Sentencia SOCIAL Nº 912/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 397/2020 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

?
Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000397/2020
NIG: 3501644420190005585
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000912/2020
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000554/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Eugenio ; Abogado: CARMEN ROSA LORENZO DE ARMAS
Recurrido: LUX CANARIAS S.A.; Abogado: JOSE LOSADA QUINTAS
Recurrido: GRUPO SIFU CANARIAS S.L.; Abogado: VICTOR FALCON PEREZ
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de julio de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000397/2020, interpuesto por D. Eugenio , frente a la Sentencia
000417/2019 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº
0000554/2019-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Eugenio , en reclamación de despido siendo demandados LUX CANARIAS, S.A. y GRUPO SIFU CANARIAS, S.L. y el FOGASA y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 30 de octubre de 2019 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor inició su prestación de servicios profesionales por cuenta de la entidad empleadora GRUPO SIFU CANARIAS, S.L. en la ACTIVIDAD de LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y LOCALES con antigüedad de 21.11.2009, y categoría de Limpiador.

(no negado)

SEGUNDO.- El actor prestaba sus servicios en el centro de trabajo de AFELSA con relación laboral de carácter indefinido y a tiempo completo de 40 horas semanales.

(no negado)

TERCERO.- En fecha 27.11.18 la empresa GRUPO SIFU CANARIAS, S.L. comunicó al actor los siguientes particulares: ' .ponemos en su conocimiento que el próximo día 30 de Noviembre de 2018 se extingue el contrato mercantil existente entre la empresa GRUPO SIFU CANARIAS, S.L. y la empresa A. FELICIANO, S.A en cuyo centro de trabajo Afelsa . presta actualmente 4.5 horas/semanales del servicio citado.

La nueva empresa adjudicataria del servicio es LUX CANARIAS, S.A.' .

(d.1 de la actora)

CUARTO.- En fecha de 11-12-2018 firma contrato con LUX CANARIAS de interinidad a tiempo parcial de 4 horas semanales . La causa del contrato se fija en proceso de selección el Hospital perpetuo socorro' . . En fecha de 17-01-2019 se prorrogó hasta el 10-03-2019.

(d.3 de LUX)

QUINTO.- En fecha de 12-03-2019 firma contrato con LUX CANARIAS de por obra y servicio determinado a tiempo parcial de 4 horas y media semanales . La causa del contrato se fija en ' limpieza por obras en el sotano de hospitalización de Clinica Pepetuo Socorro' .

(d.4 de LUX)

SEXTO.- Percibía un salario en dicha empresa 4,33 euros diarios.

( no negado) SÉPTIMO.-Desde el 1-12-2018 presta sus servicios par SIFU a tiempo parcial de 88,5 % de la jornada.

(no negado) OCTAVO.- En fecha 11.04.2019 la entidad empleadora LUX CANARIAS, S.A. cursa comunicación escrita al actor a medio de la cual le participa los siguientes extremos: ' Por medio de la presente le comunicamos que con fecha de efectos 11 de Abril de 2019, causará baja en la empresa por finalización de contrato.

el contrato de trabajo suscrito con Ud. es un contrato de obra y servicio con fecha de inicio 12/02/2019 y fecha fin 11/04/2019 cuyo objeto principal es la limpieza por obras en el sótano de hospitalización.

Dicho contrato finaliza debido a extinción del objeto que motivó el mismo por conclusión de limpieza' .

(d.2 de la actora) NOVENO.- Otros trabajadores de GRUPO SIFU que prestaban sus servicios en AFELSA han sido surbogados por LUX.

(d.9 de LUX CANARIAS) DÉCIMO.- El actor no es ni ha sido en el año anterior a su cese representante legal o sindical de los trabajadores.

UNDÉCIMO.- Se intentó conciliación ante el SEMAC con el resultadio de sin avenencia.???????'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Eugenio contra LUX CANARIAS SA, GRUPO SIFU CANARIAS SLy FOGASA , atendiendo a los siguientes, debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado, condenado a LUX CANARIAS SA a su opción, que deberá efectuar ante este Juzgado en el plazo de 5 días, a que readmita al actor en su mismo puesto y condiciones de trabajo y a que le abone los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido 11-04-2019 hasta el de la notificación de3 la presente resolución a razón de 4,33 euros día o a que le abone la indemnización de 35,72 EUROS , absolviendo al FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad de acuerdo con el 33 del ET y absolviendo a GRUPO SIFU CANRARIAS SL.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Eugenio y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se estimó la demanda de despido interpuesta por el trabajador demandante declarándose el cese por fin de contrato acordado el 11/04/2019 por LUX CANARIAS S.A. como despido improcedente por fraude en la contratación temporal y condenándose a dicha empresa a asumir las consecuencias de tal calificación, fijándose como parámetros para calcular la indemnización un salario regulador de 4,33 € diarios y una antigüedad de fecha 11/12/2018, todo ello por considerar que no había operado fenómeno subrogatorio alguno pues el demandante en realidad no fue incorporado al servicio de limpieza que su anterior empleadora (GRUPO SIFU CANARIAS S.L.) prestaba para el cliente AFELSA sino al servicio prestado al cliente Hospital Perpetuo Socorro.

Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación el trabajador demandante, el cual estructura en dos motivos de revisión fáctica al amparo de lo dispuesto en el 193 b) LRJS y otro de censura jurídica con fundamento en el apartado c) del Art. 193 LRJS denunciando la infracción del art. 44 ET en relación con el artículo 27 del Convenio Colectivo de Centros Especiales de Empleo, así como del artículo 19 del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales, alegando que se estaba ante un supuesto de sucesión de empresa por lo que debía tenerse como antigüedad a efectos de las consecuencias del despido la que el trabajador traía de GRUPO SIFU CANARIAS S.L., es decir, de fecha 21/11/2009.

La empresa GRUPO SIFU CANARIAS S.L, pese a que resultó absuelta en la sentencia de instancia, impugnó el recurso en los términos que obran en las actuaciones.



SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de suplicación subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09).

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

En el presente recurso persigue la recurrente en el primer motivo de revisión fáctica que se de una nueva redacción a los hechos probados 4º y 5º en el sentido de añadir que el demandante firmó los contratos que allí se relacionan haciendo expresamente constar la expresión ' no conforme' .

En el segundo motivo se interesa que el hecho probado 9º quede redactado del modo siguiente: ' NOVENO.- El actor y otros trabajadores de GRUPO SIFU, S.L. figuran en el listado del expediente de subrogación del personal de esta empresa a la nueva entidad adjudicataria LUX CANARIAS, S.A.' .

Sustenta el recurrente dichas pretensiones revisorias respectivamente en los documentos nº 3 y 4 del ramo de prueba de la demandada LUX CANARIAS, S.A obrantes a los folios 110-111 y 119 de las actuaciones, así como en los documentos nº 2 a 13 del ramo de prueba de la demandada GRUPO SIFU, S.L., obrante a los folios 145 a 156 de las actuaciones, y documento nº 1 del ramo de prueba de la demandada LUX CANARIAS, S.A., obrante al folio 100 de las actuaciones.

Lo que con ello se pretende es que se constate, por un lado, la disconformidad del actor con los contratos de trabajo referenciados, y por otro, que el actor formaba parte del personal afectado por la subrogación y que dicho extremo fue comunicado a la nueva adjudicataria.

Entendemos que las revisiones propuestas han de ser estimadas pues tienen refrendo documental e ilustran mejor la base fáctica de la litis en orden a mutar el fallo de la sentencia de instancia.

Únicamente hemos de matizar que entendemos compatible el texto del hecho probado 9º de la sentencia con el propuesto para dicho ordinal por el recurrente, de modo que acordamos adicionar éste a aquel (en lugar de la sustitución de uno por otro).



TERCERO.- En el motivo destinado al examen del derecho aplicado disiente la parte de la conclusión alcanzada por el Juez a quo respecto de la existencia de subrogación en el servicio de Limpieza para la entidad AFELSA, a la que el actor estaba adscrito con una jornada de 4,5 horas semanales, entendiendo el recurrente que LUX CANARIAS como nueva empresa adjudicataria de dicho servicio de limpieza debió subrogarse en el contrato de trabajo del actor y respetar las condiciones de trabajo que tenía en la empresa cedente GRUPO SIFU, especialmente la antigüedad.

Y lo cierto es que, como seguidamente veremos, la Sala comparte el planteamiento de la parte recurrente.

El Juez de instancia entendió que la relación laboral con LUX CANARIAS se inició el 11/12/2018 con un contrato ' ex novo' , descartando la existencia de sucesión convencional porque el actor no fue adscrito a la contrata que había sido objeto de subrogación (la de AFELSA) sino al Hospital Perpetuo Socorro, concluyendo que, si el trabajador no estaba de acuerdo, debió haber accionado por modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Pero la Sala entiende que el fenómeno sucesorio se produjo, no solo ya por la vía del Convenio Colectivo, sino también bajo el prisma de la sucesión legal del artículo 44 ET en aplicación de la doctrina comunitaria de la sucesión de plantilla ya que resulta evidente que la actividad de la contrata de limpieza en la que el demandarte vino prestando servicios descansa esencialmente en la mano de obra.

En efecto, es claro que, al asumir el servicio de limpieza en AFELSA, la empresa LUX CANARIAS S.A. pasó a ocupar la posición de empleador que hasta entonces había tenido GRUPO SIFU en los contratos de trabajo de los cuatro trabajadores adscritos a dicho servicio, siendo uno de ellos el demandante, tal y como consta en la documentación aportada por a empresa saliente. Cuestión distinta es el modo en que LUX CANARIAS decidiese organizar sus recursos productivos.

Así, tal y como consta en el bloque documental 9 a que el Juzgador de instancia aludía para sustentar el hecho probado 9º de su sentencia, cada uno de los citados cuatro trabajadores venían desarrollando una jornada de 4,5 horas semanales (lo que hacía un total de 18 horas), pero la empresa decidió adscribir al demandante al servicio prestado para otro cliente y modificar el contrato de trabajo de los otros tres trabajadores subrogados aumentando su jornada semanal a 6 horas (lo que seguía haciendo un total de 18 horas).

Cierto es que el trabajador aquí demandante bien pudo, tras suscribir los contratos de trabajo que la empresa le puso a la firma, haber interpuesto demanda de modificación sustancial de sus condiciones de trabajo.

Desconocemos la razón por la que no lo hiciera (incluso no sabemos si no lo hizo porque no le interesaba), pero lo que resulta indudable es que la antigüedad no es una condición laboral o aspecto del contrato de trabajo susceptible de modificación. La antigüedad de un trabajador es la que es, sin que pueda en modo alguno menoscabarse pues se trata de un derecho irrenunciable por parte del trabajador.

Además, repárese en que sostener la tesis de que el trabajador debió accionar por modificación sustancial de condiciones de trabajo viene a suponer reconocer que en realidad sus condiciones de trabajo eran las que traía de la empresa saliente.

En definitiva, cuando la empresa LUX CANARIAS afirma que pese a que asumió el servicio de limpieza en AFELSA no subrogó al trabajador demandante, es claro que ello no es así, siendo evidente que la razón por la que el demandante pasó a trabajar para LUX CANARIAS S.A. no fue otra que la obligación de dicha empresa de subrogarse como empleador en su contrato de trabajo.

Lo que simplemente sucedió es que le adscribió a un servicio distinto a aquel en que hasta entonces trabajaba, adscripción que (con independencia de que se impugnase o consintiera) en ningún caso podía dejar sin efecto la antigüedad que la nueva empresa estaba obligada a respetar.

En definitiva, procede por revocar parcialmente la sentencia recurrida pues, siendo el salario diario de 4,33 € y la antigüedad del demandante a efectos de despido de fecha 21/11/2009, la indemnización que según lo dispuesto en el art. 56 ET le corresponde abonar a la empresa LUX CANARIAS S.A. por su despido improcedente ha de ascender a la suma de 1.462,46 € .



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, la estimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, quien además goza del beneficio de justicia gratuita.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Eugenio contra la sentencia dictada en fecha 30/10/2019 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 554/2019 de dicho Juzgado, sentencia que se revoca en cuanto al importe de la indemnización por despido, que se fija en la suma de 1462,46 € .

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/039720 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

?DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.