Sentencia Social Nº 912/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 120/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34016050

NIG: 28.079.00.4-2012/0013679

Procedimiento Recurso de Suplicación 120/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Derechos Fundamentales 1123/2012

Materia: Derechos Fundamentales

Sentencia número: 912/14-FG

Ilmos. Sres.

D./Dña. JOSE RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 120/2014, formalizado por 1) el Letrado D. JOSE DAMIAN CAÑETE SANCHEZ, en nombre y representación de KONE ELEVADORES, S.A., y 2) por la Letrado Dña. MARIA ALICIA GOMEZ BENITEZ, en nombre y representación de D. Luciano , D. Romulo y FEDERACION DE INDUSTRIA DE COMISIONES OBRERAS, contra la sentencia de fecha 05/06/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Derechos Fundamentales 1123/2012, seguidos a instancia de D. Luciano , D. Romulo y FEDERACION DE INDUSTRIA DE COMISIONES OBRERAS frente a KONE ELEVADORES, S.A., en reclamación por Derechos Fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El 10 de agosto de 2012, se reunieron los miembros del comité de empresa de la delegación de Madrid de Kone Elevadores, constituido por un total de 13 delegados sindicales, de los cuales 8 pertenecen al sindicato de UGT y 5 al de CC.OO, con el único orden del día de la convocatoria de huelga de los trabajadores que prestan servicios en 'mantenimiento de ascensores'.

Tal como figura en el acta de dicha reunión, se decidió, por 9 votos a favor, la convocatoria de una huelga del citado colectivo de trabajadores.

SEGUNDO.- La empresa demandada, está dedicada a la fabricación y mantenimiento de ascensores, escaleras mecánicas, puertas automáticas y todo tipo de aparatos elevadores así como sus piezas de recambio y accesorios.

TERCERO.- El Comité de Empresa de Madrid presentó la comunicación de huelga que afectaba al centro de trabajo de Madrid a partir del viernes 17 de agosto de 2012 y a la que estaban convocados todos los trabajadores pertenecientes al colectivo de técnicos de mantenimiento de ascensores de Madrid, colectivo integrado por aproximadamente 59 trabajadores adscritos al centro de trabajo de la Avda. de la Albufera de esta capital, afectando a los trabajadores que realizan -a partir de una adscripción voluntaria al sistema- los turnos de guardia de fines de semana (sábados, domingos) y festivos y disponibilidad 24 horas fuera de la jornada ordinaria.

El motivo de la convocatoria de la huelga era la disconformidad de los trabajadores con el nuevo sistema de trabajo de dicho personal de mantenimiento que la empresa pretendía implantar y suponía que el sábado pasaba a ser jornada ordinaria hasta las 19 horas, por lo que se modificaba el sistema de guardias de fin de semana y el turno de disponibilidad de lunes a viernes se iniciaría a partir de las 22,00 horas, por lo que se modificaba el precio de las horas de trabajo en esos turnos así como la lista de trabajadores integrantes del mismo con unas nuevas condiciones de incorporación (documento nº 2 de la demandada).

CUARTO.- En fecha 14-8-2012 se intentó ante el Instituto laboral de la CAM el acto de conciliación entre los representantes del comité de huelga y los representantes de la empresa sin avenencia. No se establecieron servicios mínimos (documento nº 6 de la demandada).

QUINTO.- El proceso de negociación de los nuevos turnos de trabajo del colectivo de técnicos de mantenimiento de ascensores de Madrid, que se mantuvo del 3 al 14 de agosto de 2012, finalizó sin acuerdo con la representación legal de los trabajadores. Las nuevas condiciones de trabajo fueron notificadas individualmente a los trabajadores y no fueron impugnadas (documentos nº 2, 3 y 5 de la demandada).

SEXTO.- La Federación de Industria de CCO y los cinco demandantes iniciales de este proceso, que son miembros del Comité de Empresa por dicho Sindicato, interpusieron en el mes de diciembre de 2012 demanda de conflicto colectivo solicitando el respeto a las condiciones de los turnos de guardia y disponibilidad pactados en el protocolo de Funcionamiento del Servicio de Guardias y Salidas de Disponibilidad de 24 horas suscrito en el año 2008, habiendo sido admitida a trámite por el Juzgado Social nº 34 de Madrid y estando pendiente de celebración de juicio (documentos nº 10 y 14 de la demandada).

SEPTIMO.- La huelga en el centro de trabajo de Madrid comenzó el día 17-8-2012 a las 18,30h, estando convocado el paro hasta el lunes 20 de agosto a las 8,30 horas y se repitió en las mismas horas el fin de semana siguiente. Los fines de semana del 18-19 y 25-26 de agosto los trabajadores incluidos en los turnos de guardia -planificados con periodicidad semestral-, fueron sustituidos por otros técnicos que no estaban incluidos en los 'planning' de los turnos de esos fines de semana, en la forma relatada detalladamente en los ordinales 10º y 14º de la demanda, que en aras a la brevedad, se dan por reproducidos. Este cambio fue comunicado mediante los e-mail de fechas 17 y 18-8-2012 por la coordinadora del call center de la empresa, Dª Melisa , a los operarios encargados de la recepción de llamadas de los clientes, con copia a las superioras y al supervisor de guardia durante el fin de semana (documentos nº 7,8, 9, 10, 11, 12 13 y 14 de la parte actora y 17 de la demandada).

OCTAVO.- La huelga fue desconvocada el día 3-9-2012 (documento nº 6 de la parte actora y nº 7 de la demandada).

NOVENO.- El nuevo sistema de turnos entró en funcionamiento a finales del mes de agosto de 2012, a partir del día 27-8-2012 (documento nº 12 de la demandada).

DECIMO.- Los dos trabajadores demandantes son miembros del Comité de Huelga si bien Don Luciano no participó en ninguno de los días de convocatoria de la misma al estar de baja desde el día 15-8-2012. Don Romulo no figuraba en el planning de guardias de fin de semana ni turnos de disponibilidad 24 horas en ninguna de las fechas afectadas. por los paros.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando las excepciones de falta de legitimación activa y modificación sustancial de la demanda y estimando parcialmente la demanda formulada por, Federación de Industria de COMISIONES OBRERAS, D. Luciano y D. Romulo , contra KONE ELEVADORES, S.A, declaro que la conducta de la empresa impugnada en la demanda vulneró el derecho a la libertad sindical en el ejercicio del derecho de huelga, debiendo cesar en dicha conducta de sustitución de los trabajadores huelguistas por otros trabajadores y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos jurídicos inherentes, absolviéndola de las pretensiones indemnizatorias deducidas en la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por las partes demandante y demandada. Ambos recursos fueron impugnados por la parte contraria.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19/02/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30/09/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia se alzan en suplicación ambas partes litigantes. La demandada insiste en la argumentación efectuada en el juicio sobre la falta de legitimación activa del sindicato y de los dos trabajadores demandantes y que no hubo sustitución de trabajadores y la parte actora combate el pronunciamiento absolutorio respecto a la indemnización por infracción del derecho fundamental de huelga.

Se trata de tres cuestiones que la sentencia ha resuelto fundamentalmente con sendas citas jurisprudenciales. Se dice al efecto:

1º) Que la falta de legitimación debe ser «desestimada al ser los dos trabajadores demandantes miembros del Comité de empresa elegidos por la candidatura del Sindicato CCOO demandante, partícipes del comité de huelga y trabajadores del departamento técnico de asistencia a ascensores directamente afectados por la negociación del cambio de condiciones del acuerdo de 18-3-2008 de protocolo de Funcionamiento del Servicio de Guardias y Salidas de Disponibilidad de 24 horas, frente a la que se convocó la huelga, y son afectados por la medida de sustitución de los trabajadores en huelga, denunciada en la demanda, en cuanto es susceptible de mermar o cercenar gravemente el desempeño de la actividad sindical como miembros de Sindicato integrados en el Comité de Empresa y en el Comité de Huelga y como trabajadores con derecho a secundar la huelga art 2.1d ), 8.2 b ) y 13 de la LOLS .

En cuanto a la legitimación activa propia del Sindicato CCOO, se deriva de los arts. 2.2d ), 8.2 b ) y 13 de la LOLS . La jurisprudencia ha establecido que 'de acuerdo con el Art. 175 núm. 1 de la Ley de Procedimiento Laboral ( actualmente art 177.1 de la LRJS ) ostenta legitimación activa para ejercitar una pretensión de tutela de los derechos de libertad sindical ante los Tribunales laborales 'cualquier trabajador o sindicato' que invoque al respecto un derecho o interés legítimo; esta atribución de legitimación para reclamar la tutela concuerda, como no podía ser por menos, con lo que al efecto establece el párrafo primero del Art. 13 de la L.O.L.S . La intervención de uno y otro en el proceso lo es como parte principal y en cuanto titular del derecho afectado, de suerte que, aun sufrida personalmente por el trabajador la lesión de la libertad sindical en el plano individual, de su derecho a la huelga, resulta también afectado el interés colectivo que representa el sindicato, hasta el punto de que en algún caso se ha llegado a otorgar primacía a tal interés colectivo sobre el individual del trabajador.

Esta legitimación activa del sindicato como parte principal, y no como mero coadyuvante, en particular cuando, como es el caso, concurre una trascendencia colectiva relevante en la lesión de la libertad sindical en su vertiente de acción sindical de los sindicatos codemandantes en la empresa, se sustenta de lo dispuesto en el Art. 17.2 de la Ley de procedimiento laboral ( actualmente seria el art 17.2 de la LRJS ) que atribuye a los sindicatos en cuanto titulares de un derecho subjetivo o de un interés legitimo 'legitimación para la defensa de los intereses económicos y sociales que le son propios'. En tal sentido puede leerse la STC 159/2006, de 22 de mayo ( RTC 2006, 159) '...hemos señalado con reiteración que para poder considerar procesalmente legitimado a un sindicato no basta que éste acredite la defensa de un interés colectivo o la realización de una determinada actividad sindical, dentro de lo que hemos denominado 'función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores'. Debe existir, además, un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vínculo o nexo que habrá de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés profesional o económico, y que doctrinal y jurisprudencialmente viene identificado en la obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio en el supuesto de que prospere la acción intentada, y que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial (recientemente, las SSTC 74/2005, de 4 de abril ( RTC 2005 , 74) , FJ 2 ; 28/2005, de 14 de febrero , FJ 3 ; 142/2004, de 13 de septiembre, FJ 3 ; y 112/2004, de 12 de julio , FJ 4, que a su vez se remiten a otras anteriores, como las SSTC 101/1996, de 11 junio ( RTC 1996 , 101) , FJ 2 ; 7/2001, de 15 de enero, FFJJ 4 y 5; 24/2001, de 29 de enero , FJ 3 ; 84/2001, de 26 de marzo ( RTC 2001 , 84) , FJ 3 ; 89/2003, de 19 de mayo, FJ 4 ; y 203/2002, de 28 de octubre ( RTC 2002, 203) , FJ 2).

Cabe añadir que el canon de constitucionalidad a aplicar en el presente caso es un canon reforzado, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva se impetra para la defensa de derechos sustantivos fundamentales como son los de libertad sindical y huelga ( SSTC 84/2001, de 26 de marzo , FJ 3 ; 215/2001, de 29 de octubre ( RTC 2001, 215) , FJ 2 ; y 203/2002, de 28 de octubre , FJ 3). Las decisiones judiciales como la que aquí se recurre están especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen, sin que a este Tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no sólo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que puede producirse un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial, con independencia de que la declaración de la lesión sea sólo una de las hipótesis posibles ( SSTC 10/2001, de 29 de enero ( RTC 2001, 10) , FJ 5 ; y 203/2002, de 28 de octubre , FJ 3). En cualquier caso, ese canon reforzado también resulta exigible cuando, como en el presente caso, el derecho concernido es el de acceso a la jurisdicción ( STC 37/1995, de 7 de febrero ( RTC 1995, 37)). (...)

Negar a los sindicatos la posibilidad de comparecer e incorporarse como demandantes en el presente proceso, ejercitando la acción de tutela impetrada, supondría una flagrante infracción del principio pro actione, desde el momento en que existen en las actuaciones múltiples datos que acreditan su protagonismo e interés en el objeto litigioso, desde la óptica del derecho de acción sindical en la empresa y desde el más específico plano del derecho de huelga; en efecto la posición de sindicato recurrente se sustenta en que han participado en la gestión del conflicto, así como sobre formar parte del Comité de empresa'.»

2º) Que «La sustitución de los trabajadores que estaban llamados a hacer huelga por otros de la misma empresa, que no la hicieron, mediante el sistema de cambio de los trabajadores integrantes de los turnos vulnera el derecho de huelga. Como ha precisado el TS en Sª de 8-6-2011 (Rec 144/2010 ) ' tal hecho constituiría un manifiesto atentado al derecho de huelga en cuanto el ejercicio de tal derecho constitucional se debe considerar infringido, de conformidad con reiterada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, cuando la empresa incurre en un ejercicio abusivo de sus facultades cuando designa trabajadores propios para sustituir a los convocados en una huelga cual se ha dicho tanto por aquél Tribunal - por todas SSTCº 123/1992, de 28 de septiembre o 18/ 2007, de 12 de febrero de 2007 e incluso la 33/2011, de 28 de marzo - o por esta Sala del Tribunal Supremo entre otras en SSTS de 24 de octubre de 1989 (RJ 1989/7422 ), 8 de mayo de 1995 (rec.- 1319/1994 ) o 25 de enero de 2010 (rco.-40/2009 ). Esta intervención se habría de considerar contraria al contenido del derecho reconocido en el art. 28 de la Constitución e infringiría de forma directa el régimen de ejercicio de dicho derecho contenido en los arts. 6 y 7 del denunciado Decreto-Ley, pues como dijo el Tribunal Constitucional en la primera de las sentencias antes citadas, la preeminencia del derecho de huelga 'produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial', apreciando que ello ocurre también con el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto que el ejercicio de los derechos de movilidad horizontal de los trabajadores cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga no puede sino considerarse contrario al derecho de actividad sindical y huelga. Y esto es lo que procedería afirmar en un supuesto en el que, como en el caso presente, se modificaron los gráficos de la empresa precisamente durante los días de huelga como se afirma en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida, cuando tales maquinistas 'no habían conducido dichos trenes hasta la fecha, no habiendo sido grafiados con anterioridad para dicha actividad'.

En el mismo sentido se ha pronunciado en un supuesto análogo al aquí enjuiciado la STSJ Galicia de 17-12-2011 (AS 2011 158): 'este Tribunal entiende que en el supuesto de autos el empresario, con su decisión de asignar el turno de noche a cinco trabajadores, ha vulnerado un derecho fundamental como es el ejercicio del derecho a la huelga. La conducta empresarial, en efecto, puede y debe ser incardinada en lo que esta Sala viene adjetivando como 'sustitución encubierta de trabajadores' ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 3 de marzo de 2005 ( AS 2006, 361) [rec. núm. 4/2005 ]), al haber asignado a trabajadores de la empresa la realización de un turno como el de noche que había sido suprimido meses antes, creando un nuevo turno de de producción durante las jornadas de huelga 'con la finalidad, no de ejercer el ius variandi o de atender a las necesidades habituales del proceso productivo sino ... de mantener la producción, es decir, para limitar o cercenar la eficacia de la huelga' ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 3 de marzo de 2005 [rec. núm. 4/2005 ]). En definitiva, una vez delimitados los contornos del derecho de huelga, y habiendo quedado establecido que el ejercicio de una huelga no puede tener por finalidad procurar un perjuicio al empleador, sino que su posibilidad de ejercicio resulta ser un derecho del que el operario dispone (que es precisamente el bien que utiliza el empleador, de ahí la ajenidad del trabajo por cuenta ajena), mediante el uso de su capacidad de trabajo, de manera que el empleador no la aproveche, con el fin de resolver o suscitar un conflicto colectivo (y que alcanza además una protección constitucional), el cambio y creación de turnos sólo cabe ser enjuiciada desde la perspectiva de la vulneración de un derecho fundamental'.»

3º) Que: «Por lo que se refiere a las pretensiones indemnizatorias, las de los dos trabajadores demandantes que reclaman la compensación equivalente a las retribuciones de los turnos de guardia y disponibilidad de los días de huelga, en el apartado 3 del suplico de la demanda, deben ser desestimadas puesto que, según reconocieron en la prueba de interrogatorio en juicio y se hace constar en el hecho probado 10º, Don Luciano no participó en ninguno de los días de convocatoria de la misma al estar de baja desde el día 15-8-2012 y Don Romulo no figuraba incluido en el planning de guardias de fin de semana ni turnos de disponibilidad 24 horas en ninguna de las fechas afectadas por los paros, de forma que ninguno de ellos acredita perjuicio individual.

La pretensión indemnizatoria del Sindicato contenida en el apartado 4 del suplico de la demanda en aplicación de la LISOS ( referida de forma genérica en el último párrafo de la pagina 9 de la demanda) 'en cuanto formó parte del comité de huelga', debe ser igualmente desestimada pues la indemnización no es automática, es decir, no existe un principio de automaticidad entre la vulneración de un derecho fundamental y su posible resarcimiento y en este caso no han sido debidamente concretadas las bases de la reclamación de la suma de 6.251 euros, como exige la jurisprudencia en Ss TS 22-7-1996 , 2-2-1998 , 28-2-2000 y 8-6-2011 (Rº 144/2010 ), que precisa: ' no puede derivarse del mero hecho de que la empresa interfiriera en dos días de huelga un descrédito para el Sindicato susceptible de ser indemnizado. Todo ello, sin dejar de significar la indefensión que a la contraparte puede producir en cuanto a sus posibilidades de contradicción, el hecho de que no se concretara en la demanda la existencia de perjuicio ni dato alguno que justificara la procedencia de la indemnización solicitada'.

Reitera dicho criterio la reciente STS 15-4-2013 (RCUD 1114/2012 ) citando la STS de 11 de junio de 2.012 (recurso 3336/2011 ): 'no puede obviarse que el daño moral, como daño que es, también ha de ser objeto de prueba, lo mismo que el daño material, sin que surja de manera automática. En la vigente doctrina de la Sala se mantiene, superada la tesis de la «automaticidad de la indemnización» ( SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 ; y 08/05/95 -rco 1319/94 ), que la prueba de la violación del derecho no determina automáticamente la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios, sino que es precisa la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo, y que los mismos resulten acreditados ( SSTS 22/07/96 -rco 3780/95 -; 24/10/08 -rcud 2463/07 -; 06/04/09 -rcud 191/08 -; 24/06/09 -rcud 622/08 -; y 09/03/10 -rcud 4285/08 -)' (...) la sentencia recurrida ha llevado a cabo aplicación indebida del principio de «automaticidad» indemnizatoria, con infracción de la doctrina jurisprudencial citada, del artículo 180.1 LPLy 15 de la LOLS , lo que determina la necesidad de casar y anular la sentencia recurrida en el único punto relativo a la indemnización fijada por daños morales, manteniéndose por tanto la condena relativa a la vulneración de los derechos fundamentales de libertad sindical'.

En suma, no se han detallado, particularizado y cuantificado individualmente los concretos perjuicios morales y materiales en el ámbito de la actividad sindical propia de los trabajadores accionantes y del Sindicato demandante, razones que conducen a la desestimación de las pretensiones indemnizatorias.»

SEGUNDO:Formalmente el recurso de la demandada se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., solicita la modificación del hecho probado que debe rechazarse por su carácter valorativo al confundir hecho probado y medio de prueba, pues la base de la convicción probatoria la explica la sentencia en el fundamento de derecho primero y supone una valoración global que incluye la testifical que no puede revisarse en esta alzada.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S .) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88 , 92.1 , 93.2 , 95, etc. L.R.J.S .). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley ) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios - ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

Independientemente de ello, la redacción que se propone no discute siquiera la sustitución 'por otros técnicos que no estaban incluidos en los planning de los turnos de esos fines de semana'. Y además este motivo no se sigue de otro de infracción jurídica que permita revisar el pronunciamiento judicial -la mera modificación de hechos no es el objetivo de la suplicación- pues el motivo que se articula a continuación por el apartado c) del artículo 193 plantea sólo la cuestión de la falta de legitimación y la infracción del artículo 177 apartado 1 y 2 de la L.R.J.S . sin, por lo tanto, comprender la supuesta infracción de los preceptos relativos al derecho fundamental, en su vertiente de falta de infracción, lo que sería preciso, de estimar la modificación fáctica que se pretende.

Este motivo segundo es manifiestamente improgresable al suponer una errónea lectura del artículo 177 de la L.R.J.S . pues el apartado primero es prístino en reconocer la legitimación a 'cualquier trabajador o sindicato' en función de 'un derecho o interés legítimo' aquí incuestionable al encontrarnos ante un derecho, como el de huelga, de titularidad individual -de cada trabajador- pero de ejercicio colectivo, ejercicio propio de la acción sindical, habiendo participado en la convocatoria y ejercicio colectivo de la concreta huelga litigiosa el sindicato accionante y los trabajadores codemandates. Aceptamos pues la argumentación de la sentencia, en este punto, y rechazamos el recurso.

TERCERO:Pasando al recurso de la parte actora, denuncia la vulneración de los artículos 28.1 y 28.2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 15 de la LOLS , 182.1.d ) y 183.2 de la L.R.J.S . citando la STC de 247/2006 y otras del Tribunal Supremo y diversos Tribunales Superiores de Justicia, insistiendo en que la indemnización procedente debe consistir en el abono a los trabajadores que secundaron la huelga del importe dejado de percibir en concepto de disponibilidad o guardias de fin de semana en cuantía idéntica a las que les fue abonada a los trabajadores que sustituyen a aquellos, así como 6.251 € al sindicato, como órgano convocante de la huelga y del comité de huelga por aplicación analógica de la sanción en su grado mínimo previsto en el artículo 40 del RDL 5/2000 .

Hemos dicho con carácter general en diversas sentencias que:

«La determinación de una indemnización civil equivale a encontrar el valor de cambio de un derecho en el tráfico jurídico. Tal valor es el que concede una sociedad a sus bienes jurídicos, a cada elemento del patrimonio prototípico y, en cuanto tal, presenta una indefectible elasticidad crematística, función no sólo de la axiología constitucional, sino también de la realidad social sobre la que la misma se proyecta. Como operación garante del ordenamiento jurídico relaciona dos patrimonios en conflicto, decidiendo en qué medida ha de reducirse uno para compensar el injusto menoscabo de otro. Y es el carácter bilateral de tal operación el que explica que se pueda atender tanto al elemento subjetivo de la reprochabilidad, que fija la reducción del lado del culpable, como al elemento objetivo del daño, que determina la ampliación compensadora en el lado de la víctima.

Por ello la noción de reparación del perjuicio se convierte en un concepto incierto tanto respecto a la idea de reparación integral cuanto a la de perjuicio íntegro, pues la primera presenta la incertidumbre de la correspondencia entre la cuantificación objetiva del dinero y la naturaleza cualitativa de los daños morales o de afectación y el segundo la imposibilidad de adecuación exacta entre dos situaciones generales con 'líneas de vida' distintas como son la previa y la posterior al evento dañoso. La indemnización se convierte así en un instrumento de alteración de estatus jurídicos, más allá de su conservación reintegracionista, porque implica atender a cómo era la situación jurídico-patrimonial pretérita y también a cómo debe ser la situación jurídico patrimonial futura. No se trata, en corolario, de determinar sólo un ser, sino también definir un 'debe ser'. Por ello el derecho indemnizatorio no busca una imposible restauración del estatus preliminar al evento dañoso, sino que se caracteriza siempre por su teleología innovadora al diseñar un estatus nuevo que se estima axiológica y no físicamente compensador

Nuestro Código Civil atiende tanto al daño y perjuicio causado a la víctima ( art 1106 del Código Civil ) cuanto a la reprochabilidad del autor ( arts. 1103 , 1105 y 1107 del Código Civil ) de tal modo que podríamos decir que la indemnización a fijar es el perjuicio dividido por la culpa. Esto supone que parte al menos del importe indemnizatorio depende más que del valor patrimonial de la lesión de la censura de la actuación negligente del autor o del perjudicado mismo. El reproche social como elemento cuantificador del daño es relevante no sólo como elemento cuantitativo de la reparación ( art. 1103 del Código Civil que la jurisprudencia aplica también a la responsabilidad extracontractual - SSTS sala 1 de 24/04/93 , 19/07/96 , etc- sino que también decide las bases del perjuicio (así el art. 1107 del Código Civil al establecer nexos de causalidad distintos según la buena o mala fe del actor).»

No pueden permitirse infracciones de derecho fundamental que no conlleven una censura eficaz, siendo obvio que la falta de indemnización en estos supuestos supondría de facto la inmunidad de una conducta antijurídica en contra de la previsión del artículo 183 apartado 1 y 2 de la L.R.J.S .

Ahora bien, en el presente caso se articula una dualidad indemnizatoria pues los dos actores forman parte del sindicato demandante, siendo miembros del Comité de Empresa y por tanto medios a través de los cuales el sindicato actuó en esta huelga. Por otra parte la sustitución de trabajadores en la huelga no supone tanto la infracción de un derecho individual cuanto colectivo pues mira a la ineficacia del ejercicio y no tanto a la titularidad del derecho. Finalmente los perjudicados por la conducta antijurídica no fueron en exclusividad los demandantes, que no pueden solicitar perjuicios causados a los demás convocantes y participantes en cuyo nombre no pueden actuar por falta de representación. En este sentido y teniendo en cuenta la intervención del sindicato convocante en la huelga, se juzga como indemnización adecuada la de 3.000 €.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de la demandada y estimando en parte el de la parte actora, revocamos en parte la sentencia en el sentido de condenar a la demandada a indemnizar al sindicato demandante en 3.000 Euros manteniendo el resto de los pronunciamientos. Se condena en costas a KONE ELEVADORES SA, entre las que se incluyen los honorarios del Letrado de la parte que impugnó el recurso, en cuantía de 400 Euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.