Sentencia SOCIAL Nº 911/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 817/2022 de 21 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0101798

Procedimiento Recurso de Suplicación 817/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Derechos Fundamentales 1103/2021

Materia: Derechos Fundamentales

Sentencia número: 911/2022

D

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA

D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a 21 de octubre de 2022, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 817/2022, interpuesto por D. Marcial, contra la sentencia de 6 de abril de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de MADRID, en sus autos número 1103/2021, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a DIRECCION000., D. Maximino, figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, sobre VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-El actor, Marcial, ha venido prestando servicios para DIRECCION000 (antes DIRECCION001) desde el 10.06.2008 como KAR (gestor de almacenistas) en reducción de jornada (87,5%) y salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 3295,44 euros (f. 205 a 222)

SEGUNDO.- En fecha 4.04.2018 el actor envió un mail a Remedios denunciando una situación de acoso por parte de Maximino (f. 138). La Sra. Remedios se reunió con el actor y el responsable directo de éste, Jesús María, hablando el actor de hechos ocurridos hacía años y derivando la conversación en que el Sr. Marcial quería un aumento salarial, no llegando a la conclusión de la existencia de acoso alguno sino de animadversión entre los implicados (testifical Remedios)

TERCERO.-Desde el 4.04.2018 el actor disfruta de reducción de jornada, no existiendo impedimento alguno por parte de la empresa para su disfrute (f. 222, testifical Remedios)

CUARTO.-El actor inició estuvo en situación de IT por motivos de espalda del 18.04.2018 al 23.04.2019, pero no se reincorporó hasta que el servicio de prevención lo calificó como apto el 8.05.2019 (f. 254 a 259, testifical Remedios)

QUINTO.- Maximino fue nombrado manager de A4 centro con efectos de 1.04.2019, pasando desde ese momento el actor a depender de él. El Sr. Maximino y RRHH gestionaron en mayo de 2019 la cartera de clientes del actor conforme a su situación de reducción de jornada (f.265 a 267, 303)

SEXTO.-En fecha 15.07.2021 la letrada del actor remitió carta a la demandada comunicándoles la situación de acoso que venía sufriendo el demandante por parte de Maximino desde que empezó a disfrutar su reducción de jornada en 2018. Se da pro reproducida la carta (f. 142 y 143)

SÉPTIMO.-En fecha 27.07.2021 la empresa comunicó al actor que, atendiendo a su petición expresa, con efectos de 1.08.221 pasaría a reportar al manager nacional Antonio (f. 232)

OCTAVO.-En fecha 27.07.2021 la empresa constituyó el Comité de Investigación para investigar los hechos denunciados por el actor. Se entrevistó al Sr. Marcial y al Sr. Maximino y se emitió informe por Remedios. También se entrevistó a diversos empleados. Las conclusiones de informe de 13.10.2021 de investigación fueron las siguientes: 'no se ha podido constatar la realidad de los hechos denunciados por IC. En parte porque IC no pone a disposición de la empresa el material que afirma poseer y que podría de mostrar la realidad de sus afirmaciones. Del resto de entrevistas realizadas no se aprecia ningún atisbo de discriminación o trato vejatorio hacia IC por parte de Maximino'. Asimismo se indicó que 'no estamos ante una situación de acoso en el trabajo, sino ante una situación de conflicto personal enquistada desde hace tiempo (f. 244 a 246) El informe se aprobó por el Comité el 18.10.021 y se dio traslado al actor por videollamada (f. 248 a 252)

NOVENO.-El actor está en IT desde el 3.08.201 (f. 284) En fecha 9.09.2021 el actor fue visitado en el CSM DIRECCION002 (primera cita psiquiatría) relatando que desde hace tres años presentaba dificultades en el ámbito laboral con un superior. El juicio clínico es DIRECCION003 con alteración de las emociones y de ansiedad. Consumo perjudicial de alcohol (f. 147 y 148)

DÉCIMO.-Desde el inicio de la pandemia el actor está teletrabajando (testifical Leonor)

UNDÉCIMO.- La última validación de la revisión anual de los empleados la hacen los socios. La performance del actor de los dos últimos ejercicios fiscales tras su reincorporación ha sido de 1, esto es, que no cumple expectativas, pero hay trabajadores en reducción con muy buen performance (f. 261 a 263, 332 a 367 testifical Leonor)

DUODÉCIMO.-Cuando el actor cambió su domicilio a DIRECCION004 se le asignaron nuevos clientes más cerca de su domicilio (interrogatorio Maximino)'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda interpuesta por Marcial contra DIRECCION000 y Maximino, con citación del Ministerio Fiscal, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra. '.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera el 29 de junio de 2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el siguiente 19 de octubre para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a sentencia del Juzgado que desestimó la demanda en curso tendente a declarar la vulneración de derechos fundamentales en el ámbito laboral y la condena solidaria de los codemandados al abono de la pertinente indemnización se alza en suplicación el trabajador destinando el primer motivo, por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, dividido en dos apartados, a la revisión fáctica, y en concreto:

A).- Para dar una nueva redacción al hecho probado segundo, proponiendo este texto (en negritas las adiciones):

'En fecha 4.04.2018 el actor envió un mail a Remedios denunciando una situación de acoso por parte de Maximino (f. 138). La Sra. Remedios se reunió con el actor y el responsable directo de éste, Jesús María, hablando el actor de hechos ocurridos hacía años y derivando la conversación en que el Sr. Marcial quería un aumento salarial, no llegando a la conclusión de la existencia de acoso alguno sino de animadversión entre los implicados, (testifical Remedios ), no constando dichas manifestaciones, en la grabación audio/visual de dicha entrevista, realizada por el actor, de la reunión mantenida con Remedios en , ( documental n° trece, catorce y dieciséis del ramo de prueba de la parte actora)'.

Bajo su punto de vista, de la prueba audiovisual practicada no se deduce ser cierto lo manifestado por la responsable de RRHH.

B).- Para dar nueva redacción al hecho probado tercero, proponiendo esta redacción:

(sic) 'Desde el 4.04.2018 el actor disfruta de reducción de jornada, produciéndose desde la fecha de solicitud de la misa, cambios sustanciales en sus condiciones laborales' (documento trece de documental aportada en el acto del juicio por la parte actora, Grabaciones de la entrevista con la responsable de RRHH, Remedios)'.

En su opinión, de los documentos trece, catorce y dieciséis, ramo de la parte actora, se puede concluir sin lugar a duda las consecuencias negativas derivadas en el actor de su solicitud a la mercantil demandada para la que presta servicios del derecho a la reducción de jornada para conciliación de la vida laboral y familiar, al ser el actor padre de tres menores, de corta edad.

SEGUNDO.-Este motivo inicial, en sus dos apartados, viene abocado al fracaso, en tanto que de los documentos invocados no se deduce de forma clara, directa y patente, indubitada, fidedigna y fehaciente, la versión de la parte actora, sin que pueda ser sustituido el criterio objetivo e imparcial de la iudex a quo por el parcial e interesado de la propia parte, obteniendo el órgano judicial de instancia inferencias que cabe reputar de lógicas y no arbitrarias, máxime cuando se motiva por el mismo la valoración de la prueba audiovisual se hace en conexión al resto de pruebas, señalando en el fundamento primero la convicción a la que llega lo es por el 'resultado de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, y que se reseña en cada uno de los hechos probados', para más adelante, en el fundamento de derecho tercero, significar que ' En las grabaciones el demandado hace en algún momento uso de uso puntual de expresiones desafortunadas, pero el Sr. Marcial también.'

Significar que la las grabaciones audiovisuales que el recurrente pretende utilizar para complementar el Hecho Probado Segundo no son prueba eficaz válida para la revisión de hechos probados. En este punto es necesario recordar que la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia, y su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente (lo que no es aquí el caso) el error sufrido por el juzgador de instancia.

Al hilo de lo anterior la STS, 4ª, número 325/2022 de 6 de abril de 2022, sienta que:

'Ahora bien, tal consideración documental no puede abarcar una grabación de audio de una conversación entre dos personas porque en sí misma tal conversación no tiene el carácter de documento que se incorpora a un soporte electrónico. Se trata de un medio de reproducción de la palabra reconocido como medio de prueba en el artículo 90 LRJS (RCL 2011, 1845), pero no incorporado como hábil a efectos revisorios en el artículo 193 b) LRJS '.

Es relevante indicar que en el propio documento 16 del ramo de prueba de la parte actora (folio 184 de autos) aparece una apostilla del Notario ante el que se efectúa el requerimiento recogiendo lo que sigue ' conectados los discos y teniendo a mi vista los documentos transcritos compruebo que no se ha transcrito la totalidad de las conversaciones sino solamente unas partes'.

En fin, se trata de las transcripciones parciales de estas grabaciones, de ahí que fueran impugnadas por la demandada debido a que estaban cortadas, se perdía el sonido durante largos periodos de tiempo, se desconocía la fecha en las que se realizaron y no fueron autenticadas en sede judicial.

Por lo demás, no se puede pretender modificar un hecho probado sustentado en una testifical. En este sentido, debe recordarse que el Recurso de Suplicación, en tanto que recurso extraordinario, no permite la revisión de la prueba testifical o de interrogatorio practicada en juicio a la vista de la especial trascendencia del principio de inmediación en relación con dichos medios probatorios.

Por si esto fuera poco, la adición pretendida al hecho probado tercero se contradice abiertamente con otros hechos probados, y con las propias consideraciones contenidas en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia Recurrida cuando refiere que:

'Tampoco se ha probado que exista ninguna decisión de la empresa contraria a la reducción de jornada de la que disfruta el demandante desde abril de 2018, al contrario, se ha probado que tras su incorporación en mayo de 2019, después de un año de baja, se reorganizó su cartera de clientes para adaptarla a su reducción. Asimismo se ha acreditado que cuando el actor cambió su domicilio a DIRECCION004 se le asignaron nuevos clientes más cerca de su casa.'

A diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador , por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989] lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993, entre muchas otras].

El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de ' cognitio limitada', lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley, ) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que, por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado, utilizando una técnica obstruccionista, por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. LRJS).

En corolario, la versión judicial de los hechos queda firme.

TERCERO.- Ya en sede del Derecho aplicado, por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia infracción por inaplicación de la misma legislación y jurisprudencia citada por la Juzgadora en la sentencia recurrida, haciendo valer para ello, en esencia, que, de haberse valorado correctamente la prueba documental nº trece, catorce y dieciséis del ramo de la parte recurrente, mediante la visualización y audición por la Juzgadora de Instancia, de las grabaciones y audios, nunca se hubiera dado por probado lo expuesto en los hechos segundo y tercero de la sentencia, relacionado con los hechos y conductas denunciadas en la demanda interpuestas en su día por el actor. Cita a continuación en apoyo de su tesis los fundamentos de la STSJ de Andalucía/Granada nº 171/18.

Y concluye poniendo de relieve que:

1. Los hechos denunciados son perfectamente conocidos por la empresa demandada, incluso con anterioridad a la presentación de la demanda, habiendo demostrado el actor, con la prueba audio visual, las situaciones de acoso comprendidas entre los años 2018 y 2021, excepto periodos de IT, que por lógica no podían producirse, por no existir contacto entre superior y trabajador, al no presta servicios por encontrarse en situación de baja laboral.

2. Consta denunciada una situación consistente en insultos, descredito, humillaciones, que fue puesta en conocimiento de la empresa, de forma clara, precisa, detallándose situaciones concretas muy graves, con anterioridad a la presentación de la demanda, constando en los autos (f. 138) (f. 142 y 143).

3 Consta que, como consecuencia de dicha situación, el actor se encuentra en tratamiento Psicológico y Psiquiátrico l (f. 147 y 148 y 284)

4. Consta el conocimiento de dicha situación de acoso, denominada por la demandada como conflictiva, por parte de la empresa y, su inactividad ante la misma, así como consta, documento n° 15 del ramo de prueba de la parte actora, que, a pesar de todo lo ocurrido, la pretensión de la mercantil es la de nombrar nuevamente al demandando Sr. Maximino como Superior Jerárquico del recurrente.

5.- Consta en las grabaciones las manifestaciones por parte de RRHH, que van a estar pendiente de la situación denunciada por el trabajador, y que el recurrente pone en conocimiento de la empresa dichos actos constitutivos de acoso en un periodo de tiempo en el que, el Sr. Maximino dejó de ser su superior, antes no se atrevió,

6. Queda clara la existencia de formas y modales inapropiados y que generan conflictos, en presencia de terceros, encaminados a ningunear o despreciar al recurrente y otros compañeros, de forma personal y en la relación laboral, que forman parte del grupo de trabajo supervisado y coordinado por parte del Sr. Maximino. Dichos actos se exceden del ámbito laboral, llegando incluso a efectuar insinuaciones y vulgares comentarios sobre la mujer del recurrente

7. Consta la continuación de los actos de acoso por parte del Sr. Maximino, que no cesan, y la mercantil, a pesar de ser conocedora de los hechos y reconocer la existencia de un conflicto, no realiza actuación alguna encaminada a resolver la situación y no inicia expediente de investigación hasta después de recibir burofax enviado por la Letrada del recurrente, en junio del pasado año, donde se describen hechos consistentes en insultos, faltas de respeto y humillaciones por parte del demandado, existiendo muchas situaciones que no se pueden probar por cuanto el recurrente no puede estar grabando en el lugar de trabajo continuamente, aun cuando constan varias grabaciones y de su contenido cabe deducir que la actitud del Sr. Maximino hacia el Sr. Marcial, no se produce de forma esporádica, pues en el burofax se detallan y concretan los insultos más reiterados realizados por el demandado Sr. Maximino hacia el recurrente.

8. Consta en las grabaciones que el recurrente comunica vía mail y en la reunión mantenida con RRHH el mal ambiente de trabajo que genera el superior y pone en su conocimiento que lleva mucho tiempo sufriéndolo, en concreto manifiesta: no hablo de todos estos meses y meses, o sea, que no estoy hablando de los tres últimos meses, (minuto 09:08, 2º parte video/audios)

9. Consta en dicha prueba audio/ visual un carácter psicopático de su superior, el cual manifiesta que está convencido que no va a cambiar y que está tratando de camuflar, de reprimirse, de aguantar su verdadera forma de ser, una forma de ser que no va a poder cambiar, dando nombre de compañeros que no se atreven a denunciar situaciones similares a las denunciadas por el recurrente, por parte del Sr. Maximino.

10. Consta grabado que, tras solicitar la reducción de jornada, la mercantil, procede a efectuar cambios sustanciales respecto de las labores profesionales que desde hace años tenía el recurrente, en perjuicio del mismo, enmascarando las causas que motivan dichos cambios, argumentando cambios estructurales y una nueva organización empresarial, pero dichos cambios conllevan la asignación al recurrente de una nueva zona de trabajo, en distinta Provincia, que le obligan a realizar diariamente una media de 400Km o más, lo que unido a la reducción de jornada conlleva una disminución de su rendimiento, objetivo buscado por la empresa para poder justificar en un futuro un despido procedente.

CUARTO.-Causa extrañeza a la Sala por el recurrente no se identifiquen de forma clara las infracciones de las normas sustantivas ni de la jurisprudencia supuestamente vulnerada por la sentencia de instancia. Lo más que hace el recurrente es transcribir los fundamentos jurídicos de la Sentencia de instancia y una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia y exponer que 'esta parte denuncia infracción por inaplicación de la misma legislación y Jurisprudencia, citada por la Juzgadora en la sentencia recurrida'.

Pero las sentencias emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia ( art. 1.6 CC), por lo que su doctrina no puede ser alegada como infringida (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 24 de julio de 1992, rec. 2010/1991). A mayor abundamiento la sentencia citada de contrario no guarda relación con las premisas del caso sometido a nuestra consideración.

En realidad el recurrente se limita a hacer supuesto de hecho de la cuestión incurriendo en una petición de principio y fundamentando una denuncia en unos hechos que no son los declarados probados.

Pese a tales deficiencias, y para salvar la tutela judicial efectiva, la Sala entra a conocer del motivo en tanto que la remisión a la legislación aplicada por la Juez de Instancia permite su identificación.

Lo que la parte recurrente pretende es aportar una nueva revisión de esa prueba señalando qué aspectos de la misma hubieran merecido, a su criterio, una ponderación prevalente que no tuvo reflejo en el relato fáctico de la sentencia. Sin embargo, y como se ha anticipado ya, no es la resultancia fáctica de la sentencia el destino de la impugnación arbitrada por el artículo 193.c LRJS, sino la fundamentación jurídica y, en particular, las normas sustantivas que se interpretan y aplican (o que indebidamente se hubieren inaplicado, en su caso) en la misma. La crítica global a la valoración de la prueba supone una objeción de naturaleza fáctica y al mismo tiempo constituye una impugnación de carácter revisor de la prueba y su valoración que el apartado c) del art. 193 LRJS no admite, y que debe por ello ser desestimada.

QUINTO.- Atendiendo al firme relato de hechos probados se viene en conocimiento de los siguientes extremos de interés:

1.- El actor ha venido prestando servicios para DIRECCION000 (antes DIRECCION001) desde el 10.06.2008 como KAR (gestor de almacenistas) en reducción de jornada (87,5%) y salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 3295,44 euros (f. 205 a 222)

2.- En fecha 4.04.2018 el actor envió un mail a Remedios denunciando una situación de acoso por parte de Maximino (f. 138). La Sra. Remedios se reunió con el actor y el responsable directo de éste, Jesús María, hablando el actor de hechos ocurridos hacía años y derivando la conversación en que el Sr. Marcial quería un aumento salarial, no llegando a la conclusión de la existencia de acoso alguno sino de animadversión entre los implicados.

3.- Desde el 4.04.2018 el actor disfruta de reducción de jornada, no existiendo impedimento alguno por parte de la empresa para su disfrute.

4.- El actor inició estuvo en situación de IT por motivos de espalda del 18.04.2018 al 23.04.2019, pero no se reincorporó hasta que el servicio de prevención lo calificó como apto el 8.05.2019.

5.- Maximino fue nombrado manager de A4 centro con efectos de 1.04.2019, pasando desde ese momento el actor a depender de él. El Sr. Maximino y RRHH gestionaron en mayo de 2019 la cartera de clientes del actor conforme a su situación de reducción de jornada.

6.- En fecha 15.07.2021 la letrada del actor remitió carta a la demandada comunicándoles la situación de acoso que venía sufriendo el demandante por parte de Maximino desde que empezó a disfrutar su reducción de jornada en 2018.

7.- En fecha 27.07.2021 la empresa comunicó al actor que, atendiendo a su petición expresa, con efectos de 1.08.221 pasaría a reportar al manager nacional Antonio.

8.- -En fecha 27.07.2021 la empresa constituyó el Comité de Investigación para investigar los hechos denunciados por el actor. Se entrevistó al Sr. Marcial y al Sr. Maximino y se emitió informe por Remedios. También se entrevistó a diversos empleados. Las conclusiones del informe de 13.10.2021 de investigación fueron las siguientes: 'no se ha podido constatar la realidad de los hechos denunciados por IC. En parte porque IC no pone a disposición de la empresa el material que afirma poseer y que podría de mostrar la realidad de sus afirmaciones. Del resto de entrevistas realizadas no se aprecia ningún atisbo de discriminación o trato vejatorio hacia IC por parte de Maximino'. Asimismo se indicó que 'no estamos ante una situación de acoso en el trabajo, sino ante una situación de conflicto personal enquistada desde hace tiempo'.

9.- En fecha 9.09.2021 el actor fue visitado en el CSM DIRECCION002 (primera cita psiquiatría) relatando que desde hace tres años presentaba dificultades en el ámbito laboral con un superior. El juicio clínico es DIRECCION003 con alteración de las emociones y de ansiedad. Consumo perjudicial de alcohol.

10.- Desde el inicio de la pandemia el actor está teletrabajando.

11.- La última validación de la revisión anual de los empleados la hacen los socios. La performance del actor de los dos últimos ejercicios fiscales tras su reincorporación ha sido de 1, esto es, que no cumple expectativas, pero hay trabajadores en reducción con muy buen performance.

SEXTO.- Sostiene el actor la empresa ha vulnerado los derechos fundamentales contenidos en los arts. 14, 15 y 18 CE, en relación con el 35 y 43 CE.

La sentencia de instancia, clara, precisa, congruente y bien vertebrada en su argumentación ha alcanzado la conclusión de que no estamos, vistos los presupuestos fácticos, ante un supuesto de conducta vulneradora de derechos fundamentales, pues para que pueda acreditarse una situación de acoso lo primero que debe hacerse en demanda es una enumeración clara y concreta de los hechos que constituyen la violación del derecho fundamental ( STCo 239/1991, de 12 de diciembre). Como exige la STS de 15.07.1996, (recurso 1693/1994), en la demanda han de detallarse una a una las actuaciones determinadas que son objeto de impugnación, pues en caso contrario se vulneraría el derecho de defensa de la parte contraria ( STS 16.03.1998, recurso 1884/1997). Y así lo exige también el art. 80.1 LRJS, al que se remite la art. 179.3 LRJS, en cuanto a los requisitos de forma y contenido de la demanda.

SÉPTIMO.- En el caso de autos, afirma la iudex a quo:

'(..) no consta identificado en el escrito de demanda ningún hecho que pudiera ser constitutivo de acoso. No se dan fechas, ni lugares ni el concreto contenido de las palabras o hechos vejatorios o degradantes sufridos. Sólo se hacen alegaciones genéricas. Y ese déficit no puede ser suplido con la prueba presentada en el acto de juicio porque es en la demanda donde se deben fijar los hechos ( art. 80.1 c) LRJS ), sin dejarse para un momento ulterior del proceso, y si no se hace, sólo a la parte actora se le pueden imputar las consecuencias negativas de su falta de diligencia. Por tanto, al no constar ningún hecho concreto en la demanda no puede ahora la parte actora salvar ese déficit formal con el contenido de las grabaciones de audio e imagen que aporta, por lo que éstas no se pueden tener en cuenta para acreditar hechos que no constan expresados en el escrito de demanda. Además, no ha quedado probado cuándo se efectuaron esas grabaciones.

En la demanda se indica que el Sr. Maximino utiliza un lenguaje que humilla al actor, pero no se concreta nada en cuanto a fechas, lugares y contenido de expresiones, por lo que no se puede probar lo que no consta en demanda. En las grabaciones el demandado hace en algún momento uso de uso puntual de expresiones desafortunadas, pero el Sr. Marcial también. No se ha acreditado que el actor esté sometido a una situación de acoso por parte del Sr. Maximino que le impida desempeñar su trabajo en condiciones adecuadas. Si sus resultados no son buenos ello no se puede imputar a la empresa porque como declara la Sra. Leonor, la última validación de la revisión anual de los empleados la hacen los socios. Es cierto que su performance en los dos últimos ejercicios fiscales tras su reincorporación ha sido de 1, esto es, que no cumple expectativas, pero hay trabajadores en reducción de jornada con muy buen performance

Tampoco se ha probado que exista ninguna decisión de la empresa contraria a la reducción de jornada de la que disfruta el demandante desde abril de 2018, al contrario, se ha probado que tras su incorporación en mayo de 2019, después de un año de baja, se reorganizó su cartera de clientes para adaptarla a su reducción. Asimismo se ha acreditado que cuando el actor cambió su domicilio a DIRECCION004 se le asignaron nuevos clientes más cerca de su casa.

En cuanto a la declaración del Sr. Donato, cliente de la empresa, la misma se refiere a unas manifestaciones del Sr. Maximino realizadas en 2018 o 2019, y por tanto sin continuidad en el tiempo, y realizadas de forma puntual que en modo alguno constituyen acoso.

Finalmente hay que señalar que cuando el actor denunció en abril de 2018 una supuesta situación de acoso, la empresa decidió mantener una reunión con él, de la que no se concluyó la existencia de esa situación y que derivó en la petición del demandante de mejorar su salario. En julio de 2021, tras la denuncia por acoso de la letrada del Sr. Maximino, la empresa activó el protocolo pertinente y constituyó el comité de investigación, cuyo informe concluyó también la inexistencia de acoso. Por ello, no se puede concluir que la empresa no haya actuado cuando el trabajador le ha comunicado una supuesta actitud de acoso contra él'.

OCTAVO.- Y prosigue su bien trenzada e impecable argumentación jurídica así:

'No concurren en este caso los elementos configuradores del acoso. Lo que se deduce de toda la prueba practicada es que la relación entre el actor y el Sr. Maximino no es buena, pero no que exista una situación de acoso mantenida en el tiempo y menos aún que exista intención de causar un daño al trabajador. Tampoco consta acreditado que el DIRECCION005 que sufre el Sr. Marcial, y por el que inicia una baja el 3.08.2021, tenga origen en una situación de acoso, que no es lo mismo que un conflicto laboral'.

NOVENO.-No le acompaña la razón al recurrente compartiéndose por la Sala los cabales y finos criterios de la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa denunciada.

El denominado acoso moral ha hecho correr ríos de tinta en la doctrina siendo muy numerosos los casos que con amparo en el mismo llegan a conocerse por los órganos de la jurisdicción social. El acoso moral, como subraya la STSJ Madrid de 8 noviembre 2012, recurso núm. 312/2012, es objeto de un estudio pluridisciplinar en el que participan la psicología, la psiquiatría, la sociología y, cómo no, el Derecho. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, define el verbo acosar como acción de perseguir, sin darle tregua ni reposo, a un animal o a una persona. El añadido al acoso del calificativo moral viene a incidir en que el acoso persigue conseguir el desmoronamiento íntimo, psicológico, de la persona. Cuando en la condición humana predominan los instintos, sin control por la razón, la perversión del hombre es capaz de generar los más abominables sufrimientos. Se ha demostrado hay ámbitos profesionales, especialmente propicios para el nacimiento y desarrollo de este fenómeno, como son el de la Administración Pública y el de la Enseñanza, en los que rigen, preponderantemente, principios de jerarquía, de rigurosa reglamentación y de acusado conservadurismo. En el fondo laten en el acosador instintos y sentimientos de envidia, de frustración, de exacerbado egoísmo, de celos, de miedo, de rivalidad y, muy particularmente, de narcisismo. Lo que genera graves problemas de convivencia y produce lesiones psíquicas en la persona del acosado deteriorando la normal integración en el seno de la empresa conducente a un absentismo laboral por baja médica que trastorna el normal desarrollo del trabajo y la consiguiente carga para las arcas de la Seguridad Social. Efectos que trastocan el entorno familiar, laboral y social del acosado.

El acoso moral debe tener, siempre, unos perfiles objetivos como son los de las sistematicidad, la reiteración y la frecuencia, requisito este el de la permanencia en el tiempo tradicionalmente aceptado en nuestra doctrina judicial ( STSJ País Vasco 20 abril 2002, STSJ Galicia 8 abril 2003, STSJ Canarias/Las Palmas 28 abril 2003) y al propio tiempo, otros subjetivos como son los de la intencionalidad y el de la persecución de un fin. Con todo, tanto el requisito de la intencionalidad como el de la duración en el tiempo parecen suavizarse en el Derecho Comunitario (Directivas 2000/43 del Consejo de 29 de junio de 2000, 2000/78 del Consejo de 27 de noviembre de 2000, 2002/73 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002). Así, la duración o reiteración deberá determinarla el intérprete en cada supuesto concreto, y no resulta imprescindible que quienes acosan lo hagan por una intencionalidad u objetivo, es suficiente los efectos producidos contengan un ataque contra la dignidad de la persona que lo padece o se haya creado un entorno hostil, degradante o humillante.

Pero no toda actitud de tensión en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer el calificativo de acoso moral. Hemos de distinguir lo que es una conducta de verdadera hostilidad, vejación y persecución sistemática de lo que puede ser la exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral, o un ejercicio no regular del poder directivo empresarial, pero que no pretende socavar la personalidad o estabilidad emocional del trabajador. No puede, en su consecuencia, confundirse el acoso moral con los conflictos, enfrentamientos y desentendidos laborales en el seno de la empresa por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos. El conflicto, que tiene sus propios cauces de solución en el Derecho del Trabajo, es inherente a éste, al menos en una concepción democrática y no armonicista de las relaciones laborales.

El art. 177 y siguientes de la LRJS (modalidad procesal de tutela de la libertad sindical y de los demás derechos fundamentales) constituye un cauce procesal adecuado al ejercicio de acciones tendentes a la neutralización y reparación del acoso moral, como expresión que es de la vulneración de derechos fundamentales de la persona y de la dignidad personal como presupuesto de los mismos.

Para determinar que entiende el Derecho Laboral español por acoso laboral, hay que partir de la definición jurídica contenida en su día en la hoy derogada Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (actualmente en Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social), en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y en la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (Ley de Medidas 2004). Esta última norma, recoge en su 28.1. d) la definición general de acoso, 'toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo'.

Asimismo, la Ley Orgánica de Igualdad define, en su artículo 7, el acoso sexual y por razón de sexo como: 'constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo'.

También encontramos la definición de acoso, relacionada con la discapacidad, como 'toda conducta no deseada relacionada con la discapacidad de una persona que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad o crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo' en el artículo 2.f) de la Ley General de Derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social.

El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 4.2.e), reconoce el derecho de los trabajadores ' al respeto debido a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo'.

Sin embargo, si bien hay definiciones y regulación sobre acoso con un móvil discriminatorio, en la legislación española no encontramos definición expresa de la figura de 'acoso moral'.

Es necesario, por lo tanto, acudir a la Jurisprudencia de nuestros Tribunales, así como a las pautas expuestas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en su Criterio Técnico 69/2009 sobre las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de acoso y violencia en el Trabajo ('CT 69/2009').

Tradicionalmente el acoso se ha estudiado diferenciando entre tres tipos de acoso: el acoso moral, el acoso sexual y el acoso discriminatorio. En el acoso discriminatorio se subsumen aquellas situaciones en las que el origen del acoso debe vincularse a origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, así como aquellos que obedecen a una represalia frente a actuaciones del trabajador.

En lo que respecta a las garantías y protecciones existentes en la actualidad relacionadas con el acoso laboral, encontramos medidas en el ámbito empresarial: prevención de riesgos laborales (fundamentalmente, riesgos psicosociales), códigos de conducta, planes de igualdad, formación en diversidad, etc; en el ámbito administrativo a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de la propia Seguridad Social y en el ámbito judicial.

El acoso laboral en las empresas es un problema que necesariamente debe abordarse desde la prevención, dado que evitar o reducir el riesgo de un entorno en que se pueda originar una situación de acoso es la mejor protección para los trabajadores. Igualmente, para las empresas, ofrecer a sus trabajadores un entorno seguro y establecer reglas de actuación en eventuales situaciones de acoso, redunda en beneficio propio, tanto por mejorar el clima laboral como, en último término, por las responsabilidades y sanciones a que se enfrenta el empresario en estas situaciones.

La conocida como ' violencia laboral interna' se trata, por lo tanto, de un problema tanto para trabajadores como empresarios, por lo que mejorar los sistemas de prevención en las empresas debería ser un objetivo prioritario. Estas medidas preventivas además de suponer una protección colectiva para los trabajadores, con carácter previo a la materialización de una situación de acoso, son responsabilidad de la empresa para mantener al margen de las relaciones laborales las situaciones denigrantes y para garantizar que el clima laboral aparta conductas de esta naturaleza.

A pesar de ello, encontramos que el desarrollo normativo de estas medidas preventivas es bastante limitado.

Si bien desde hace años las obligaciones de prevención relacionadas con los riesgos psicosociales están relativamente desarrolladas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, desde una perspectiva simplemente laboral, sería deseable una mayor concreción y desarrollo normativo en relación con las opciones de protección que pueden implantar las empresas en materia de acoso, limitadas prácticamente a las apuntadas en la Ley de Igualdad.

Las respuestas de nuestro ordenamiento jurídico ante situaciones de acoso laboral desarrolladas hasta el momento están más enfocadas a reaccionar cuando se producen situaciones de violencia o acoso que se agudizan y generan conflictos irremediables en la empresa. Incluso, podríamos decir más, algunas de ellas, como la extinción indemnizada del contrato de trabajo ex art. 50 ET, aunque cumple con la necesidad del trabajador de separarse de la organización empresarial, supone que sea el trabajador que ha sufrido una situación de acoso quien, en último término, se ve de nuevo perjudicado al ver su contrato de trabajo extinguido.

Es por esta razón, que algunos sectores doctrinales han defendido que lo importante no es actuar en una concreta situación de violencia en el trabajo sino evitar que la misma llegue a producirse o, en su caso, detectarla en sus inicios cuando aún se puede encontrar una solución fácil o menos perjudicial para los afectados.

Adicionalmente, la Inspección de Trabajo, en su CT 69/2009 y la Guía explicativa y de buenas prácticas para la detección y valoración de comportamientos en materia de acoso y violencia en el trabajo, resultan imprescindibles para tener un marco algo más completo de medidas que puede aplicar el empresario para prevenir situaciones de acoso, así como procedimientos y acciones a adoptar para gestionar las eventuales situaciones de acoso que se produzcan en la empresa.

DÉCIMO.-Pues bien, descendiendo al concreto caso aquí enjuiciado, y sin desconocer que la persona es portadora de valores y derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico no puede desconocer, entre los cuales están los proclamados por el artículo 14 y 15 CE, no consta identificado en el escrito de demanda ningún hecho que pudiera ser constitutivo de acoso, en tanto no se dan fechas, ni lugares ni el concreto contenido de las palabras o hechos vejatorios o degradantes sufridos, resultando así que no se ha acreditado el actor estuviera sometido a una situación de acoso por parte del Sr. Maximino que le impida desempeñar su trabajo en condiciones adecuadas. Si sus resultados de valoración profesional no son buenos ello no tiene conexión causal con un comportamiento previo hostil, humillante o degradante del entono de la empresa para desestabilizarle emocionalmente. Tampoco se ha probado que exista ninguna decisión de la empresa contraria a la reducción de jornada de la que disfruta el demandante desde abril de 2018, al contrario, se ha probado que tras su incorporación, en mayo de 2019, después de un año de baja, se reorganizó su cartera de clientes para adaptarla a su reducción. Asimismo se ha acreditado que cuando el actor cambió su domicilio a DIRECCION004 se le asignaron nuevos clientes más cerca de su casa.

Es importante destacar que tan pronto como el actor denunció en abril de 2018 una supuesta situación de acoso, la empresa decidió mantener una reunión con él, de la que no se concluyó la existencia de esa situación y que derivó en la petición del demandante de mejorar su salario. En julio de 2021, tras la denuncia por acoso de la letrada del Sr. Maximino, la empresa activa inmediatamente el protocolo pertinente y constituyó el comité de investigación, lo que evidencia no se inhibió de la denuncia, cuyo informe concluyó también en la inexistencia de acoso.

El hecho de que se haya acreditado que el Sr. Maximino empleara palabras gruesas o desafortunadas en un momento puntual contra el actor, dado el contexto y situación de tensión en que se producen, pero que también fueron empleadas por el señor Marcial, no supone que haya existido acoso moral en sentido jurídico, por cuanto no ha de confundirse este con los conflictos, enfrentamientos y desentendidos laborales en el seno de la empresa, a veces entre los propios trabajadores, lo que es inherente a la relación de trabajo, lo que conduce a desestimar el recurso confirmando íntegramente la sentencia recurrida, alineándose la Sala con las conclusiones e informe del Ministerio Fiscal unido a los autos de que no se han vulnerado derechos fundamentales.

Sin costas, dada la condición con que litiga el recurrente ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación nº 817/2022, interpuesto por D. Marcial, contra la sentencia de 6 de abril de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de MADRID, en sus autos número 1103/2021, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a DIRECCION000., D. Maximino, figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, sobre VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, confirmando la sentencia recurrida.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0817-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0817-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.