Sentencia Social Nº 911/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2821/2014 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2821/2014

RECURSO SUPLICACION - 002821/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . María Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a veintinueve de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 911 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002821/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 30/06/2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 10 DE VALENCIA , en los autos 001300/2012, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dª Santiaga , representada por la Letrada Dª Raquel Marco Especjo, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª Santiaga , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Dª . Santiaga contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo al demandado de las peticiones de la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Dª . Santiaga , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 -1956, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta en supermercado por sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 de Valencia de 11-3-2009 , en virtud de las siguientes secuelas: protusión discal C5-C6 sin signos de mielopatía y pequeñas protusiones discales en C4-C5 y en C6-C7; hernia discal T11-T12; condromalacia rotuliana bilateral grado IV; síndrome fibromiágico y síndrome ansioso depresivo y con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: para posturas mantenidas de raquis, esfuerzos con miembros superiores y bipedestación prolongada. SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 17-7-2012 se denegó a la demandante la prestación de incapacidad permanente por no revestir las lesiones que padece suficiente grado de disminución de su capacidad laboral TERCERO.- En la actualidad, además de las secuelas y limitaciones antes expuestas, la demandante presenta protusiones lumbares L3-L4 y hernia discal L2-L3 y protusiones T7-T8 y T9-T10 así como discreto atrapamiento de nervio mediano cubital izquierdo, con amplitud sensitiva disminuida, sin que se identifique nivel de atrapamiento en la actualidad. CUARTO.-La base reguladora asciende a 1.203,89€.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª Santiaga . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente Absoluta, interpone la parte actora recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la revisión de los hechos probados primero y tercero, en base al documento numero 6 de los aportados junto con la demanda, en relación al expediente administrativo, y en concreto, al Informe del Hospital Arnau de Vilanova de fecha 13 de marzo de 2012, del Servicio de Reumatología, del informe del Servicio de Traumatología de 13 de junio del 2011, y sobretodo del informe psiquiátrico de la Dra Elvira . La alternativa propuesta al citado hecho primero consiste en introducir, tras la mención a su declaración en IPT: 'Anecedentes de acromioplastia derecha en 13.5.00. Protusión discal C5-C6 y hernia discal T11-T12 RMM cervical y dorsal de 27.8.07; protusión central posterior con cambios uncartrósidos bilaterales condicionando una disminución del calibre del conducto espinal, contactando y comprimiendo ligeramente el cordon medular sin signos de mielopatia en C5-C6; pequeñas protusiones centrales en C4-C5 y C6-C7 sin repercusión sobre decesos; hernia extruída central posterior T11-T12 que disminuye el calibre del conducto espinal contactando y comprimido el cordón medular sin signos d mielopatia. Condromalacia rotuliana bilateral grado IV, mas severa en la rodilla izquierda ( RM rodilla de 17.8.08), habiéndose descartado intervención quirúrgica. Síndrome fibromialgico. Síndrome ansioso depresivo. A la exploración del medico Evaluador de 19.2.08 correcta alineación vertebral, ausencia de contracturas musculares paravertebrales, refiere dolor generalizado a la persecución (no solo en puntos específicos) que no se corresponden con patología específica, al vestirse y desvestirse eleva los brazos con normalidad, manipulación completa de objetos, balance articular de rodillas completo in presencia de signos de derrame articular, ausencia de atrofia de cuádriceps, balance articular de caderas completo , se acuesta y se levanta de la camilla con normalidad, balance articular de raquis cervical, dorsal y lumbar completos, maniobras de elongación radicular en MMII negativas, marcha no claudicante. A la exploración por facultativo de la Sanidad Publca: palpaion positiva de los 18 puntos hipersensibles del síndrome fibromialgico (18/18 ALR), empeoramiento con esfuerzos y cambio de tiempo. Limitaciones orgánicas y funcionales para posturas mantenidas de raquis, esfuerzos con miembros superiores y bipedestación prolongada'.

En cuanto al hecho tercero, se pretende se acepte el siguiente tenor literal: 'Que la demandante en la actualidad, además de las secuelas y limitaciones antes expuestas en el hecho primero, presenta: protusiones lumbares L3-L4 y hernia discal L2-L3 y protusiones T7-T8 y T9-T10, asi como discreto atrapamiento de nervio mediano cubital izquierdo, con amplitud sensitiva disminuída, discreto atrapamiento del nervio en la muñeca derecha, osteopenia con riesgo incrementado se sufrir fracturas a nivel del cuello femoral, síndrome ansioso depresivo con curso evolutivo de la enfermedad desfavorable dada la persistencia de la patología orgánica: Se han agotado las posibilidades terapéuticas, considerándose el cuadro clínico patológico como crónico, progresivo e irreversible, presentando una severa limitación para planificar, organizar o realizar las tareas habitules de la vida diaria motivada por un cuadro doloroso ( dolor continuo que se exacerba con el esfuerzo y que cede mal al tratamiento farmacológico), y que afecta prácticamente a la totalidad del organismo, asi como a su estado anímico, y que, limita las actividades que requieran de un seguimiento horario, la manipulación de objetos, la adopción de posturas mantenidas, realización de esfuerzos o del manejo de pesos habituales o de situaciones que requieran de una deambulación o bipedestación prolongadas'

El documento citado consiste en un dictamen médico pericial efectuado por el Dr Luis Enrique , al que se pretende otorgar una relevancia muy superior al emitido por el medico Evaluador. En éste último, aunque se evidencia que la actora ha visto agravada su situación clínica, al haber aparecido una dolencia nueva, consistente en una hernia discal con discreto atropamiento de nervio mediano cubital izquierdo, como así se reconoce en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, el resto de dolencias reseñadas por el informe privado no constan reseñadas en el mismo, y desde luego, no aparecen valoradas del modo subjetivo y parcial que se contiene en tal informe. A estos efectos hay que señalar que ante la posible contradicción entre informes periciales es al juzgador de la instancia a quien corresponde elegir, según el propio criterio judicial, aquel que le parece objetivar de manera mas imparcial las dolencias a valorar. Y en este concreto supuesto, la sala estima que debe mantenerse tal convicción, al no aparecer la existencia de un error u omisión en la valoración, sino la simple elección del criterio más objetivo, labor que corresponde en exclusiva al juez de la instancia, todo ello con independencia de que una agravación de la situación, o una mayor concreción de las limitaciones de las nuevas dolencias aconsejen seguir otro criterio. Por tanto, procede el rechazo de las revisiones planteadas.

SEGUNDO.-En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 137.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social , en redacción por el texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-, y 11.1 c) y 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, pues al denegar la IPAB se infringe el art 137.5 de la misma norma . Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan, que ya llevaron en su día a declararle en situación de Incapacidad permanente Total para su profesión de dependienta, se han visto agravadas, por lo que en la actualidad le incapacitan para el ejercicio de cualquier profesión u oficio. Realiza igualmente la defensa de la actora una exposición de la consideración jurisprudencial de la fibromialgia , lo que unido a la admisión, por la propia sentencia de instancia, de una agravación de sus dolencias, conlleva que deba estimarse la demanda, declarando a la actora en situación de Incapacidad Permanente Absoluta

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.Y en el nº 5 se dice que ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'

Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente, al no haberse efectuado las adiciones pretendidas, se desprende que en la parte recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente y Absoluta para toda profesión, tras habérsele concedido ya la I.P Total para su profesión habitual, pues el cuadro clínico que la misma presenta en la fecha de la demanda no ha variado sustancialmente del que presentaba a la fecha de la anterior declaración judicial. Es cierto que a las dolencias anteriores se han añadido otras, reseñadas en la instancia en el hecho tercero, pero atendiendo a la afectación de las funciones psico-fisicas de la actora, dado que no se identifica el nivel de atropamiento del nervio mediano cubital afectado, que es de carácter discreto, y cuya amplitud sensitiva no consta en que grado se encuentra disminuída, estimamos que no justifica el reconocimiento de un grado de incapacidad mayor al ya declarado. Y esa valoración ya es realizada por la sentencia de la instancia que rechaza la existencia de una agravación susceptible de conllevar la declaración de IPAB.

Por tanto, constando como limitaciones las mismas que justificaron la concesión del grado de incapacidad total para su profesión, no procede atender a la pretensión actual, por lo que procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Santiaga , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. DIEZ de los de VALENCIA, de fecha 30 de Junio del 2014, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2821 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.