Sentencia Social Nº 913/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 612/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000913/2015

En Santander, a 25 de noviembre del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Hipolito contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Hipolito siendo demandado el INSS y TGSS sobre Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de mayo de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

' 1º.- El demandante nació el NUM000 -1959 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM001 .

La base reguladora asciende a 760,30 euros, siendo la fecha de efectos el 25-11-14.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 24-11-14 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 26-11-14.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa el 26-12-14, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 20-1-15.

3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. rodillas: gonartrosis bilateral, rotura completa de ligamento cruzado

anterior bilateral, condromalacia grado IV bilateral.

. zona lumbar: artrosis, herniaciones discales L3- L4, L4-L5, L5-S1.

. zona cervical: artrosis, protrusiones discales C5- C6, C6-C7.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. radiculopatía lumbar y cervical moderada.

. limitación de movilidad de la flexión lumbar moderada.

. claudicación a la marcha leve.

5º.- La profesión habitual del demandante es la de fontanero autónomo.'

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por don Hipolito contra el INSS y TGSS, declaro al demandante afectado por invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente TOTAL derivada de enfermedad común para su profesión habitual de fontanero autónomo y, en consecuencia, beneficiario de una pensión vitalicia del 75 % de una base reguladora de 760,30 euros, 14 veces al año con las oportunas revalorizaciones y efectos económicos a partir del 25-11-2014.

Se condena al pago de la mencionada pensión a las entidades gestoras demandadas en su condición de responsables.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y reconoce al actor la situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de fontanero autónomo, derivada de enfermedad común, en atención al cuadro clínico que obtiene del informe médico de síntesis que complementa con el pericial propuesto y practicado a instancias del actor. No así el de incapacidad permanente absoluta, pues puede seguir realizando profesiones sedentarias, no exigentes de esfuerzo físico. Rechazando que precise deambular con dos bastones, como acudió al plenario. Destacando del cuadro el actual proceso en rodillas, lumbar y cervical. Que le impide adoptar posturas forzadas, estando desaconsejado el desplazamiento por terreno irregular. Siendo la profesión ejecutada exigente de adoptar posturas forzadas y desplazarse, siquiera ocasionalmente, por terrenos irregulares. No admitiendo el futuro que describe el perito, en la actualidad, que precise dicha deambulación con muletas; obedeciendo, más bien, a una prolongación postquirúrgica, unida a rehabilitación o exageración del enfermo que roza la simulación.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , instando la revisión del relato de la instancia, para la modificación del ordinal fáctico cuarto, con apoyo documental en informe de Valoración Médica e informe médico de síntesis, de fecha 24-11- 2014, de los folios 60 a 62 de las actuaciones, e informe clínico del servicio de traumatología del Hospital de Sierrallana de fecha 3-9-2014 (folio 56), unido al expediente aportado a la Litis, proponiendo su redacción siguiente:

'El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: radiculopatía lumbar y cervical moderada; limitación de movilidad de la flexión lumbar moderada; claudicación a la marcha con clara cojera, necesidad de apoyo sobre 2 muletas y deambulación asimétrica'.

Es reiterado el criterio de esta Sala, en cuanto a la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, en interpretación del precepto invocado en el recurso, y el art. 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que en el extraordinario recurso de suplicación formulado, debe estarse al informe facultativo que mayores garantías ofrece al magistrado de instancia, en su libre facultad valorativa, establecida en el art. 97.2 de la LRJS . Salvo que insuficiencias o contradicciones en el acogido, o una mayor cualificación técnica del propuesto, autoricen estar al texto invocado por la parte recurrente. Siempre que, ello, sea necesario al éxito del recurso.

Las circunstancias expuestas no concurren en la litis, pues, invocando la parte recurrente para la ampliación del relato fáctico, los citados informes, que han sido valorados por el Juzgador de la instancia, y no han merecido favorable acogida, en todo lo destacado por el recurrente. En cuanto se oponga al dictamen oficial, en que se funda, no es posible su atención al no ser prevalente su parcial valoración del conjunto, sobre la realizada por el magistrado de instancia. Por lo que esta resolución, únicamente, parte como cronificado, de las secuelas descritas como definitivas en la instancia, de menor entidad a las propuestas, en la marcha resultante del enfermo. Por más que, pueda atenderse al cuadro íntegro acogido (el oficial de síntesis), más descriptivo del verdadero estado del enfermo al momento de la valoración del expediente.

Especialmente, cuando lo referido en el recurso se infiere de otro de fecha anterior, en que se puede incardinar como aclara el magistrado de instancia, o bien, en un estadio temporal postquirúrgico y con RHB, que precisa un doble apoyo no definitivo, o la mera voluntad o conveniencia del enfermo del citado doble apoyo que simule una incapacidad mayor. Sin que los citados informes evidencien, en su integridad, error del Juzgador al así declararlo, cuando pondera un estadio evolutivo actual, de inferior repercusión, con una ligera cojera, frente a la ostensible y grave que postula. Siendo el cuadro declarado probado en la recurrida, el aquí valorable, de conformidad a lo previsto en el art. 136.1 de la LGSS .

Por lo que se desestima la revisión fáctica propuesta.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente propone la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción de lo dispuesto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia. Admitiendo el cuadro crónico, declarado probado en la instancia, con la única constatación del mayor déficit a la deambulación, antes referido. Considera incapaz al trabajador para la realización de cualquier oficio, pues, carece de la necesaria eficacia, dedicación y productividad, más allá, de meras tareas residuales, no evaluables, por liviano o sedentario que sea, en atención a doctrina jurisprudencial de un momento en que la materia tenía acceso a casación y suplicacional de esta sala que refiere. En valoración conjunta del cuadro, resaltando su afectación de ambas rodillas que incluso cualquier mala pisada o mínima flexión que haga, puede ocasionar que la rodilla se salta de su sitio; estando calificado por el EVO con limitación funcional de ambos miembros inferiores, del 40%, ponderando esta limitación a la deambulación con dos bastones. Rechazando, en absoluto, que se trate de simulación, siendo una recomendación médica adecuada a su estado, justificada objetivamente, aludiendo para ello al resultado de la prueba pericial. Por lo que reitera el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta.

Ahora bien, la parte recurrente, ya hemos expuesto que parte de un relato agravado respecto del declarado en la instancia, y aquí únicamente al informe médico de Valoración de Incapacidades, debemos atender. Pues, con puntual cumplimiento de lo establecido en el art. 97.2 de la LRJS el magistrado de instancia, aclara que de la referida pericial, sólo en lo complementario del oficial se atiene, por lo que en aquello, en concreto en la necesidad de apoyo en dos bastones o muletas, que fundan el recurso para la deambulación que estima muy dificultosa, incluso para mínimas distancias, es contradictorio con el oficial. En que aquí se apoya nuestra resolución. Y, no es prevalente a la imparcial valoración del conjunto de lo actuado por el magistrado de instancia, la interesada de la parte recurrente, del mismo activo probatorio.

Así, las deficiencias más significativas del enfermo, al momento de la evaluación del expediente, son: gonartrosis bilateral, rotura completa de LCA bilateral crónica de años de evolución, cervico-artrosis de C5 a C6, protrusión discal C6-C7, canal raquídeo sin estenosis, cordón medular de morfología y señal normal. No signos compresivos. Grado funcional de EEII, sin determinar, raquis cervical 0-1 y locomotor ESI 0-1.

En concreto por pruebas objetivas de RMN de octubre de 2013 en rodilla derecha: gonartrosis interna evolucionada, desgarro degenerativo menisco interno, rotura completa crónica de LCA. RMN de rodilla izquierda: gonartrosis interna, condropatía grado 4, desgarro degenerativo de miembro inferior, rotura completa crónica de LCA. Y que, a la exploración directa del evaluador: rodilla derecha no inflamada, no derrame. Balance articular: 120º de flexión, extensión completa, lateralizaciones sin molestias, no dolor a la presión de interlinea articular. Rodilla izquierda: no deformidad, no signos inflamatorios, los LCA rotos desde hace años, por varios accidentes. De lo que concluye, claudicación a la marcha leve.

Es decir, si el mismo informe que cita de servicio especializado de traumatología, de septiembre de 2014, que antes citaba en su apoyo a la revisión fáctica denegada, cuando afirma que presenta clara cojera y deambulación asimétrica, es ya una mera conjetura de parte, que legitime la conclusión de que los mismos signos objetivos que luego describe por Rx. y RMN de amas rodillas, tan grave limitación a la marcha como pretende, con apoyo de dos muletas. Más allá, de la ponderada en la recurrida, que ciertamente admite que existe esta cojera, pero calificada de leve, alejada de la limitación a las mínimas distancias que de su íntegra literalidad, tampoco se refiere. Pudiendo incluso, estar a momentos de puntual agravación tras los tratamientos prescritos, que la recurrida declara, no cronificados.

Por lo que, la mayor deficiencia de esta capacidad funcional que reitera el recurrente, siendo admitido incluso, por la recurrida en valoración conjunta de lo actuado, un déficit mayor de limitación en columna vertebral lumbar y cervical al descrito en el informe oficial acogido, dado que describe radiculopatía lumbar y cervical moderada de la pericial, que sin embargo, el citado oficial no relata, al menos claramente. Pero que, sigue incapacitando al enfermo, solo, para profesiones como la suya de esfuerzo físico constante, y posturas forzadas o mantenidas de columna, así como, deambulación por terreno irregular, que admite propias de su empleo, por lo que reconoce el grado de incapacidad permanente inferior solicitado.

Lo que no justifica, son dolencias graves y significativas a todo empleo, incluso livianos o sedentarios o que alternen posturas de sedestación y bipedestación, posibles en un ámbito de un empleo retribuido y productivo.

Con algunos signos moderados y otros más graves (la condromalacia bilateral es grado 4 o el mayor), pero con moderada limitación funcional, pues no es equivalente la graduación de una concreta dolencia que además afecta a una articulación de cada miembro inferior (rodilla), con la conjunta o global que afecta a toda la extremidad y la repercusión en la marcha, que la recurrida califica de claudicación leve. Sin que documento fehaciente alguno, justifique que sea un error evidente de evaluación. Pues, no cabe considerar cronificado, al menos, que precise deambulación con dos muletas. Lo que no es aquí declarado probado por el informe oficial acogido, en que se funda la recurrida, en este extremo, substancial al recurso.

Por lo tanto si en su empleo, la recurrida, sin lugar a dudas afirma, que está presente con habitualidad y esencialidad, de forma continuada trabajos con extremidades inferiores por la contraindicación exclusiva a marcha por terreno irregular, y sobrecargas forzadas de columna o esfuerzo moderado, pero siendo posible la mínima deambulación a un puesto de trabajo de los livianos antes expuestos. Sin que posibles agravaciones futuras, ahora, no declaradas probadas crónicas en la recurrida, sirvan al recurso, que fija los efectos económicos en el momento de la evaluación administrativa, que determina el verdadero cuadro analizable.

Pues, si no son las dolencias mismas las tributarias de un determinado grado de incapacidad (como antes se apuntaba), sino, los déficits funcionales que éstas producen en el enfermo, con repercusión en un trabajo en términos de rentabilidad productiva. Su estado limitativo residual no es de la relevancia que pretende el recurrente.

La materia no es propia de generalizaciones porque una misma patología puede afectar de muy diversa forma funcional a cada beneficiario, por lo que no caben reconocimientos estandarizados ( STS S 4ª, 27-10-2003, rec. 2647/2002 ). Relacionado siempre con las concretas limitaciones funcionales acreditadas por cada beneficiario.

Pero, volviendo a lo anteriormente expuesto, no se trata de sumar diagnósticos o resultados de pruebas, sino de apreciar en el referido conjunto, que capacidad funcional le resta al trabajador. A lo que la recurrida, concluye, que las tareas livianas o sedentarias son posibles, con la residual que le resta, destacando de la resolución de esta que cita, con un valor meramente orientativo, en ella ( STSJ Cantabria Sala Social, de fecha 30-5-2008 ), se valora un supuesto en que, junto a otros déficits, el beneficiario precisa desplazarse permanentemente con dos bastones (lo que aquí no se declara probado), junto a limitación a mínima distancia de un empleo sedentario.

Por lo que, incluso acudiendo, a esta forma interpretativa, orientadora, no vinculante, a pronunciamientos de la sala sobre la cuestión debatida y con relación a profesiones de mínimo esfuerzo y deambulación, sin que aquí se aprecien datos que permitan apartarse de los mismos, viene exigiendo un padecimiento deambulatoria grave y relevante hasta en los sedentarios, para reconocer la incapacidad permanente absoluta respecto de profesiones de escasa exigencia física y deambulatoria, con apoyo necesario en dos bastones (un solo no es suficiente), grado que precisa la acreditación de la marcha muy dificultosa marcha con ambas extremidades o adición de otras dolencias significativas y graves ( STS Sala 4ª, de 16-1-1990 ; y SSTSJ de Cantabria Sala de lo Social, rec. 511/215; y 3-9-2014, nº 616/2014 , rec. 382/2014 , entre otras numerosas, e incluso ante cuadros más agravados por concurrir con otras dolencias también limitativas funcionales). Situación grave que aquí no se declara probada.

Sin que el reconocimiento de un determinado grado de minusvalía, implique, tampoco, la automática declaración de incapacidad permanente en grado alguno que pretende. Según doctrina unificada, contenida entre otras en la sentencia del TS/IV de fecha 5- 11-2008 (rec. 1088/2007 ), pues atiende a otros criterios diferentes al aquí cuestionado. En la que se declara que para la definición del estatus o condición de discapacitado la ley utiliza el criterio del porcentaje de disminución de las 'capacidades físicas, psíquicas o sensoriales', refiriendo tal disminución a las 'posibilidades de integración educativa, laboral o social' del discapacitado ( art. 7 de la Ley 13/1982, de Integración Social de Minusválidos ). Mientras que es el art. 136.1 con relación al art. 137.5 de la LGSS de 1994 , invocado en el recurso, determinan que para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta solicitado, debe atenderse a la anulación de la capacidad laboral del enfermo en atención a déficits acreditados objetivamente y previsiblemente definitivos.

El argumento de interpretación sistemática y finalista de dichos preceptos, atiende a los distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos (como sucede en el art. 2.1. Ley 51/2003 ). Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social.

Por lo tanto, dicho reconocimiento del 40% de discapacidad, u otros añadidos, al margen de lo único ponderable en esta Litis, en atención al art. 136.1 de la LGSS con relación al precepto invocado en el recurso, son exclusivamente los citados déficits acreditados objetivamente y previsiblemente definitivos que afectan a la capacidad de desempeñar un trabajo productivo del actor. Que no son otros que los descritos en el informe médico de síntesis del expediente tramitado.

Luego, al margen de meras referencias del citado informe sobre tal uso de dos muletas, que además y como afirma el magistrado de instancia, pueden ser debidas a un proceso temporal, postquirúrgico y rehabilitador, no permanente, lo acreditado ante evaluador, y justificado objetivamente, en esta Litis, en cuanto a déficit funcional, es que presenta una marcha posible ante trabajos livianos. No contradicha por el citado reconocimiento administrativo, de menoscabo de la persona a otros fines.

En su atención, procede la desestimación del recurso planteado, y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Hipolito , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 11 de mayo de 2015 , en virtud de demanda formulada por D. Hipolito contra las entidades INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.