos que han de concurrir:

a) de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y,

b) de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el actor padecía en el momento de ser declarado afecto de invalidez permanente absoluta para todo oficio o profesión derivada de accidente de trabajo (en el mes de agosto del año 2007): fractura de segundos metacarpianos izquierdos, fractura abierta de calcáneos, astrágalo y escafoides derechos con anquilosis del tobillo derecho, deformidad en garra de dedos, artrodesis L4-S1 por fractura L5 y disfunción témporo-mandibular. Por ello estaba incapacitado para desarrollar toda actividad laboral (hecho probado tercero y folio 11 de la documental de la demandada).

En la actualidad, (en el momento de dictarse la resolución del INSS de revisión por mejoría, el 31 de enero de 2011) el actor presenta el siguiente cuadro clínico: trasplante renal en julio de 2009, diabetes mellitus postrasplante, artrodesis de L4-S1, dolor y limitación en balance articular de tobillo derecho, déficit y dolor con limitación y repercusión funcional en la deambulación que precisa ayuda con muleta. Dichas afecciones limitan al demandante para actividades que requieran deambulación-bipedestación prolongada así como que impliquen sobrecara biomecánica abdominal (hecho probado quinto).

Confrontando el cuadro clínico que presenta el actor en los dos momentos comparados, hemos de concluir indefectiblemente que sus lesiones y limitaciones funcionales siguen siendo en esencia las mismas que a la fecha en que fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para todo oficio o profesión, sin que se haya producido modificación alguna que justifique el cambio de criterio de la Entidad Gestora.

Para determinar la capacidad del actor para volver a ejercer profesiones livianas, sedentarias o sencillas que no requieran de esfuerzos físicos hemos de abordar su situación médica desde una perspectiva funcional, encontrándonos con que al mismo se le concedió inicialmente la invalidez permanente por las graves secuelas que le quedaron como consecuencia del accidente de trabajo in intínere que sufriera el día 17 de julio de 2006. No consta en autos que su cuadro patológico crónico degenerativo residual postraumático de ráquis lumbar y pies, que es de carácter permanente, haya desaparecido o al menos mitigado, todo lo contrario, el actor además ha sido sometido en el año 2009 a una operación de transplante renal y está sometido a un fortísimo tratamiento inmunosupresor. Por otro lado, no se han practicado nuevas pruebas diagnósticas al actor que pongan de manifiesto que se ha producido una mejoría tan significativa en su estado físico que suponga que el mismo haya pasado de no poder ejercer absolutamente ninguna de las ocupaciones del mercado laboral a poder desempeñar profesiones livianas.

Llegados a este punto, hemos de recordar que no se puede emplear el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico-valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma. Y ello incluso si resulta que tras pronunciarse la primera resolución se ha producido un cambio de la normativa reguladora de la incapacidad, en este sentido, aunque referido a prestaciones no contributivas, se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 , 17 de enero de 2005 , 30 de septiembre de 2005 , 25 de octubre de 2006 , 15 de febrero de 2007 y 14 de noviembre de 2007 , pues la revisión de tales criterios interpretativos como procede es a través de los medios de impugnación oportunos contra la resolución inicial reconociendo un determinado grado de invalidez.

No dándose el primero de los requisitos exigidos para que pueda existir una revisión del grado de invalidez previamente declarado, cual es la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado, pues la situación patológica que motivó su reconocimiento permanece inalterada y sin experimentar evolución favorable desde el punto de vista funcional, hemos de concluir que su estado patológico actual sigue siendo subsumible en el artículo 137 párrafo 1º letra c) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Gestora demandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2013, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 392/2011, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.