Sentencia SOCIAL Nº 914/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3395/2016 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 3395/16

Recursos de Suplicación - 003395/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Amparo Esteve Segarra

En València, a cuatro de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 914 de 2017

En el Recursos de Suplicación - 003395/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 29-7-16, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 15 DE VALENCIA , en los autos 000319/2016, seguidos sobre Despido, a instancia de D. Agapito asistido del Letrado D. Ricardo F. Peralta Ortega, contra FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA representada por el Letrado Dª Mª Angeles Hernandez Soler, y en los que es recurrente D. Agapito , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Amparo Esteve Segarra.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:' Desestimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro procedente el despido de D. Agapito de fecha 10-03-2016, debiendo absolver a la demandada FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA de las pretensiones contra la misma dirigida. '.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- D. Agapito venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad de trasporte ferroviario, desde el 01-10-2007, con la categoría profesional de Técnico Ferroviario Superior, y salario mensual bruto de 4.663,87 euros, que incluye el prorrateo de pagas extraordinarias.-SEGUNDO.- El trabajador, es designado a partir de septiembre de 2013 responsable de los contratos de la empresa con las contratistas de seguridad. Son tres los contratos con empresas de seguridad externas, denominados lotes 1,2 y 3 adjudicados a fines de 2012, respectivamente a las empresas Punto y Control SAU el primer lote y a Garda Servicios de Seguridad S.L., los otros. El trabajador destinó a instalaciones cubiertas por otro contrato las mejoras voluntarias contempladas enuno de dichos contgratos referidos a otras instalaciones y aplicó en ese trasvase de medios de un contrato a otros un criterio de conversión de las horas de vigilante a pie, previstas en la bolsa nacional, en servicios distintos, utilizando un criterio de conversión distinto de la simple igualdad. Dichas actuaciones las realizó de forma unilateral no estando debidamente autorizadas.-TERCERO.- Por comunicación escrita de la empresa de fecha 10-03-2016 se notificó al actor su despido con efectos de la notificación, siendo el motivo disciplinario y cuyo contenido se da por reproducido.-CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.-QUINTO.- El 15-03-2016 se intentó la conciliación ante el SMAC siendo el resultado sin avenencia.'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Agapito , habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. -1.- Frente a la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora, siendo debidamente impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana.

2.- El recurso se estructura en ocho motivos, al amparo de lo regulado en el artículo 193 apartado a, b y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

SEGUNDO.- 1.- El primer motivo de recurso, formulado con correcto amparo procesal, tiene por objeto instar la nulidad de la sentencia recurrida por infracción del artículo 97.2 LRJS . Entiende la parte recurrente que la sentencia habría conculcado el mencionado precepto por dos motivos, a saber. El primero sería que no concretaría debidamente los elementos de convicción que habrían llevado a la declaración de hechos probados realizada en la sentencia y por insuficiencia de la relación fáctica, en particular, en cuanto a la descripción de los hechos motivadores del despido, a los que dedica un solo ordinal. Estima la parte recurrente la parquedad de la sentencia habría perjudicado la defensa del trabajador despedido en cuanto determinados hechos sólo podrían acreditarse mediante pruebas testificales inhábiles a efectos de revisión de los hechos en el recurso de suplicación y que los elementos que conformaban la defensa de la parte actora estaban ausentes en la sentencia de instancia. En apoyo de esta nulidad, el recurrente citaría doctrina jurisprudencial y doctrina judicial de diversas Salas de lo Social.

2.- Dispone el art. 97.2 LRJS que, «la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo». La Sala entiende que la sentencia recurrida no infringe el mencionado precepto por falta de motivación en los fundamentos dederecho de los razonamientos sobre las conclusiones de hecho ni por insuficiencia de hechos probados. Respecto a lo primero, concretamente, la juez 'a quo' en uso de sus facultades de valoración de la prueba explicita en el fundamento de derecho segundo 'que los hechos declarados probados han sido obtenidos, tras la valoración ponderada del conjunto de prueba practicada, en base a la prueba documental aportada y las testificales practicadas'. Es cierto que se hace una referencia genérica a los elementos de convicción que han sido tenidos en cuenta en la elaboración de los hechos probados, pero la Sala entiende que resulta suficiente por los siguientes motivos. En primer lugar, porque el precepto aludido tan sólo exige que se haga una «referencia» a los razonamientos que han llevado a esta conclusión. Es decir, no impone una exposición pormenorizada y particularizada de tales razonamientos. Y, en segundo lugar, porque la nulidad solicitada es una medida radical, que provoca dilación, y que sólo debe adoptarse para situaciones extremas derivadas de un incumplimiento absoluto de normas de derecho necesario que hayan producido indefensión y no exista otro medio de subsanar el defecto en que se sustancia tal nulidad. Lo que no ocurre en el caso ahora contemplado, toda vez que siendo suficientes y amplios los hechos declarados probados, está en manos de las partes el combatirlos por la vía del apartado b) del artículo 193 LRJS . Pese a la parquedad de este fundamento, cabe deducir que la juez ha redactado los hechos probados sobre la base de la prueba practicada en el juicio.

3.- En segundo lugar, respecto de la segunda de las cuestiones aducidas para fundamentar la nulidad de la sentencia de que la sentencia no contiene suficientes hechos probados, no procede la misma, por cuanto sí se explicitan los hechos del despido en el ordinal fáctico segundo y en el tercero, se contiene los necesarios extremos sobre la forma, fecha y causas invocadas en la carta de despido previstos en el artículo 107 de la LRJS . Por consiguiente, el hecho de que la sentencia resuelva en sentido negativo para la parte las cuestiones suscitadas no fundamenta un motivo de recurso basado en la infracción de las normas del procedimiento, sin que pueda amparar esta vulneración una pura discrepancia con la solución judicial. Y además cabe tener en cuenta que en ulteriores motivos la parte recurrente aborda la cuestión de los hechos motivadores del despido. Desde este ángulo y como quiera que la parte recurrente interesa en motivos siguientes la revisión de la relación fáctica y el examen del derecho aplicado en la sentencia, procede que la Sala dé contestación a los demás motivos del recurso planteado.

TERCERO.-1.- El segundo de los motivos de recurso tiene por objeto la adición de un párrafo al ordinal segundo de la sentencia con la siguiente redacción: 'En concreto, el demandante dispuso el canje, con cargo a la mejora ofrecida por la contratista Garda Servicios de Seguridad S.L. en los dos lotes de los que fue adjudicataria y consistente en la bolsa de horas de vigilante a pie, adicionales a las objeto del contrato de prestación de servicios y gratuitas para la demandada FGV, por servicios de vigilantes con perro, de una parte, y de vigilantes con vehículo, de otra, considerados necesarios para dar respuesta adecuada a las necesidades de seguridad detectadas en el conjunto de las instalaciones de FGV, incluidas las correspondientes al lote no adjudicado a dicha contratista'. La parte recurrente fundamenta esta revisión en que se trata un hecho indiscutido, puesto que el trabajador despedido se habría reiterado en este hecho en las declaraciones de la auditoría interna, en el expediente contradictorio y en la vista oral del juicio. Cita la parte recurrente más concretamente los folios 57 a 61 de autos de la auditoria interna, folios 142 a 159 de autos, pertenecientes al expediente contradictorio, así como en el reconocimiento de los mismos hechos por la representación de la empresa y las declaraciones de los distintos testigos en la vista oral. Argumenta la parte recurrente la trascendencia de la adición propuesta a los efectos de conocer la conducta concreta del trabajador objeto de despido.

2.- No procede acceder a la revisión fáctica, por tres razones. En primer lugar, la descripción de la conducta del trabajador en cuanto al canje de los servicios de las empresas se contiene ya en el hecho probado segundo, que señala que 'el trabajador destinó a instalaciones cubiertas por otro contrato, las mejoras voluntarias contempladas en uno de dichos contratos referidos a otras instalaciones y aplicó en ese trasvase de medios de un contrato a otro un criterio de conversión de las horas de vigilante a pie, previstas en la bolsa adicional, en servicios distintos'. En segundo lugar, la referencia que se pretende introducir por la parte recurrente de que este canje era necesario para dar una respuesta adecuada a las necesidades de seguridad en el conjunto de instalaciones de la empresa es un elemento valorativo, no un hecho, por lo que resulta impropia su inclusión en el relato fáctico.

En tercer lugar, una parte de la prueba en la que se basa la parte recurrente para la adición fáctica no puede admitirse por ser inhábil a efectos del recurso (testificales o interrogatorio de la parte actora o demandada). Y respecto a la documental citada, la misma no demuestra por si sola una equivocación de la juzgadora de instancia, ya que se trata de declaraciones efectuadas por el propio trabajador despedido en la auditoría interna y el expediente contradictorio. Tampoco se evidencia error de la juzgadora en relación con el documento de informe final de la auditoría interna (folios 57 a 61 de autos), que ya fue tenido en cuenta por la juzgadora de instancia a la hora de redactar el hecho probado cuya redacción se interesa, y que contiene entre sus conclusiones una valoración que, si bien en algunos aspectos favorece a la parte actora, en otros le perjudica, como se precisará más abajo. Y de su lectura, en ningún caso se puede concluir por sí mismo, que el canje de servicios de vigilante con perro fuera necesario para dar una respuesta adecuada a las necesidades de seguridad detectadas en el conjunto de instalaciones de FGV. Y ello porque entre las conclusiones de la auditoría interna se establecen algunas que favorecen al actor respecto al lote 1, pero no ha del olvidarse que la carta de despido imputa irregularidades no en dicho lote, sino en el lote 2 y 3. De ahí que no pueda utilizar la parte recurrente el contenido del documento en lo que le beneficia y no en lo que le perjudica. El informe sobre la auditoría interna del lote 2 (folios 59 a 62 de autos), no sólo no evidencia error alguno de la juzgadora 'a quo', pues se concluye con una serie de incidencias en la realización del contrato administrativo, y que se podría haber hecho lo mismo con un coste inferior para FGV. Y respecto al lote 1, que no sería el relevante en relación con los hechos del despido, se señala aspecto que refuerzan el contenido de lo declarado probado por la juez de instancia. Así, más específicamente se dice: 'No se detectan incidencias muy significativas y, en líneas generales salvo las observaciones indicadas en los siguientes párrafos, el desarrollo del servicio, las horas previstas, la facturación y el control se han realizado correctamente. Se modifican las condiciones iniciales resultantes de la adjudicación del contrato y no consta justificación en el expediente de contrataciones (reducción de horas de bolsa y canero por aplicar el coeficiente multiplicador. No se han utilizado todas las mejoras ofertas por la empresa adjudicataria. Se han facturado diversos servicios en tres pedidos fuera de contrato cuyo objeto es similar al de éste. El objeto de los tres pedidos entra dentro del objeto del contrato, y éste prevé la posibilidad de realizar más horas o servicios en función de las necesidades y, en esas fechas quedaba bolsa de horas suficientes para realizar los tres servicios descritos en los pedidos'. (folio 58 de autos).

Tampoco demuestra el error en la redacción de los hechos probados los documentos obrantes en los folios 142 a 159 de autos, que son correos electrónicos sobre la oferta económica para la cobertura de servicios de seguridad de FGV y la oferta presentada por la empresa. En conclusión, el motivo debe rechazarse también porque de toda la documental citada no se extrae con la necesaria claridad el contenido de la redacción que postula el recurrente

CUARTO.-1.- El tercer motivo de recurso se plantea para solicitar la adición en el ordinal segundo de lo siguiente: 'En el canje de los servicios de vigilante a pie ofrecidos como mejora en los distintos lotes, por otros servicios distintos, ya sean de vigilantes con perro o de vigilantes con vehículo, se acordaron con la contratista Garda Servicios de Seguridad, S.L. la aplicación de un coeficiente de conversión distinto de la simple unidad, en concreto, los coeficientes 3,2 y 2,9 en atención al distinto coste para la contratista de los nuevos servicios a prestar, habiéndose fijado el criterio de conversión en el caso de los servicios caneros con anterioridad al nombramiento como responsable del demandante, quien lo mantuvo y participando de éste del acuerdo relativo a la conversión por servicios de vigilantes con vehículo'.

2.- El recurrente argumenta que dicha adición es esencial para comprender que el criterio de conversión tenía un fundamento objetivo derivado del mayor coste de los servicios para la empresa contratista y de las necesidades de urgencia para la empresa FGV derivada de la carencia de medios dinerarios para contratar otros servicios, lo que habría situado a la contratista en una posición de fuerza a la hora de alcanzar dicho acuerdo. Aduce la parte recurrente que el fundamento probatorio de esta adición es su mismo carácter no controvertido, al haber reconocido el trabajador la aplicación del coeficiente de conversión en todas sus actuaciones tanto en la auditoría interna previa, como en el expediente disciplinario y finalmente siendo reconocido por la propia empresa y los testigos de ambas partes en la vista oral.

3.- La adición propuesta no puede prosperar por las siguientes razones.

En primer lugar, no cita la parte recurrente prueba documental o pericial de apoyo y una parte de la adición que se pretende introducir es intrascendente. Se trata de que se habrían aplicado unos coeficientes de conversión distintos de la simple unidad. Y es intrascendente porque dicho dato ya consta en el hecho probado segundo que se pretende modificar, sin que la cuantificación de estos coeficientes en 3,2 y 2,9 añada una información relevante y con trascendencia para alterar el fallo, pues además la misma ya consta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia.

La segunda parte de la redacción del hecho probado que se postula, que sí tendría una clara derivación, sería la de que este criterio de conversión de servicios caneros ya se había seguido como práctica en la práctica con anterioridad al nombramiento del actor como responsable de seguridad, pero respecto a ello no cita la parte recurrente ninguna prueba que avale esta conclusión. Sin esta apoyatura la Sala no puede dar por probada tan importante aseveración. Y tampoco puede considerarse un hecho incontrovertido, pues si bien, es cierto que la sentencia da por acreditado que el trabajador reconoció los hechos, ello no implique que la sentencia dé por probado que la práctica de modificar las condiciones técnicas y del contrato fijando un criterio de conversión superior a la unidad. Lo único que razona la sentencia es que el trabajador 'no podía ampararse en que simplemente era lo que se venía haciendo, pues aún de ser así, quien recoge el legado no puede ni debe continuar con su inadecuada y defectuosa ejecución'. La utilización del nexo adversativo por la juzgadora 'a quo' impide que pueda considerarse una cuestión probada en el relato fáctico. Ante ello, era obligación de la parte, citar prueba adecuada a estos efectos que fundamentara tan relevante adición, indicando con detalle el concreto documento obrante en autos o bien la pericia que sirviera de soporte a la revisión fáctica.

La tercera razón que impide que la revisión prospere es que la parte recurrente mezcla lo acaecido con la cobertura de servicios caneros como elemento para justificar los coeficientes reductores en los lotes 2 y 3, encargados a la misma empresa, donde no está debidamente acreditada la razón por la que una empresa vea incrementado hasta tal punto los costes para justificar una modificación de un contrato administrativo de forma que cada 2,9 horas del lote 3 pasaran a ser una hora en el lote 2 y que se minorara las horas efectivamente realizadas de manera que 1 hora de vigilancia de estos servicios computaba como 2,9 horas de la bolsa de horas. Y el informe de auditoría interna, mencionado por el recurrente como apoyatura para considerar hechos como incontrovertidos, entiende que no estaría justificado el incremento de coste para la empresa contratista que ya debía ofrecer vehículos en los servicios de vigilancia.

QUINTO.-1.- El cuarto motivo de recurso, con idéntico apoyo procesal que los anteriores, pretende la adición en el ordinal segundo del siguiente añadido: 'La conversión de la bolsa de horas de vigilante a pie ofrecida como mejora por la contratista Garda Servicios de Seguridad S.L. en sus respectivos lotes, en otros servicios distintos, a saber servicios caneros para las instalaciones del lote 1, del que aquella no era adjudicataria, y servicios de vigilantes con vehículo respondía a la necesidad urgente de dar respuesta adecuada a necesidades imprevistas de seguridad manifestadas en las instalaciones a que se destinaron estos servicios, cuya efectiva realización no se ha cuestionado'. Razona la parte recurrente la importancia de la adición para comprender la conducta del trabajador despedido en cuanto al canje de servicios de seguridad, poniendo de manifiesto el carácter imperioso y urgente de las decisiones a adoptar ante las necesidades presentadas. Aduce la parte recurrente que el fundamento probatorio de esta adición es su mismo carácter no controvertido, al haber reconocido el trabajador reiteradamente la aplicación del coeficiente de conversión en todas sus actuaciones por necesidades de seguridad tanto en la auditoría interna previa, como en el expediente disciplinario y finalmente siendo reconocido por la propia empresa y los testigos de ambas partes en la vista oral. Argumenta la parte recurrente que, en todo, caso, estas necesidades de seguridad, se desprenderías de los folios 474 a 501, en particular en los folios 500 a 501.

2.- No puede accederse a la revisión fáctica, pues de la documental citada por la parte recurrente, consistente en actas de reuniones en la empresa FGV no se desprende la dicción literal que pretende incorporar la parte recurrente. En este sentido, por ejemplo, en el documento más concretamente citado por la parte recurrente, que sería el acta obrante en los folios 500 a 501, fechada el 16 de enero de 2013, en las que se establecen un conjunto de medidas de carácter urgente para evitar robos, se establece literalmente que 'se contratará una pareja de seguridad, con cargo a la bolsa de horas anual, que estará presente durante las próximas semanas en las estaciones abiertas...': pero de ello no se deduce, sin necesidad de conjeturas e hipótesis, que ello amparara un criterio de modificación de los servicios realizados por cada empresa contratista, pasando de una a otras y menos que se autorizara que el criterio de conversión de horas hubiera de ser superior a la unidad. Por lo demás, llama poderosamente la atención de esta Sala que todas las actas citadas como documento para fundamentar la revisión, son de fecha anterior al momento en que el trabajador pasó a ser responsable de seguridad. Por ejemplo, la contenida en el folio 500 y 501 es nueve meses anterior a que el actor asumiera el cargo de responsable de seguridad

SEXTO.- 1.- En el quinto motivo se solicita, con igual apoyo procesal que los anteriores, la adición en el ordinal segundo de la declaración relativa a que: 'El empleo de la bolsa de horas de vigilante a pie previstas como mejora en algunos lotes integrantes del contrato de seguridad, para convertirlos en servicios caneros a prestar en instalaciones contempladas en lote distinto, haciendo uso de un criterio de conversión distinto de la simple unidad, ya se había utilizado en la empresa con anterioridad al nombramiento del demandante como responsable del contrato de seguridad en septiembre de 2013, siendo una actuación conocida por todos los componentes del departamento correspondiente, así como por los otros departamentos relacionados, y los superiores competentes, sin ninguna advertencia ni mucho menos prohibición por los mismos'. Argumenta la parte recurrente que la relevancia de la adición fáctica estaría en que permite conocer con exactitud la conducta del demandante, que se limita a aplicar en las decisiones que ha de tomar, una vez nombrado responsable del contrato de seguridad y ante las necesidades planteadas en cada momento, los mismos criterios y métodos de actuación con los que ya se venía actuando en la empresa, sin que le constara ninguna advertencia en contra ni mucho menos prohibición.

Como apoyo probatorio de su adición, la parte recurrente vuelve a incidir en que se trataría de un hecho no controvertido al haber sido una alegación hecha con reiteración por el demandante en las actuaciones de auditoría interna, como en el propio expediente disciplinario y que tendría apoyo en los folios 474 a 501, y correspondientes a fechas anteriores a septiembre de 2013, en el que el demandante asume la responsabilidad, siendo reconocida por manifestaciones del abogado de la empresa y diversos testigos. Estima la parte recurrente que ha sido significativo que las imputaciones finales realizadas al trabajador en su carta de despido no se centraran en el mantenimiento de un criterio de actuación anterior (que se venía haciendo cuando se necesitaba recurrir a servicios caneros), imputándose la realización de la conversión de servicios de vigilantes a pie y la aplicación de criterios de conversión de horas de vigilancia entre lotes que no eran de estricta igualdad.

2.- El motivo debe rechazarse por cuanto la existencia de una práctica de canje y aplicación de coeficientes reductores del valor de las horas en los lotes de las empresas contratistas, no está adecuadamente fundamentada en el escrito del recurso. De entrada, no puede considerarse un hecho incontrovertido, pues como ya se manifestara con anterioridad en el fundamento de derecho cuarto, si bien, es cierto que la sentencia da por acreditado que el trabajador reconoció los hechos, ello no implique que la sentencia dé por probado que la práctica de modificar las condiciones técnicas y del contrato fijando un criterio de conversión superior a la unidad. Lo único que razona la sentencia es que el trabajador 'no podía ampararse en que simplemente era lo que se venía haciendo, pues aún de ser así, quien recoge el legado no puede ni debe continuar con su inadecuada y defectuosa ejecución'. La utilización del nexo adversativo por la juzgadora 'a quo' impide que pueda considerarse una cuestión probada en el relato fáctico. Ante ello, era obligación de la parte, citar prueba adecuada a estos efectos que fundamentara tan relevante adición, indicando con detalle el concreto documento obrante en autos o bien la pericia que sirviera de soporte a la revisión fáctica. No son válidas las declaraciones testificales y menos aún las declaraciones del abogado de la empresa, que la parte recurrente transcribe en su recurso. Respecto a la documental citada, folios 474 a 501, la dicción literal que se pretende incorporar no se puede deducir de las actas obrantes en dichos folios. A mayor abundamiento, la parte recurrente no ha procedido a identificar con claridad y precisión los documentos que pudieran servir de base. Aunque lo ya expuesto es motivo suficiente para desestimar la revisión fáctica, un examen detallado de los documentos citados, de la misma pone de manifiesto lo siguiente:

folio 475 (acta de 26 de noviembre de 2012), se contiene una valoración de las empresas de seguridad durante la primera semana del contrato de seguridad de las empresas, se hacen preguntas sobre el servicio canino ofrecido por dos de las empresas;

folio 501 (acta de 16 de enero de 2013), se acuerda contratar una pareja de seguridad, con cargo a la bolsa de horas anual,

folio 477 (acta de 23 de enero de 2013), se detalla cuándo empezará a ofrecer el servicio canino una de las empresas de seguridad y que la otra está retrasada;

folio 480 (acta de 25 de febrero de 2013), se detallan incidentes de seguridad en distintas fechas;

en el acta de 11 de marzo de 2013, folio 481, relata nuevos incidentes en materia de seguridad;

acta de 9 de abril de 2013, se detalla que se comenzó a realizar un servicio canero que en principio se realizaba en los talleres, pero que han salido a líneas (folio 483 de autos);

acta de 29 de abril de 2036, se hace referencia al tema de grafitis en algunas instalaciones (folio 488 de autos) y se establece que respecto a la empresa Punto y Control se les va a pedir una oferta de servicios con perro con cargo a las mejoras voluntarias para saber cuántos servicios comprendería con arreglo al presupuesto que se tiene y estudiar los servicios que se necesitan;

acta de 17 de junio de 2013, folio 495, se detallan diversos incidentes que afectaron a la seguridad;

folio 497 (acta de 1 de julio de 2013), se detalla que la empresa encargada del lote 1 no ha proporcionado el servicio de mejora consistente en un servicio canero y se está a la espera de justificación, para en su caso, comunicar a dicha empresa la penalización.

3.- De todo lo anterior, si bien se deduce requerimientos a la empresa de seguridad encargada del lote uno y el acuerdo de contratar una pareja de seguridad con cargo a la bolsa de horas anual, no consta la aplicación por el responsable de seguridad anterior al demandante de coeficientes reductores ni el trasvase del trabajo de una empresa contratista a otra. No es intrascendente señalar que al trabajador despedido no se le imputaron el traspaso de horas del lote 2 y 3 al lote 1 (en el que se produjo el retraso de la empresa de los servicios de seguridad caninos por la empresa de seguridad adjudicataria del lote), sino el canje de horas entre el lote 2 y a la reducción de los servicios de vigilancia efectivamente realizados por criterios de conveniros en el lote 2 y 3. Por otra parte, en el ramo de prueba de la parte actora, constan otros documentos que evidencian que el criterio de conversión de horas, la reducción de las horas de vigilancia por coeficientes reductores y la opción por esta vía en vez de la de realizar nuevas ofertas no era una opción pacífica y generaba dudas en la empresa, de modo que según costa en el correo se dio orden de no prestar el servicio canero hasta nueva orden (folios 452 y siguientes). En conclusión, la redacción pretendida por la parte recurrente, no se deduciría de la documental citada y podría encontrarse contradicha por otros documentos obrantes en autos.

SÉPTIMO. -1.- Con adecuado amparo procesal denuncia la parte recurrente la aplicación indebida del artículo 54.2. d) del ET , considerando que ni el convenio colectivo ni el reglamento de faltas y sanciones contendría una tipificación de la falta imputada al demandante. En esencia, considera la parte recurrente que el trabajador, dentro de su ámbito de competencia, adoptó decisiones para dar respuesta a necesidades imprevistas y urgentes de seguridad, manteniendo métodos que se venían aplicando en la empresa, en particular mejoras ofrecidas en cualquiera de los lotes a servicios a prestar en instalaciones contempladas en un lote distinto y haciendo uso de criterios de conversión justificados por el distinto coste de los servicios canjeados. Argumenta adicionalmente la parte recurrente, que el trabajador había actuado así al no poder disponer de capital, sino sólo de una bolsa de horas en un contexto de recorte presupuestario y que ello se había hecho con conocimiento de todo el departamento (aportando actas de las reuniones), sin desobedecer o desatender una indicación de la empresa y que el resultado habría redundado en la mejora de la seguridad de la empresa. Por todo ello, estima que la conducta no habría incurrido en la gravedad y culpabilidad requeridas para la calificación de improcedencia del despido.

2.- No puede estimarse la infracción denunciada, pues en cuanto a la tipificación, consta en el Anexo I al Reglamento de Faltas y sanciones, formulado a como Anexo III al XI Convenio Colectivo Interprovincial de FGV, se establecen faltas genéricas, dentro del apartado 'mala fe, conductas deshonestas y delictivas', incluye 'el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza', en relación con el apartado 'otros' establece 'en general, las causas enumeradas en el artículo 54 del ET '.

3.- Como todo contrato, el de trabajo está sujeto a las exigencias de buena fe en el cumplimiento de sus contratantes ( art. 1258 C.c .), habiendo considerado los tribunales que los deberes de buena fe adquieren especial relevancia para los trabajadores que desempeñen en la empresa cargos de confianza ( STSJ de Cantabria, de 13-5-2005, Rec. 455/005 y STSJ de la Comunidad Valenciana de 23 de marzo de 2005, rec. 3803/2004 ). El abuso de confianza se presenta como una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual y consiste en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( STS de 26-2-1991 ).

4.- En el caso de autos, se constata que en dos informes de auditoría se habrían modificado las condiciones iniciales de la adjudicación del contrato 12/024 para la prestación se servicios de vigilancia en las dependencias de FGV de Valencia. Esta modificación no estaba amparada por el pliego de condiciones del contrato, que permitía una modificación del 20% del importe de adjudicación y en las mismas condiciones esenciales de contrato y especificaba concretamente que 'todas las modificaciones deberán justificarse adecuadamente y formalmente mediante escrito anexo al contrato, con la firma del contratista y del órgano de contratación . Sin embargo, como establece la jueza 'a quo' las modificaciones operadas fueron decididas unilateralmente por el actor, sin contar con la debida autorización. Por otra parte, se constata que en el segundo año del contrato en el lote dos y tres no se utilizaron todas las horas disponibles y que fue el trabajador despedido, el que autorizó la conversión de horas por un coeficiente, de manera que se consumía más rápidamente el número de horas de vigencia, sin que constara autorización o justificación en el expediente de contratación (hecho probado segundo). La exigencia de especial respeto de las condiciones contractuales es exigible mayormente en la contratación pública y en particular, a los directivos de entidades públicas y es evidente que la actuación del actor permitió a la empresa contratista obtener unos beneficios económicos derivados de la existencia de unos coeficientes que reducían claramente las horas de vigilancia efectivamente prestadas.

OCTAVO.- 1.- Con carácter subsidiario al anterior motivo, la parte recurrente, formula con idéntico amparo procesal, un motivo que tiene por objeto denunciar la infracción sobre la aplicación de la doctrina gradualista en el enjuiciamiento del despido, considerando que aún de haber incurrido el trabajador en una falta, dicha falta no sería merecedora de un despido. En apoyo de su argumentación, se citan diversas sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo.

2.- No puede estimarse la aplicación de la doctrina gradualista cuando se produce un quebranto de la buena fe contractual en la que se basan las relaciones de trabajo y un perjuicio económico que el informe de auditoría interno cifra en 28.918, 98 euros y, ello sin computar, el daño por la reducción de horas de vigilancia efectivamente prestadas. A mayor abundamiento, en el informe de la auditoría se constata que se habían modificado las condiciones iniciales de la adjudicación de un contrato público 12/0124 para la 'prestación de los servicios de vigilancia y protección de clientes, instalaciones y dependencias de FGV en Valencia. Y ello, sin que constara la necesaria justificación en el expediente de contratación de la reducción de la bolsa de horas por aplicación del coeficiente reductor ni la autorización del órgano de contratación para llevar a cabo tal modificación del contrato. Y todo ello, sin utilizar determinadas bolsas de horas ofertadas como mejora por la empresa contratista en su oferta de contratación pública. Cumplido un requisito de gravedad exigible para justificar el despido, no cabe enervar la procedencia del despido al amparo de un criterio gradualista en la imposición de sanciones, pues no puede imponerse a la empresa a mantener una relación laboral con un trabajador al romperse el vínculo de confianza, y ello con independencia del importe del daño producido.

NOVENO.- 1.- Con adecuado amparo procesal, denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 55.4 y 56 del ET en relación con el art. 96 EBEP y el artículo 32, párrafo último del convenio colectivo.

2.- Empero, como quiera que el motivo está claramente condicionado a la declaración de improcedencia del despido, que no se ha estimado, resulta por derivación, que tampoco se han infringido los preceptos denunciados.

DÉCIMO.- Por lo expuesto no procede sino la total desestimación del recurso interpuesto, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida, sin costas, al litigar el recurrente bajo la condición de trabajador ( art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de asistencia jurídica gratuita).

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Agapito contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Valencia de 29 de julio de 2016 , procedemos a confirmar íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3395 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a cuatro de abril de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.