Sentencia Social Nº 912/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 722/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000912/2013

En Santander, a 17 de diciembre de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Rocío contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Rocío siendo demandado el Inss, la Tesorería y la Mutua Fraternidad Muprespa sobre seguridad social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de junio de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Dª. Rocío (D.N.I. nº NUM000 ), nacida el día NUM001 -71 y diestra, está afiliada a la Seguridad Social -R.E.T.A.S.S. agrario- , siendo su profesión habitual la de Agropecuario.

2º.-La parte actora prestaba servicios el día 11-02-11 cuando sufrió un accidente de trabajo fracturándose el húmero izquierdo, siendo dada finalmente dada de alta el día 2-3-12. (No controvertido)

3º.-Instada la vía administrativa ante el Instituto de la Nacional de la Seguridad Social en solicitud de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, se dictó resolución de fecha 14-5-12, donde reconociendo las secuelas 'rigidez marcada del hombro izquierdo, necrosis de la cabeza humeral por RM', declaraba a la actora afecta a Lesiones permanentes no invalidantes indemnizable con el baremo 72 -limitación movilidad del hombro izquierdo en más del 50%- en la cuantía de 2.020 €. (No controvertido, f. 61 y ss.)

4º.-Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución en fecha 6-07-12 por la que se denegaba el reconocimiento de incapacidad permanente solicitada, ya que las lesiones que le aquejan suponen una disminución en su integridad física, sin llegar a constituir Invalidez Permanente, considerando que han sido correctamente valoradas.

5º.-Las secuelas que padece la parte actora son:

- E.S.D. NECROSIS DE LA CABEZA HUMERAL CON LIMITACIÓN A LA MOVILIDAD POR ENCIMA DE LOS 45º

6º.-La base reguladora para la Incapacidad permanente es de 10.202,40 €/año, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos económicos la Total solicitada con carácter principal el día siguiente al cese. (No controvertido)

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada y deniega a la actora, de profesión agropecuaria por cuenta propia, la situación de incapacidad permanente total para dicha profesión y subsidiariamente, parcial, en atención a las secuelas que le restan en extremidad superior derecha, que detalla según describe el informe médico de síntesis del expediente tramitado, así como testifical/pericial, de investigadores de la Mutua codemandada, por la escasa trascendencia funcional del cuadro. Realizando la actora movimientos de conducción con ambas extremidades superiores, coge pesos, separa el brazo, sin mostrar dolor alguno (remite expresamente a la documenta de los folios folio 107 y 105, de las actuaciones); concluyendo, en definitiva, que cualquier limitación del hombro se encuentra por debajo del 50%, sin estar afectada el resto de la extremidad, en atención a criterio jurisprudencial que expone, por lo que no alcanza, siquiera, la limitación en el 33% requerido en el menor de los grados de incapacidad solicitada.

Con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la representación letrada de la parte actora recurre dicha decisión, solicitando la revisión del relato fáctico.

1.- En concreto, pretende la revisión del ordinal fáctico quinto, en atención al informe obrante a los folios 24 a 32 de las actuaciones, consistente en el pericial aportado como doc. núm. 8 de los unidos con la demanda, informe del EVI, así como, expediente aportado por la Mutua. Para que se adicione el siguiente texto:

'Las secuelas que padece la actoras son:

ESD necrosis de la cabeza humeral con limitación a la movilidad por encima de los 45º.

Atrofia de la musculatura del hombro a nivel de deltoides, con mayor hundimiento. Atrofia de la musculatura del brazo izquierdo de 1,6 cm., y a nivel del antebrazo 1,2 cm., en relación con el homólogo contralateral derecho.

Dolor a la presión y palpación del hombro izquierdo en su cara anterior y externa y región escapular, agudizada a la movilidad, cargas de la extremidad, posturas, cambios climáticos.

Como consecuencia de las anteriores secuelas la actora padece una disminución de la fuerza en extremidad superior izquierda, un hombro doloroso, y una limitación de la movilidad del hombro izquierdo superior al 80%'

Limitación que también obtiene del resto de documental que va refiriendo en el motivo del recurso (obrante los folios 17 y siguientes), que contienen informes, dictámenes y pruebas, de los que obtiene que se califica la limitación funcional que le resta de severa, por la rigidez marcada de hombro izquierdo, con la citada importante atrofia muscular y por el dolor padecido constantemente.

La revisión instada, de conformidad con el precepto invocado en el recurso, con relación al art. 196.3 de la LJS, debe apoyarse en documental fehaciente o prueba pericial que evidencien, sin necesidad de análisis ni conjeturas, error del Juzgador en el texto atacado. Y, siempre que la revisión propuesta sea relevante al recurso planteado.

Circunstancias que no se dan en las presentes actuaciones, pues, de conformidad al mismo informe médico de síntesis en que también se funda el relato contenido en el ordinal impugnado, según aclara el magistrado de instancia en los fundamentos de derecho, no puede ser sustituidas sus imparciales conclusiones valorativas con apoyo en la previsión del art. 97.2 de la LJS, sobre la incapacidad funcional que resta al trabajador, de menor entidad a la propuesta. Por la parcial valoración de la parte recurrente del mismo activo probatorio conjunto, al no ser prevalente la documental que cita, frente a la conclusión que funda tanto el informe médico de síntesis como en la pericial/testifical, propuesta por la Mutua codemandada, que también acoge en su integridad (puede ser ampliado a texto completo del elegido).

Por lo que no se evidencia su error del íntegro informe acogido, al no ser documental de superior valor la referida por la parte recurrente, que además precisa conjeturas del conjunto, frente a aquellos en que se funda la instancia. Cuando rechaza expresamente, en sus conclusiones, el estado más limitativo propuesto. Siendo, además, la grave limitación que le resta a la enferma, por dolor que refiere la enferma, tanto al perito como al médico evaluador. Pero, que debe ser ponderada (la verdadera limitación) por el resultado de pruebas objetivas como la citada declaración testifical/pericial, de investigadores propuesta por la Mutua codemandada, la exploración directa por el evaluador y pruebas objetivas practicadas a la enferma. Para llegar al convencimiento de que, el mismo, no es tal o de tanta gravedad como postula la recurrente.

En consecuencia, el relato de la instancia se mantiene inalterado, en cuanto a la auténtica limitación funcional de la enferma por las secuelas acreditadas (lo relevante en aplicación del art. 136.1 del TR LGSS ), que lejos de ser del 80%, declara es inferior al 50%, en cuanto a movilidad, fuerza o destreza de la articulación conjunta afectada. Negando que otras articulaciones o movimientos de la extremidad estén afectadas.

El recurso de suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado en el que la revisión de los hechos declarados probados únicamente es posible cuando venga fundada en prueba documental o pericial que, sin estar en contradicción con otros medios de prueba, patentice que el Juzgador ha incurrido en error en su apreciación ( artículos 193 b ) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ). Las pruebas de interrogatorio de parte y testifical practicadas en el acto del juicio, como las testificales documentadas, como pudieran ser las del detective privado incluidas en su informe, luego ratificadas en el acto de juicio, no son, por tanto, pruebas hábiles para revisar los hechos que el Magistrado de instancia ha establecido como ciertos, con base en la misma y en las restantes pruebas practicadas. Ni hay posibilidad alguna de sustituir su convicción por la opinión de quien recurre ( STSJ de Andalucía (sede Málaga) Sala de lo Social, de 15-2-2006, rec. 2462/2005 , EDJ 2006/271958, entre otras).

Por lo tanto, esta resolución debe atender al relato de la instancia, que carece de la gravedad y objetividad que postula la recurrente en las limitaciones que pretende, superiores a las ponderadas en la recurrida.

2.- Con el mismo apoyo procesal, solicita la revisión para la adición de un nuevo ordinal fáctico, con el número séptimo, en atención a la documental consistente en informe pericial de los folios 24 a 32 de las actuaciones, relativo a las tareas ejecutadas por la actora como agropecuaria. Entre otras, faenas necesarias para el cultivo, cosechas de campos de labranza, cuidado y cría de ganado vacuno, etc. Ya que, detalla, con una activad laboral continúa en la que realiza cargas, manipulación y esfuerzos durante más del 80% de la jornada, con las extremidades superiores a las valoradas en la instancia.

Nuevamente, la parte recurrente atiende a una prueba pericial que practicada a instancia de la actora, a presencia judicial, no ha merecido favorable acogida. No obstante, la recurrida no niega el carácter eminentemente manual, de esfuerzo físico (normalmente moderado y solo ocasionalmente intenso) y carga de pesos, con extremidades superiores; sino que, lo en ella negado, es la limitación funcional de la actora a las mismas o las fundamentales. Por valoración de otras pruebas practicadas a instancia de la entidad gestora o Mutua. Lo que, como veíamos en el anterior motivo de revisión fáctica, no es sustituible por la valoración de parte que no es prevalente a la imparcial de la instancia.

SEGUNDO .- Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia infracción, por indebida aplicación, del artículo 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en su redacción previa a la reforma operada por la Ley 24/1997, de 15 de julio, vigente transitoriamente en la materia. Padeciendo la actora una limitación en el hombro izquierdo, muy superior a la que la instancia remite, del 50% del citado hombro, estima que justifican la declaración de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, que reitera. Por encontrarse incapacitada para las tareas habituales de su profesión, ya que, al menos, lo está por encima del 50% de afectación de la extremidad superior afectada. Citando nuevamente en su apoyo la prueba pericial practicada a su instancia. Resaltando la necrosis del hueso humeral del hombro izquierdo, a consecuencia del cual la limitación funcional del movimiento lo es por encima de 45º, como la propia recurrida declara, de forma incongruente a su valoración en la fundamentación jurídica. Negando que, de la prueba de detectives valorada en la recurrida, pueda deducirse la capacidad funcional de la actora, en el desempeño de tareas laborales agropecuarias; pues, niega que la actividad de conducir o coger bolsas de la compra sea asimilable a ella. De mayor entidad en la carga y descarga de pesos, así como los de gestos de dolor con la actora en su vida diaria. Aludiendo a doctrina de esta y otras salas que, así, lo acuerdan, ante supuestos similares.

El precepto que funda el recurso, en unión al artículo 136.1 del mismo Texto Legal , atiende, para la declaración que reclama la actora, a limitaciones consistentes en una reducción anatómica o funcional significativa determinada objetivamente y previsiblemente definitiva, que altere significativamente la capacidad laboral del enfermo en su profesión habitual. No son, pues, las enfermedades mismas las que justifican la situación de incapacidad permanente reclamada, sino los déficit que, éstas, producen en el enfermo. Valorables indidividualizadamente en cada litigio, porque una misma patología puede afectar de muy diversa manera a cada enfermo, lo que aleja el supuesto de reconocimientos estandarizados de un determinado grado de incapacidad permanente (con relación a la doctrina suplicacional que invoca), reiterando la doctrina jurisprudencial que más que de enfermedades debe atenderse a los déficit que en cada enfermo se justifican (entre otras numerosas STS S 4ª de fecha 27-9-2007, rec. 5573/2005 , EDJ 2007/223172).

Y, en este orden, lo declarado probado en la recurrida -reiteramos-, sobre la que no es prevalente la valoración de otras pruebas no acogidas en la instancia, es que la actora, incluida la prueba de detectives que no deja sin efecto el contenido el informe médico de síntesis sino que lo complementa, sobre el estado físico y limitativo funcional, sufrió accidente de trabajo en febrero de 2011, padeciendo: fractura de húmero izquierdo, a tratamiento ortopédico por Mutua y rehabilitación, así como, inmovilización bajo anestesia, posterior, con necrosis avascular de cabeza humeral. Trabajadora diestra, no clara hipotrofia muscular de hombro izquierdo.

Exploración, dificultad por temor al dolor. Pasivamente, abducción 30-40º, rotaciones no limitadas; activamente, hace mano-nuca, sin separar el brazo izquierdo del cuerpo; mano-dorso a glúteo.

De informe de trauma privado (24-4-2012): exploración no signos de capsulitis retráctil. Antepulsión activa por debajo de 90º. RMN hombro izquierdo: isquemia medular en región postero-superior de la cabeza, sin hundimiento del cartílago. Tratamiento: dada la incapacidad funcional de la paciente, propone la posibilidad de revisión artroscopica de la articulación en un intento de mejorar la situación funcional y antes de valorar un recambio articular. Solicitada información a Mutua, posteriormente, la paciente acude con estudio de RMN de hombro: aspecto de isquemia medular en región postero-superior de la cabeza humeral, sin hundimiento del cartílago. Lo objetivado se considera un hallazgo habitual en este tipo de lesiones, no existiendo repercusión clínica, puesto que el hombro es una articulación de 'no carga'.

Siendo en conclusión, las deficiencias más significativas: rigidez marcada de hombro izquierdo, necrosis de cabeza humeral (por RMN). Y, de la prueba testifical/pericial de detectives, que la movilidad del hombro izquierdo es normal, no resistente a las cargas.

Funciones, con las extremidades superiores que, en su empleo, serán normalmente moderadas, pues aunque ocasionalmente pudieran ser intensas, estos requerimientos muy intensos no se declara (ni ello se deduce de documental fehaciente alguna), que lo sean con la habitualidad que sería preciso para la situación permanente postulada, ni en el menor de los grados pretendido, relativo al tercio de su jornada.

Es criterio reiterado de esta Sala a que atiende la sentencia recurrida, expuesto en sentencias de TSJ Cantabria Sala de lo Social, de fecha 9-12-2008 (rec. 977/2008 , EDJ 2008/333253), de 4-5-2012 (rec. 188/2012 , EDJ 2012/266640), entre otras numerosas, relativas a profesiones (mecánico, peón) que, como la ejecutada por el recurrente, sin duda precisan realizar trabajo manual y esfuerzo físico, que el operario precisa superar, ampliamente el grado de limitación en la movilidad de la articulación afectada del 50%, en la extremidad rectora, para el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial, inferior a la aquí postulada.

Al no constar adicionales datos que permitan apartarse del criterio orientativo expuesto, se desestima el recurso formulado. Limitación que no se prueba presenten las secuelas que resultan a la actora, a consecuencia del accidente sufrido, que permite la práctica funcionalidad normal del afectado, sin adicionales déficit de fuerza o sensibilidad no declaradas probadas. Pues, la limitación en 45º que pondera, lo es por dolor que refiere la enferma, y de la prueba de informe oficial y de detectives, concluye que, es posible su movilidad junto a carga moderada, habitual en su empleo. Y, reiterando que la extremidad afectada, no es la rectora (trabajadora diestra).

Luego, si la repercusión funcional es escasa, pudiendo realizar, sin duda, con alguna dificultad las posiciones extremas o de intensidad de fuerza que no son habituales, de menor entidad en las frecuentes moderadas que precisa en su trabajo habitual. Sin que acredite la grave limitación que pretende, puesto que la limitación a la movilidad afectada, no es relevante a las mismas. Ni valorando, en conjunto el cuadro descrito, justifica la incapacidad permanente total reclamada, o la subsidiaria de la incapacidad permanente parcial, ya que no presenta limitación suficiente en el tercio de su jornada habitual.

En consecuencia, se desestima el recurso formulado y se confirma la sentencia recurrida, que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Rocío , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander de fecha 11 de junio de 2013 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.