Sentencia Social Nº 912/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 256/2007 de 19 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 256/07

Sentencia nº : 912/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 19 de abril dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por VERA RAMOS S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Joaquín , sobre cantidad siendo demandado VERA RAMOS S.L., habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11-7-06 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: D. Joaquín , con DNI nº NUM000 , comenzó a prestar servicios para la demandada el 1/4/2003 con la categoría profesional de conductor y percibiendo un salario de 1.094,39 ? mensuales con inclusión del prorrateo de gratificaciones extraordinarias.

SEGUNDO: El horario de trabajo del actor es de 7,30 horas a 16 ó 16,30 horas, debiendo el actor recoger y dejar el camión en el centro de trabajo al iniciar y finalizar la jornada.

TERCERO: El Convenio Colectivo aplicable a la actividad es el C.C provincial para empresas de transportes de mercancías por carretera, agencias de transportes, despachos centrales y auxiliares, obrante a los folios 62 y ss de los autos, que se da por reproducido en aras a la brevedad.

CUARTO: El arto 22 del C.C. antes referido, establece: "El importe de las dietas completas a abonar a los productores afectados por el convenio, cualquiera que sea su categoría profesional, es el siguiente:

Provincial

2,54

7,13

7,13

8,52

25,44

Nacional

2,54

8,93

8,93

9,65

30,06

Desayuno ....................................

Comida..........................................

Cena..............................................

Cama..............................................

Dieta completa..................................

La dieta completa para el extranjero será 49,95 ?

Asimismo se establece que tendrán derecho al percibo de la cantidad estipulada para la cena aquellos trabajadores que sobrepasen la jornada a las 22.00 horas siempre que no sea el trabajo habitual por su propia naturaleza, así por ejemplo los guardas no tendrán derecho a tal percepción. "

QUINTO: Las retribuciones establecidas en el CC para la categoría profesional de conductor eran las referidas en el anexo de la demanda en la columna "Debió cobrar".

SEXTO: En el período reclamado, el actor percibió, por esos mismos conceptos los importes que figuran en el anexo de la demanda, en la columna "Cobro" que se dan por reproducidas en aras a la brevedad.

SEPTIMO: El 10/11/2005 se celebró el preceptivo intento de conciliación ante el CMAC a resultas de papeleta interpuesta por el actor el 25/10/2005.

El 11/11/2005 tuvo entrada en el juzgado Decano la demanda que da origen a las presentes actuaciones.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda deducida en la litis en reclamación de cantidad, la representación letrada de la empresa demandada interpone recurso de suplicación que articula en un único motivo amparado en el apartado c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en orden al examen y revisión del derecho aplicado por el que denuncia infracción del artículo 22 del Convenio Colectivo para la empresa de Málaga de empresas de transportes de mercancías por carretera, agencia de transporte, despachos centrales y auxiliares en relación con el artículo 23-2 del Real Decreto 2064/1995 de 22 de diciembre .

La empresa se opone exclusivamente a la condena por dietas de desayuno que estima la sentencia impugnada en cuanto que según sostiene para que se abonen éstas ha de acreditarse el hecho del desplazamiento fuera del centro de trabajo habitual, acorde dicho requisito con el artículo 22 del Convenio de aplicación que establece diferentes importes según los desplazamientos sean Provinciales o Nacionales.

Motivo de censura jurídica que ha de acogerse, las dietas vienen siendo definitivas como una percepción económica de naturaleza extrasalarial, cuya finalidad es compensar al trabajador de los gastos que tenga que realizar (comidas, pernoctas, ...) por desempeñar su trabajo, por cuenta de la empresa y de modo temporal, fuera del centro o lugar habitual de trabajo. El concepto de dieta lleva implícito el desplazamiento temporal fuera del lugar de trabajo a otro distinto. Para el caso de empresas con centros de trabajos móviles la dieta procede para aquellos trabajadores fijos que sean desplazados desde el centro de trabajo inicial a los sucesivos centros de trabajo, siempre que el trabajador no hubiera sido contratado específicamente para prestar servicios en determinadas localidades (v. STS -Sala de lo Social- 5-11-1986 [RJ 1986, 6279 ]). Por ello se niega el carácter de dieta a las cantidades percibidas bajo tal denominación por unos trabajadores con contrato de obra como vigilantes jurados en la construcción de una central nuclear, argumentando que su único centro de trabajo era el de la obra, por lo que no existía desplazamiento (STS-Sala de lo Contencioso-Administrativo de 14-5-1991 [RJ 1991, 4099 ]). En definitiva las dietas llevan implícito un desplazamiento temporal del lugar habitual de trabajo, ante necesidades de la empresa de carácter provisional o eventual. Estos condicionantes no parece que se den en el caso que aquí se analiza.

Por su parte, el art. 26,2 ET ( RCL 1995, 997 ) , recoge el concepto de las cantidades extrasalariales que puede abonar el empresario, señalando que no tienen carácter salarial las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, así como las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. Se suele utilizar como norma interpretativa del anterior precepto, aunque actualmente está derogado, el Decreto sobre ordenación del salario, que precisaba en su art. 3 que no tendrán la consideración legal de salario las cantidades percibidas por indemnización o suplidos por gastos que hubieran de ser realizados por el trabajador, como consecuencia de su actividad laboral, y la Orden de 22 de noviembre de 1973 ( RCL 1973, 2252) , a la que aludimos solamente con ese espíritu interpretativo, en su art. 4 , y en desarrollo del art. 3 del Decreto citado, indicaba que por indemnizaciones o suplidos se entienden el quebranto de moneda, las percepciones por desgaste de útiles o herramientas, o para la adquisición de prendas de trabajo, «los gastos de locomoción y las dietas de viaje», así como los pluses de distancia y de transportes urbanos. En base a lo dispuesto en el art. 26,2 ET ( RCL 1995, 997 ) , y teniendo también en cuenta que hay una afectación de orden público, ya que el art. 109 LGSS ( RCL 1994, 1825 ) , excluye de cotización las dietas y asignaciones para gastos de viaje, locomoción y cuando corresponden a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de distancia por desplazamiento desde su domicilio al centro de trabajo habitual; teniendo en cuenta estas circunstancias, decimos, la dieta se manifiesta como un importe que palia los gastos extraordinarios que se realizan por el trabajador en razón a la nocturnidad y manutención que debe llevar a cabo por razón de un desplazamiento a lugar distinto de su residencia habitual, o puesto de trabajo, o centro y lugar de su prestación. Está íntimamente unido el carácter de la dieta a ése concepto de movilidad que desubica al operario del entorno ordinario en el que presta su actividad o reside. En tal sentido se ha expresado el TS cuando ha determinado el alcance del art. 40 ET , y de manera específica el derecho a dietas, y en su sentencia de 17/02/2000 ( RJ 2000, 2048 ) indicó que resulta claro que el derecho a cobrar dietas durante todo el lapso temporal en que se realiza la actividad laboral en el nuevo destino o en la nueva localidad, sólo se genera «cuando se trata de un desplazamiento temporal», es decir, cuando el cambio de sede geográfica laboral se efectúa con la idea de que el operario vuelva al cabo de algún tiempo a su antiguo centro, sin que se produzca un cambio de la residencia habitual del mismo.

Tal contenido viene avalado por el artículo 23-2 del Real Decreto 2064/1995 de 22 de Diciembre , que establece que a efectos de su exclusión en la base de cotización a la Seguridad Social, únicamente tendrán la consideración de dietas... las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería devengados por gastos en municipio distinto del lugar de trabajo habitual del trabajador y del que constituya su residencia.

El presente caso no costando acreditado que el actor realice dicho desplazamiento carece del derecho al devengo de la dieta reclamada, lo que comporta la estimación del recurso y la consecuente revocación parcial de la sentencia impugnada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de VERA RAMOS S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Málaga, de fecha 11-7-06 , en autos seguidos a instancia de D. Joaquín , contra dicha parte recurrente, con revocación parcial de la misma debemos condenar y condenamos a la empresa demandada a que abone al actor la suma de 334,32 euros, por diferencias retributivas, absolviendo del resto de los conceptos reclamados en la litis.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa/s demandada/s que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 300.51 ? en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala IV del Tribunal Supremo en Madrid.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del BANESTO a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones al tiempo de preparar el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.