Sentencia SOCIAL Nº 910/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 267/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2018/0010564

Procedimiento Recurso de Suplicación 267/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Procedimiento Ordinario 252/2018

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 910/2019

Ilmos. Sres

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D. ENRIQUE JUANES FRAGA

Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME

En Madrid a catorce de noviembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 267/2019, formalizado por la PROCURADORA Dña. CRISTINA GRAMAGE LOPEZ en nombre y representación de Dña. Esmeralda, contra la sentencia de fecha 06 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 252/2018, seguidos a instancia de BOREA DENTAL, S.L. frente a Dña. Esmeralda, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Don doña Esmeralda, prestó servicios la mercantil la mercantil BOREA DENTAL, S.L., con antigüedad 12 de diciembre de 2011, tras un primer contrato de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, suscrito con la mercantil ALBORADA ODONTOLÓGICA, S.L., en dicha fecha, contrato que prevé que prestará sus servicios como gestor de clínica, incluido en el Grupo Profesional de Responsable de Clínica. (Folios 77 a 79).

El salario percibido por la actora es de 27.000 euros brutos anuales, con prorrata de pagas (no controvertido).

SEGUNDO.- Se produjeron sucesivas subrogaciones en fechas 2 de enero de 2012 (LEYA DENTAL, S.L.), 1 de enero de 2013 (NENA DENTAL, S.L.), 1 de septiembre de 2013 (MARABÚ ODONTOLÓGICA) y 1 de febrero de 2014 (BOREA DENTAL, S.L.).

En fecha 11 de junio de 2012, el contrato temporal se convierte en indefinido (folios 74 y 75).

En las subrogaciones en las mercantiles LEYA DENTAL, NENA DENTAL, MARABÚ y BOREA DENTAL se hace constar que la trabajadora mantiene los mismos derechos y obligaciones suscritos en el contrato subrogado, en categoría, salario, jornada y antigüedad -12 de diciembre de 2011-. (Folios 59, 64, 68 y 76).

Consta firmado anexo al contrato con LEYA DENTAL que establece que a partir del 1 de julio de 2012 sus condiciones laborales serán: categoría responsable de clínica, salario de 27.000 euros (folio 72).

Consta firmado anexo al contrato con LEYA DENTAL que establece que a partir del 1 de agosto de 2012 sus condiciones laborales serán: categoría asesor comercial, salario de 27.000 euros (folio 73).

En todos los informes de cotización consta el grupo 3.

Todas las mercantiles para las que prestó servicios forman parte del grupo VITALDENT (documentos de subrogación).

TERCERO.- En fecha 1 de septiembre de 2017 se le comunica su despido disciplinario, con efectos de la misma fecha (folio 89).

CUARTO.- A los folios 85 a 88, obran en autos las cláusulas adicionales al contrato inicial suscrito con ALBORADA ODONTOLÓGICA, S.L. La séptima establece: 'El trabajador se compromete durante la duración del contrato y tras su expiración por un periodo de un año a no competir con la sociedad, realizando en empresas del sector odontológico cualquier tipo de actividad que tenga una relación directa o indirectamente con las realizadas en la clínica contratante.

Esta prohibición de competencia, se refiere tanto la actividad de prestación de servicios, venta de productos, como cualquier otro servicio susceptible de entrar directa o indirectamente en competencia con la actividad de la red de franquicias Vital Dent, así como la posibilidad de poseer directa o indirectamente, en nombre o en nombre de terceros participación en el capital de sociedades que sean competencia directa o indirecta. Como pago por la aceptación y la puesta en práctica del acuerdo contenido en la presente cláusula, tendrá derecho a percibir mensualidades de 200 € brutos (...). Dicha cantidad está incluida en el salario bruto reflejado en su contrato de trabajo.

Las partes acuerdan que aceptar expresamente que la cantidad antes indicada, es una compensación razonable por el desempeño por parte del trabajador de sus obligaciones de no competencia conforme se definen en el presente anexo al contrato.

En caso de que el trabajador no cumpliste con la obligación impuesta en virtud de lo dispuesto en la cláusula, devolverá a la sociedad todas las cantidades percibidas en virtud de lo dispuesto en esta cláusula, inmediatamente después a la fecha en la que haya tenido lugar el incumplimiento por parte del trabajador.

Por razón de cualquier tipo de incumplimiento del pacto de no competencia se añadirá a dicha cantidad el importe de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el trabajador, que se estime pertinente por la sociedad'.

En las nóminas se abona, durante toda la relación laboral, la cantidad de 200 euros bajo el concepto pacto de no competencia, por importe total de 10.366,67 euros. (92 a 159)

QUINTO- En la vida laboral de la actora consta un alta en la mercantil DENTOESTETICA CENTRO DE SALUD Y ESTÉTICA de fecha 6 de noviembre de 207, grupo de cotización 1 (folio 48).

La actora reside en la localidad de Madrid (folio 45).

SEXTO.- A los folios 165 a 173 (que se dan por reproducidos) consta información comercial de la web de VITALDENT, con los servicios que ofrece.

A los folios 160 a 164 (que se dan por reproducidos) consta información comercial de DENTIX, con los servicios que ofrece.

SÉPTIMO.- Se tuvo por sellada papeleta de conciliación previa en fecha 16 de febrero de 2018.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMO la demanda formulada por la mercantil BOREA DENTAL, S.L., contra doña Esmeralda, y la CONDENO a abonarle la cantidad de 10.366,67 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada Dña. Esmeralda, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/03/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, de fecha 6 de noviembre de dos mil dieciocho, en procedimiento ordinario 252/2018, de reclamación de cantidad por incumplimiento de pacto de no competencia post contractual, estima la demanda de la actora BOREA DENTAL SL y condena a la demandada doña Esmeralda, al abono de la cantidad de 10.366,67 euros.

Frente a dicha resolución judicial se interpone, por la representación letrada de la parte demandada recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, sin hacer enumeración de los mismos, de su tenor se infiere que está proponiendo una adición al hecho probado cuarto, cuyo último párrafo cuestiona, y la adición de un texto negativo.

Al amparo del art. 193 c) de la ley Reguladora realiza la denuncia jurídica al fallo, y ambos son objeto de impugnación por la empresa demandante.

SEGUNDO:La inclusión fáctica solicitada es preciso cohonestarla con otros hechos declarados probados y no contradichos, todos ellos fruto de una valoración conjunta de las pruebas aportadas al acto del juicio oral realizada por la Magistrado de Instancia en el ejercicio regular de las facultades valorativas exclusivas que le otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora.

Así, como primer motivo se interesa la adición del siguiente hecho probado:

' Durante la relación laboral la empresa abonó a la trabajadora, por el concepto de no competencia, la cantidad de 10.013,34. Dicho abono se efectuó durante la relación laboral a razón de 200 euros mensuales con las siguientes excepciones: desde enero de 2.013 a enero de 2.014 no se abonó cantidad alguna; en agosto de 2.015 se abonó la cantidad de 186,67 euros, en febrero de 2.016 se abonó la cantidad de 166,67 euros, en diciembre de 2.016 no se abonó cantidad alguna, en enero de 2.107 se abonaron 173,33 euros, durante los meses de mayo a julio de 2.017 no se abonó cantidad alguna, en agosto de 2.107 se abonó 80 euros y, por último, en septiembre de 2.017 se abonó la cantidad de 6,67 euros.'

Se apoya en las nóminas que relata que han sido objeto de expresa valoración en la instancia y no se argumenta ni justifica por la recurrente a la Sala las razones que avalan el nuevo texto, con incumplimiento manifiesto del mandato normativo en el que se apoya, art. 193 b) de la LRJS.- No obstante debemos precisar que se infiere de las mismas, sin necesidad de conjeturas o razonamientos, que la afirmación contenida en el hecho probado cuarto in fine, de la sentencia de instancia, relativa a que en las nóminas de la actora, durante toda la relación laboral, se abona la cantidad de 200 euros bajo el concepto pacto de no competencia, no es correcta, por cuanto del tenor literal de las mismas, y en diversos periodos, se infiere que esto no ha sido así de forma continua y homogénea, como se afirma, así por ejemplo en las nóminas correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2012 y enero de 2013 no consta abono alguno, que si aparece en las correspondientes al año 214 /2015 al folio 120 a 136 de los autos, y por la cantidad indicada de 200 euros, cantidad que, por otro lado, tampoco se corresponde .

Con igual amparo procesal se interesa la revisión de los 'hechos probados' (sin señalar ordinal) proponiendo la siguiente redacción:

' No consta que Dentix sea es el nombre comercial de la empresa que aparecen la vida laboral de doña Esmeralda, DENTOESTETICA CENTRO DE SALUD Y ESTÉTICA.'

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ):

' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

c) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

Como se infiere del redactado propuesto, la formulación negativa o no-hecho tiene vedada su inclusión en sede fáctica. Tal planteamiento de no-hecho no puede acogerse, máxime cuando en el expediente obran elementos valorados por el Magistrado a quo que alcanzan una conclusión diferente y que no se evidencia errónea. Recordemos aquí que la arquitectura de hecho no acontecido, no probado, provoca que no pueda ser incorporado al actual relato fáctico. Como expresa la doctrina unificada, '...tratándose la propuesta revisora de un hecho negativo que carece por ello de base probatoria, ha de estarse a lo que expresa la sentencia.' STS de 18 de julio de 2014, ROJ: STS 4180/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4180.

TERCERO:Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 1101 ,1 . 255 y 1.257 y 1306 del Código Civil .-

Se trata de argumentar que el pacto post- contractual de no competencia suscrito por la actora no cumple con los requisitos que las normas denunciadas establecen, porque, entiende, son más amplios.- Así cuestiona la duración pactada del mismo, entendiendo que no debería ser superior a seis meses, también cuestiona la compensación económica y la inexistencia de riesgo adicional en la empresa que además procedió al despido disciplinario de la actora.

Pasamos a dar respuesta a cada una de estas cuestiones de forma separada.

El artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores regula la competencia desleal y la plena dedicación, con las compensación económica oportuna, a respetarse durante la vigencia de la relación laboral, y en su apartado 2 establece el pacto de no competencia tras la extinción del contrato, diciendo que ' El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada'.

En este caso, es evidente que el supuesto objeto del pacto que se está cuestionando debe centrarse en el apartado 2, que, en cuanto a su contenido, y a lo que aquí nos interesa, se encuentra plenamente recogido en la sentencia de instancia, al que nos remitimos.

La existencia de un efectivo interés industrial y comercial ha sido declarada sin contradicción en la instancia, al constatarse como probada y además no se cuestiona en el recurso, frente a la contundente afirmación de que la demandada no ha aportado prueba alguna que apoye su estrategia de defensa en orden a las funciones que actualmente realiza, para apoyar dicha estrategia, afirmativa de que son diferentes de las realizadas en sede de la actora.

Por otro lado, también resulta evidente que nos encontramos ante un pacto que fue suscrito por la parte demandada de forma libre, voluntaria y consciente, en base a la actividad como asesora comercial que realizaba y a la responsabilidad asumida como gestora de clínica, ambas actividades están declaradas probadas ( Hechos probados Doc. de fecha 1 de agosto de 2012 y otro anterior) y en ambos puestos, declarados en la instancia como puestos Técnicos, afirmación no alterada en Suplicación, no cabe cuestionar la duración de un año que se ha pactado ni por ello ni por la categoría de la actora, que podía perfectamente conocer los términos a los que se vinculaban una y otra parte.

Siendo esto así, y asumido el criterio de instancia en este punto, examinaremos a continuación, la regulación legal de la cláusula de no competencia post contractual ordenada, precisamente, en la evitación de cláusulas abusivas o perjudiciales para los trabajadores. La norma exige que esos pactos atiendan a dos condicionantes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

Por lo que se refiere al interés industrial o comercial , debemos partir de que la actividad de la empresa demandante resulta coincidente con la que realiza la actora en su nuevo contrato tal y como se reconoce cuya actividad dentro del mismo sector, pero como ya ha dicho esta misma Sala , el pacto ha de reunir unos requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses, exigiéndose para entenderlo infringido, una concurrencia desleal posterior al contrato, no bastando para ello la nueva adscripción a una empresa cuyo objeto social pueda ser parcialmente concurrente Por esa razón, para su validez el pacto de no concurrencia debe estar fundado en una STSJ Madrid núm. 426/1999 de 7 septiembre . AS 1999215., ahora bien, a tenor de los hechos declarados probados, no contradichos en este recurso, la concurrencia debe ser aceptada y en consecuencia, el pacto en relación con aquel requisito está suficiente y adecuadamente justificado y no es ni arbitrario ni caprichoso. Siendo igualmente evidente que la recurrente ha concertado una relación laboral en empresas del sector y en actividad similar a la que desplegó en la demandante.

En relación con el segundo requisito, la existencia de una compensación económica adecuada para el trabajador, no compartimos el criterio de instancia, por dos razones, por una parte la indemnización pactada no se abonó de forma continuada durante toda la relación laboral, y de otra, ante la finalidad de su cuantía indemnizatoria, evidentemente disuasoria , al objeto de compeler al trabajador al cumplimiento del pacto, con el perjuicio que el mismo conlleva en la búsqueda activa de empleo y adecuación a la formación previa de la trabajadora, entendemos que esta finalidad no se ha cumplido en el supuesto que enjuiciamos, por cuanto, se ha declarado jurisprudencialmente que se ha de imponer la proporcionalidad entre la duración de la obligación de no concurrir y la cuantía de la indemnización, de tal modo que a mayor duración de la obligación de no concurrir mayor el importe de la compensación pactada y viceversa ( STS de 2 de enero de 1991 RJ 1991,46) .

Reiteramos que para la validez del pacto de no concurrencia debe estar fundado en una causa suficiente y reunir determinados requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses, en este sentido, el empresario ha de tener y acreditar un efectivo interés industrial o comercial que justifique la celebración del pacto , bajo sanción de nulidad ( TS 23-10-82; 2-1-91), interés que se extrae si se deriva un perjuicio a la empresa por la realización de la actividad que se intenta prohibir ( TSJ Baleares 30-7-91, Rec. 249/91 ; TS unif doctrina 21-3-01).

Existe por tanto un doble interés, para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas concurrentes y para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo con las limitaciones impuestas por el pacto de no concurrencia, obligaciones bilaterales y recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes'. Con idéntica orientación se pronuncia la STS de 15-1-2009 (rec. 3647/2007 ) ( RJ 2009, 653) , con cita de la del mismo Tribunal de 24-9-1990 ( RJ 1990, 7042) .

En definitiva, la prohibición de concurrencia desleal, está subordinada a los límites que el referido artículo 21 ET establece, ya que no basta con que exista concurrencia en la misma actividad sino que además es necesario que la misma sea desleal , para cuya determinación, es preciso atender a los elementos objetivos del relato histórico, sin que pueda ni deba acudirse a conjeturas, ya que lo que se juzga es si la actividad del trabajador en la otra empresa revela una infidelidad en el servicio que prestaba al demandado, o si la base de su actuación sean los conocimientos obtenidos en su trabajo en este último, y si esto no es así, no se produce quebranto del principio de la buena fe . (entre otras STS 19/07/85 [ RJ 1985 , 3820] y 13/05/86 [ RJ 1986, 2541] ).

Las consecuencias sobre la nulidad de una cláusula de estas características han sido abordadas por la Doctrina del T.S en sentencia de 20 de junio de 2012 RJ 2012/8344 .

' Para resolver la controversia es importante señalar que la nulidad del pacto en cuestión implica una nulidad parcial del contrato de trabajo y, por ende, determina la aplicabilidad del artículo 9.1 del ET : ' Art. 9º. Validez del contrato.- 1. Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley ./ Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones'.

Así lo ha entendido, con acierto, la sentencia recurrida, haciéndose eco de la doctrina de esta Sala. Dicha doctrina se resume, por todas, STS 30/11/2009 (RJ 2010, 252) , RCUD 4161/2008 , en los siguientes términos:

'a) la prevención contenida en el art. 1.303 CC , contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia;

b) el ordenamiento laboral ( apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores : 'si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados') consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 (RJ 2008, 2922) -rec. 3962/00 - y 25/09/06 (RJ 2006, 6577) -rec. 4815/99 -);

c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual 'si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente ... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones';

d) el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC '.

Partiendo de la nulidad de la cláusula por desproporcionada en su cuantía e incumplida además en parte del periodo, hay que dilucidar si la misma supone, como sostiene la resolución recurrida, el reintegro de la compensación recibida, como se ha establecido en la instancia. Para ello, en aplicación del art.9.1 ET , corresponde al Juez determinar el destino de la compensación en atención a las circunstancias del caso, partiendo de las cuales la Sala considera que procede dejar sin compensación alguna a la empresa , porque no debemos olvidar que la finalidad de la compensación de la cláusula no es otra que compensar la falta de opciones laborales de la trabajadora que no puede acceder a puestos de trabajo concurrentes de empresas de la competencia y para que esta compensación sea adecuada el montante de la misma debe ser parejo de los ingresos que dejará de percibir en ese tiempo.

El TS ha admitido, en diversas ocasiones, la moderación de la obligación de reintegrar las cantidades recibidas en supuestos de nulidad de la cláusula. Así, en la STS 9 febrero 2009, rcud 1264/2008 (RJ 2009, 1443) ) que 'lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista('compensación económica adecuada', a la que alude el art 21 del ET (RCL 2015, 1654), sobre la base de que la cláusula puede resultar abusiva y contraria al principio de buena fe ( art 7.2 del CC )'; y también en la STS 26 octubre 2016, RCUD 1032/2015 , según la cual, el cese voluntario del trabajador otorga a la empresa el derecho a percibir una indemnización compensatoria, cuya cuantía no puede ser la pactada en el anexo al contrato de trabajo, dado que se trata de una compensación económica inadecuada y no proporcional respecto a la cantidad abonada al trabajador por dicho concepto.

Pues bien, en el caso de autos, y considerando la circunstancias que han quedado expuestas, la Sala valora como desproporcionada la solución adoptada por la juzgadora de instancia y dado que no existe petición alternativa en demanda ni recurso.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación 267/2019, formalizado por la PROCURADORA Dña. CRISTINA GRAMAGE LOPEZ en nombre y representación de Dña. Esmeralda, contra la sentencia de fecha 06 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 252/2018, seguidos a instancia de BOREA DENTAL, S.L. frente a Dña. Esmeralda, en reclamación por Reclamación de Cantidad, revocamos el fallo recurrido y desestimamos la demanda interpuesta. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0267-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000026719), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.