Sentencia Social Nº 914/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 13/2014 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de diciembre de 2014.

Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO (Ponente)

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento de oficio , seguido en esta Sala a instancias de D./Dña. DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO contra D./Dña. Constancio , JAVIER CABRERA SLU y Fructuoso sobre Procedimiento de oficio colectivo.

Antecedentes

ÚNICO.- Por reparto del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se recibió demanda sobre Procedimiento de oficio colectivo que fue registrada bajo el nº 13/2014, dictándose Decreto con fecha 31 de julio de 2014 y convocando a las partes a la celebración de los actos de conciliación ante el/la Secretario/a Judicial, y en su caso, juicio para el día 1 de octubre de 2014 a las 9,30 horas.

No habiendo llegado a un acuerdo, se celebró el acto de la vista, compareciendo, por la parte actora, IRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO asistida/representada por la letrada de los servicios juridicos Dña Sagrario y por la demandada Constancio , JAVIER CABRERA SLU y Fructuoso asistida ésta por SERV. JURÍDICO CAC SCT

Durante la vista, ambas partes, formularon alegaciones la demandada alegó la falta de acción , caducidad y defecto legal en el modo de proponer la demanda se recibió el pleito prueba admitiendose la prueba documental y procediendose al interrogatorio de las demandadas y una vez practicada las partes realizaron sus conclusiones con el resultado que consta en las actuaciones, quedando los autos vistos para sentencia.

Se han seguido las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia por el número de asuntos pendientes de dicho trámite .

Se declaran probados lo siguientes hechos:

PRIMERO.- La empresa Javier Cabrera SLU se dedica a la actividad de diseño gráfico y publicidad .

Jose María es el administrador único y socio único de la sociedad (folios 46 -57 del expediente )

Constancio es hermano de Jose María .El 1 de abril de 2009 se atribuye a Constancio representar a la sociedad ante toda clase de autoridades funcionarios organismos , tribunales en cuantos expedientes y /o juicios tenga intereses la sociedad , decidir la conveniencia de negocios , constituir o redimir censos foros celebrara novar modificar o rescindir toda clase de contratos en nombre de la compaña y recibir y expedir correspondencia de la entidad así como toda clase de objeto que se dirija la misma (Folio 69 ) .

La empresa tenía cuatro trabajadores y había procedido al despido objetivo de dos trabajadores :el 15 de octubre de 2012 despidió a Bartolomé y a Enrique el 13 de noviembre de 2012 .

SEGUNDO.- La empresa el 14 de noviembre de 2012 tenía dos trabajadores : Constancio , técnico encargado con antigüedad de 15 de abril de 1998 y Fructuoso técnico oficial de 1 con antigüedad de 2 de mayo de 2000 .(Folio 5 del expediente )

TERCERO .- La empresa llevó a cabo un expediente de regulación de empleo de reducción de jornada de cuatro trabajadores ,con el número 98/10, desde el 15 de diciembre de 2010 durante un periodo de 12 meses .Y un nuevo expediente el NUM000 que finalizó el 27 de diciembre de 2012 . (Folio 66 del expediente )

CUARTO.- El 14 de noviembre de 2012 la empresa comunica a los trabajadores la decisión de comenzar los trámites del expediente de reducción de jornada , indicándoles el inicio del periodo de consultas el 21 de noviembre , y que se acompañaba la documentación relativa a las causas del expediente compuesta por cuenta de explotación de los últimos tres años . (folio 7 del expediente ).

El 21 de noviembre de 2012 se reúnen Constancio , Fructuoso Y Jose María con el objeto de iniciar el periodo de consultas .Por parte de la empresa se informa de la descenso de facturación y del importe las perdidas consecutivas desde los ejercicios 2010, 2011 y desde el 1 de enero de 2012 al 31 de octubre de 2010 .En la asamblea se designa como representante de los trabajadores a Constancio quien aceptaba tal designación y se acuerda realizar otra asamblea el dia 30 de noviembre . El acta se suscribe por Constancio , Fructuoso y Constancio que suscriben el recibi . (Folio 8 del expediente)

QUINTO.- El 30 de noviembre de 2012 se reúnen el administrador , Jose María ,su asesor y los dos trabajadores Constancio como representante de los trabajadores y también asistió Fructuoso y se extiende acta .En la misma se hacía constar que se habían realizado en días anteriores diversas reuniones y consultas y se llega a un acuerdo de reducción de jornada de dos horas al día que suponía un 25 % de la jornada ordinaria normal computada sobre la base semanal en un periodo de doce meses y con horario de trabajo de 9 a 15 horas estando afectados los dos trabajadores , Constancio y Fructuoso ,se aceptaban las medidas propuestas por la empresa tras las comprobaciones que acreditaban la veracidad de las causas económicas y reconociendo la necesidad de adoptar las medidas propuestas se establecía que la fecha de la modificación sería cuando la autoridad laboral lo concediera a finales del mes de diciembre de 2012. Dicha acta final con acuerdo entre la empresa representante de los trabajadores en el expediente se suscribe por el representante legal de la empresa y por el representante de los trabajadores . ( Folio 9 del expediente)

SEXTO.- El 17 de noviembre de 2012 sobre las 12,45 La inspección de trabajo visita la empresa ,encontrándose en el centro de trabajo al administrador y al trabajador Fructuoso .Se mantiene entrevista con el administrador quien manifiesta que Constancio y Fructuoso tenían horario de trabajo de 9 a 15,30 horas de lunes a viernes y que inicialmente realizaban el horario de trabajo de 9 a 17 de lunes a viernes .Por el Inspector se requiere que comparezca el otro trabajador , Constancio por la tarde en las oficinas de la inspección y el administrador le contesta que no podrá asistir porque tienen que montar una lona publicitaria en el hotel Mencey para un desayuno coloquio de la asociación APD y que tampoco podría acudir el miércoles porque Constancio y Fructuoso se marchaban a las Palmas para montar otra lona publicitaria

Se entrega citación para que Constancio compareciera el 18 de diciembre de 2012 a las 13 . Ese día Constancio solicita el aplazamiento por encontrarse trabajando en el Mencey en el desayuno coloquio de la APD que terminaba sobre las 16 horas por lo que se le concede aplazamiento hasta las 17 . Constancio comparece en las oficinas y manifiesta que ha montado una lona que ha diseñado la entidad en el hotel y que el miércoles se desplaza con Fructuoso a las Palmas a montar otra , había quedado con el cliente a las once , y el barco salía a las 8,30 regresando a las 20,30 porque tenían que retirar el material .(Informe de la Inspección de Trabajo )

El día 18 y 19 de diciembre de 2013 la Asociación para el Progreso de la Dirección celebró dos actos para sus socios , uno en Hotel Mencey en Santa Cruz consistente en desayuno coloquio de 9 a 12 , y otro en el hotel Santa Catalina en Gran Canaria de 14 a 16,30 .El diseño de los materiales se realizó por la empresa Javier Cabrera Slu , y de forma urgente se le encomendó el montaje pues la empresa a quien se le había encargado habia cerrado . (Folio 70

SEPTIMO.-El 5 de diciembre de 2012 el administrador único de la empresa autoriza a Constancio para la presentación ante la Dirección General de Trabajo de la documentación relativa a comunicación del procedimiento de inicio del expediente .( Folio 59 del expediente )

El 5 de diciembre de 2012 La empresa Javier Cabrera SLU presenta en la Dirección General de Trabajo escrito en el que manifestaba acogerse al procedimiento de regulación de empleo para la reducción de jornada de dos trabajadores en un 25% durante 12 meses realizando 6 horas al día y reduciendo en dos horas al día .

En la documentación aportada se reflejaban los siguientes resultados :

2010

2011

Enero-octubre 2012

Pérdidas

79395,06

6652,44

59955,19

El 10 de diciembre de 2012 tiene entrada en el Servicio Público de Empleo Estatal documentación presentada por la empresa en el expediente de reducción de jornada (Folio 115 del expediente ).

SÉPTIMO.-El 28 de diciembre de 2012 tiene entrada en el registro auxiliar de la Consejería de Empleo,Industria y Comercio Dirección General de trabajo informe de la Inspección de Trabajo fechado el 26 de diciembre de 2012 que señalaba que procedía la remisión a la jurisdicción competente para que se pronunciara sobre la posible existencia de fraude en la conclusión del acuerdo y la comunicación al Servicio Público de Empleo Estatal. La inspección informaba que no constaban las actas de las diversas reuniones , el representante de los trabajadores era el hermano del socio y administrador único y contaba con poder de sus hermano , fue designado en la asamblea compuesta por el administrador y los dos trabajadores ,siendo designado de acuerdo con el empresario y no se especificaba el horario

El referido informe tiene entrada en la Dirección General deTrabajo el 2 de enero de 2013 .( folio 77 del expediente)

OCTAVO .-El 15 de febrero de 2013 y ante la solicitud de subsanación se presenta acta final con la firma del trabajador Fructuoso .( Folio 95 del expediente )

El 14 de marzo de 2013 se presenta escrito por la empresa con los horarios de la reducción de lunes a viernes de 9 a 15 horas , plazo 12 meses y se preveía aplicar la mediad desde el 1 de enero de 2013 .( Folio 101 del expediente )

A Fructuoso y a Constancio se lel reduce la jornada desde el 1 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013 . (Folio 37del expediente)

NOVENO.- El 6 de marzo de 2013 tiene entrada en la Inspección de trabajo oficio del Servicio Público de Empleo Estatal fechado el 28 de febrero de 2013 en el que remite oficio de la DGT junto con la copia del informe de la Inspección concluyendo que procedía la remisión a la jurisdicción social para que se pronunciara sobre posible existencia de fraude en la conclusión del acuerdo por lo que interesaba la interposición de la correspondiente demanda ante el juzgado de lo social por presunción fundada de fraude . Folio 111

El 22 de abril de 2013 tiene entrada en la Dirección General de trabajo oficio del jefe de la inspección de 19 de abril de 2013 por el cual remite expediente de regulación de empleo , de presunción de fraude (Folio 113 del expediente )

DÉCIMO .- El 25 de abril de 2013 la empresa comunica a Fructuoso la amortización del puesto de trabajo por causas económicas con fecha 10 de mayo de 2013 . Folio 38

El 29 de noviembre de 2013 la empresa comunica a Constancio la amortización del puesto de trabajo por causas económicas el 24 de diciembre de 2013 . Folio 40

UNDÉCIMO.-La consejería presenta demanda de oficio ante el juzgado de lo social tramitada con el número 731/2013 y por resolución de fecha 3 de julio de 2014 se estimó la falta de competencia del juzgado correspondiendo la competencia a la Sala de lo social del TSJ de Canarias .El 14 de julio de 2014 se presenta demanda de oficio ante laSala de lo Social.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la documentación aportada y que se ha referenciado , asi como de los interrogatorio de los demandados .

SEGUNDO.- Por la parte actora se ha presentado demanda de oficio.

La empresa se ha opuesto a la demanda, alega e primer término la falta de acción, indica que conforme al artículo 47 del ET este procedimiento se insta a petición de la entidad gestora , sin que exista resolución motivada relativa a que se produce un fraude para el abono de las prestaciones por desempleo . Aclara que se tramitaron con anterioridad dos expedientes y nunca se impugnaron ni se cuestionaron y se reconocieron las correspondientes prestaciones .Señalando que solo cabe la impugnación por dolo si se trata de un expediente extintivo .Sin embargo ,tales alegaciones deben ser desestimadas pues el artículo 148,b de la LRJS establece que el proceso podrá iniciarse de oficio como consecuencia 'De los acuerdos de la autoridad laboral competente, cuando ésta apreciara fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión de los acuerdos de suspensión, reducción de la jornada o extinción a que se refieren el art. 47 y el apartado 6 del art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y los remitiera a la autoridad judicial a efectos de su posible declaración de nulidad. Del mismo modo actuará la autoridad laboral cuando la entidad gestora de la prestación por desempleo hubiese informado que la decisión extintiva de la empresa pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados, por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.'

TERCERO.- En segundo lugar la demandada alega la caducidad , indica que el plazo para la impugnación es de 20 días y se debe de computar desde la entrada del informe de la Inspección de Trabajo en 2012 , señalando que la demanda se ha presentado más de quince meses después . Indica que la presentación en el juzgado no interrumpe el plazo que se encontraba caducado , conforme al artículo 5 de la LRJS , pues la presentación ante un órgano que no es competente no interrumpe el computo .Concluye que en todo caso la demanda se presenta una vez transcurrido el plazo de un año .

El TS en sentencias de 12 de julio de 2004 , 25 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2006 indica que los plazos de prescripción y de caducidad del art. 59 del ET se refieren a las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado otro plazo especial, destinando reglas para los distintos supuestos como el de exigir percepciones económicas, cumplimiento de obligaciones de tracto único, despido, resolución del contrato temporal o impugnación de las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y se asientan en el Derecho laboral, en tanto que la ejercitada en el procedimiento de oficio no se refiere a ninguna de esas cuestiones, sino que es el presupuesto necesario para la aplicación de normas sancionadoras o de Seguridad Social, en cuyas esferas será posible alegar u oponer la prescripción cuando, como consecuencia de la sentencia estimatoria de la demanda de oficio, pueda proseguir su curso el expediente administrativo sancionador,que había quedado interrumpido con la admisión a trámite de la demanda, y por consiguiente, la prescripción que en su caso pueda alegarse será la específica de la conducta que se pretende sancionar. Igualmente en STS de 6 de marzo de 2007 indica que el legislador no ha establecido expresamente plazo de prescripción alguno para la acción de impugnación de un convenio colectivo , pues no deriva propiamente del contrato de trabajo de modo que el convenio colectivo puede ser impugnado en su dimensión colectiva durante todo su período de vigencia Y asi se indica expresamente :'De la misma manera, al analizar la Sala los plazos de prescripción y caducidad a los que se refiere el art. 59 del ET en un procedimiento de oficio amparado en el art. 149 de la LPL , cuando, como aquí igualmente sucede, tal procedimiento no tiene establecido plazo de prescripción , hemos concluido que dicha acción no está sujeta a los previstos en el art. 59 del ET ( TS 21-10-2004, RCUD 4567/2003). Y, en fin, cuando hemos estudiado el mismo problema en las impugnaciones de convenios colectivos por ilegalidad o lesividad,efectuadas de oficio por la autoridad laboral, también hemos llegado a la conclusión de que la acción puede ejercitarse tanto antes como después de los trámites administrativos de registro y publicación del convenio impugnado , sin que la comunicación demanda oficial se encuentre sometida a plazo preclusivo que se cierre con aquellos trámites ( STS 2-11-1993 , 2-2-1994 y 31-3-1995 ).'

En el presente supuesto nos encontramos ante una impugnación de un acuerdo de reducción de jornada durante 12 meses desde el 1 de enero de 2013 ,presentándose demanda de oficio ante el juzgado en 2013 , por resolución de fecha 3 de julio de 2014 se estima la falta de competencia del juzgado y se presenta demanda ante esta Sala el 15 de julio de 2014 ,por lo tanto y en aplicación de esta doctrina es preciso desestimar las excepciones invocadas .

La empresa alega defecto legal en el modo de proponer la demanda , pues no se precisa la condena solo se pide la nulidad del acuerdo sin especificar las consecuencias en relación a la prestación .El artículo 149 .1 señala :' Requisitos de la demanda.1. En la demanda de oficio se consignarán los requisitos generales exigidos por la presente Ley para las demandas de los procesos ordinarios, expresando las personas contra las que se dirige y la concreta condena que se pida frente a ellas según el contenido de la pretensión, los hechos que resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas y, en concreto, aquéllos que se estiman constitutivos de discriminación o de otro incumplimiento laboral. Asimismo se consignará, en su caso, el acuerdo de suspensión, reducción de jornada o extinción impugnado y la causa invocada, junto con la identificación de las partes que intervinieron en el mismo, precisando la concreta pretensión declarativa o de condena que se pide del órgano jurisdiccional, con expresión, de proceder, de los perjuicios estimados o de las bases para la determinación de la indemnización correspondiente, así como de los datos identificativos de los trabajadores afectados y sus domicilios.'

La comunicación aportada especifica que solicita que se declare la nulidad del acuerdo por la existencia de fraude en su conclusión por lo que cumple con los requisitos exigidos por la norma .

CUARTO .- La demanda de oficio sostiene la existencia de fraude en la conclusión del acuerdo conforme al artículo 6.4 del Código Civil pues los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiga un resultado prohibido por el ordenamiento se consideraran ejecutados en fraude de ley , disponiendo el artículo 138 de la ley 36/2011 que se declarara nula la decisión adoptada en fraude de ley eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los trabajadores .Se basa fundamentalmente en que el representante de los trabajadores en el expediente de regulación de empleo era Constancio el hermano del socio y administrador único de la entidad , que ostentaba poder de fecha 1 de abril de 2009 para decidir la conveniencia de los negocios de la entidad y celebrara contratos en nombre de la compañía y que dicho representante fue elegido como se indica en el acta de 21 de noviembre de 2012 en una asamblea celebrada con el administrador único de la entidad por lo que no fue elegido por los trabajadores, sino designado de acuerdo con el empresario , de hecho en el documento referido figuraba la firma del representante junto con el recibo de los trabajadores de dicha designación . Se indica en la demanda que dicha circunstancia afecta a la validez del acuerdo por la falta de legitimación de una de las partes negociadoras . También alega que el horario fijado en el acta final del acuerdo no coincide con el señalado ante la Inspección de trabajo , constatándose en el acta de la inspección el incumplimiento del horario indicado a la inspección de trabajo por la empresa .Igualmente reproduce el informe de la inspección de trabajo que expone una serie de incumplimientos en el expediente .

La demandada opone que el hermano del administrador y socio único carecía de poderes notariales , indica que la reducción entra en vigor el 1 de enero de 2013 por lo que cuando se producían los incumplimientos de horarios no estaban en vigor ,sino que fue anterior. En cuanto a los defectos formales no se eludió el periodo de consultas en la empresa solo hay dos trabajadores de gran antigüedad , y la obligatoriedad de comunicar el horario concreto viene impuesto por el RD1483 /2012 que entró en vigor un mes antes de la comunicación .Indica que la empresa subsanó la documentación , y en ningún caso supone fraude de ley .En relación a la falta de firma de Fructuoso estaba presente en las reuniones que adoptaron las medidas tratándose de un defecto subsanable y no implica se haya impuesto la medida .Añade que la elusión de las normas relativas al periodo de consultas no significa la existencia de fraude .En cuanto al nombramiento de Constancio aclara que sólo había dos trabajadores, en todo caso ambos participaron en las negociaciones y existe libertad en la elección . No existe horario por incumplimiento de un horario que no estaba vigente y la inspección acudió a última hora a la empresa . Señala que existe pérdidas en la empresa que tenía una mala situación económica y en los anteriores expedientes no se había consignado el horario.

El artículo 47 del ET en su redacción aplicable establece : 'Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor.

1. El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días.

La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento.

En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Tras la finalización del periodo de consultas el empresario notificará a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión. La autoridad laboral comunicará la decisión empresarial a la entidad gestora de la prestación de desempleo, fecha a partir de la cual surtirá efectos la decisión empresarial sobre la suspensión de los contratos, salvo que en ella se contemple una posterior.

La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar el trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 de esta Ley se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.

2. La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor.

3. Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 de esta Ley y normas reglamentarias de desarrollo.

4. Durante las suspensiones de contratos o las reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad.'

El artículo 41.4 del ET prevé: 'En las empresas en las que no exista representación legal de los mismos, éstos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En todos los casos, la designación deberá realizarse en un plazo de cinco días a contar desde el inicio del periodo de consultas, sin que la falta de designación pueda suponer la paralización del mismo. Los acuerdos de la comisión requerirán el voto favorable de la mayoría de sus miembros. En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.'

De conformidad con el artículo 6.4. del Código Civil ' Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'

Conforme reiterada doctrina jurisprudencial el fraude de ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 , 21/06/04 y 14/03/05 ) y ello puede verificarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose las presunciones entre estas últimas siempre que exista un enlace preciso y directo entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir, según las reglas del criterio humano, así es que también para apreciar las consecuencias de las presunciones ha de mediar prueba que acredite el hecho básico. ( SSTS 04/02/99 , 14/05/08 y 06/11/08 ).El fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 , 16/01/96 y 31/05/07 ) y de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 y 31/05/07 ).

El TS ha apreciado la existencia de fraude de ley en expedientes de regulación de empleo en los supuestos de extinción relaciones laborales antes de disolver el Consorcio para evitar integración del personal en el Servicio Andaluz de empleo ( STS 17 de febrero de 2014 , 23 d ejulio de 2014 y muchas otras ) , también con ocasión de la iniciación del procedimiento de despido colectivo que se hace efectivo por extinción de la personalidad jurídica de una entidad cuando dicha extinción todavía no se había producido pretendiendo eludir que el personal pasase a prestar sus servicios, sin solución de continuidad, al Órgano administrativo que asumiese las competencias y la actividad,( STS 26 de junio de 2014 ), en supuestos de descapitalización de la empresa a través de una repentina y estratégica cesión de créditos,( STS 11 de abril de 2014 ) o de sucesión fraudulenta de empresas ( STS 18 de febrero de 2014 ).

La Jurisprudencia en relación con la finalidad del periodo de consultas, tanto en proceso colectivo de impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( STS 30 de junio de 2011 ) como en proceso de despido colectivo ( STS de 26 de marzo de 2014 ), ha interpretado que habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo.

En el presente supuesto si bien es cierto que el representante elegido era el hermano del empresario , que incluso ha contado con autorización de su hermano para decidir la conveniencia de negocios ordinarios y representar a la sociedad en expedientes o jucios que pudiera tener , sin embargo, no es socio de la empresa y en ningún caso se ha discutido la realidad de la relación laboral por cuenta ajena .También resulta que su designación como representante de los trabajadores se realizó en el curso de una reunión celebrada en la que estaba presente el empresario .Sin embargo , Fructuoso . el otro trabajador de la empresa y afectado también por el expediente ,aclara que él asistió a las reuniones celebradas , que se le entregó y conocía la documentación y las circunstancias económicas y que eligieron a Constancio porque era el que llevaba la parte administrativa . Por lo que las sospechas que pudieran generar tales circunstancias han quedado desvirtuadas . Igualmente el hechos de que no se consignara el dato concreto del horario en la solicitud en si mismo no es un dato indiciario de fraude , que además fue subsanado a los largo del procedimiento . Y en cuanto al incumplimiento en relación al horario anterior, es preciso tener en cuenta que en la demanda de oficio no se alega en ningún caso de forma expresa que el acuerdo fuera fraudulento para la obtención indebida de prestaciones y además y el eventual incumplimiento puntual de la reducción de jornada en relación a un expediente anterior ,ha quedado justificado por la documental aportada por la empresa ( Folio 70 . Por último es preciso tener en cuenta que en ningún caso se ha cuestionado que los datos económicos aportados por la empresa no respondan a la realidad y no se ha planteado que el acuerdo tenga como finalidad eludir la aplicación del artículo 47 .1 que exige determinadas causas para la reducción de la jornada . En este sentido y como indica el TS en Sentencia de 18 de marzo de 2014 no todo incumplimiento del periodo de consulta puede calificarse de artificiosa maniobra y ejercicio de mala fe todo lo cual nos lleva a desestimar la demanda, absolviendo a todos los codemandados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos la demanda sobre Procedimiento de oficio colectivo, interpuesta por, DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO, contra Constancio , JAVIER CABRERA SLU y Fructuoso en consecuencia debemos absolver a estos de la misma .

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma.

Adviértaseles que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN, para ante el Tribunal Supremo, debiendo prepararlo ante Sala de lo Social en el plazo de cinco días hábiles contados a partir del siguiente a la notificación de esta resolución,de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 208 y siguientes de la LRJS .Para ello habra de efctuarse depósito de los 600 euros, así como el importe de la condena, deberá efectuarse por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social y no goce del beneficio de justicia gratuíta, ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberse efectuado en la c/c nº que esta Sala tiene abierta en el Banco de Santander , Oficina , de la calle 3777 haciendo constar el código nº 66 (Recursos de Casación Laboral) , seguida de cuatro ceros DC 37 y a continuación número y año del procedimiento , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Con los requisitos del articulo 230 debiendose acreditar todo ello mediante la presentación del resguardo y o documento constitutivo del aval al tiempo del recurso .

Comuníquese la sentencia a la autoridad Laboral competente.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.