Sentencia SOCIAL Nº 914/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6613/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2016 - 8001923

SAR

Recurs de Suplicació: 6613/2017

IL LM. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

IL LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 12 de febrer de 2018

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 914/2018

En el recurs de suplicació interposat per Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (Adif) a la sentència del Jutjat Social nº8 de Barcelona de data 18 de maig de 2017 dictada en el procediment núm. 32/2016 en el qual s'ha recorregut contra la part Fausto , Maximo i Martina , ha actuat com a ponent Il lm. Sr. DANIEL BARTOMEUS PLANA.

Antecedentes

Primer.En data 15 de gener de 2016 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Reclamacio drets contracte treball, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 18 de maig de 2017 , que contenia la decisió següent:

'ESTIMOla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Martina contraADMINISTRADOR DEINFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), D. Fausto y D. Maximo y, en sus méritos, declarar el derecho de la actora a que, al amparo de la Convocatoria DGEC/595/01/2015, le sea adjudicada una plaza como encargada de subestaciones y telemandos en la Jefatura de Área de Mantenimiento de Alta Velocidad Sur, con residencia en Antequera. Condeno a todos los codemandados a estar y pasar por tal declaración.'

Segon.En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

'PRIMERO.- Dª Martina , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 se vinculó a la empresaADMINISTRADOR DEINFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF)en fecha16 de septiembre de1981,ostentando desde el 15 de enero de 1999 la categoría profesional deencargada de subestaciones y telemandos,con centro de trabajo en la Jefatura Área Mantenimiento de Barcelona, Telemando de Subestaciones de la Estación de Francia (hecho admitido expresamente y, por tanto, conforme)

SEGUNDO.-En fecha 6 de octubre de 2015, la empresa demandada publicó una cobertura de puestos de personal operativo con carácter definitivo en la categoría de encargado de subestaciones y telemandos, código DGEC/595/01/2015, que fue publicada sin acuerdo con la representación de los trabajadores. La convocatoria comprendía las siguientes plazas: 7 en Madrid, 6 en Albacete, 3 en Zaragoza y 2 en Antequera (hecho no controvertido, folios 68 a 73)

TERCERO.-El punto 3 de la convocatoria, denominado 'resolución de la convocatoria', es del siguiente tenor literal:

'Los factores a considerar en la ordenación de los participantes que no hayan sido eliminados por aplicación del punto 1.5 de esta convocatoria, para adjudicar las plazas y los valores asignados a cada uno de ellos, serán los siguientes:

-Estar en posesión de la misma categoría o superior, dentro de su grupo o subgrupo profesional, que las plazas a cubrir, 15 puntos.

-Estar en posesión de la categoría de oficial de primera de subestaciones y telemandos, 7 puntos.

- La puntuación obtenida en el examen, cuya valoración máxima será de 4 puntos.

A igualdad de condiciones, tendrán preferencia para la adjudicación de las plazas los trabajadores de la Dirección de Mantenimiento y Operaciones de AV. A partir de la firma del XIV Convenio colectivo, en las acciones de movilidad funcional para la cobertura de puestos con carácter definitivo en los que no exista equilibrio de género, la adjudicación de plazas se realizará otorgando preferencia a los aspirantes que, con igualdad de puntuación, tras la aplicación de los valores y factores establecidos, pertenezcan al género subrepresentado con respecto a la categoría profesional objeto de cobertura. En todo caso, la aplicación de esta medida dejará de tener efecto en cuanto se logre un nivel de representación igual entre ambos géneros, con una distribución equitativa en la cobertura de plazas.

Si tras la aplicación de los factores de ordenación se produjese empate entre trabajadores de igual categoría, se resolverá atendiendo en primer lugar a la mayor antigüedad en la categoría, en segundo lugar a la mayor antigüedad en la empresa y en tercer lugar a la mayor edad. Cuando el empate se produzca entre trabajadores de distinta categoría, se resolverá atendiendo a la mayor antigüedad en la empresa y, de persistir éste, a la mayor edad'(hecho no controvertido, folio 71)

CUARTO.-En fecha 8 de octubre de 2015, el sindicato ferroviario de la Confederación Intersindical, organización con presencia en el Comité de Empresa, impugno la convocatoria y solicitó su anulación, así como la publicación de una nueva ajustada a derecho. En concreto, solicitaba la eliminación del párrafo 3 del punto 3 de la convocatoria, que establece que 'a igualdad de condiciones, tendrán preferencia para la adjudicación de las plazas los trabajadores de la Dirección de Mantenimiento y Operaciones de Alta Velocidad', ya que esa preferencia entre diferentes direcciones no existen en la Norma Marco de Movilidad, siendo la única fórmula de desempate, tras los criterios generales señalados en la propia convocatoria, los factores de ordenación basados en la mayor antigüedad en la categoría, mayor antigüedad en la empresa y, de persistir el empate, a la mayor edad (hecho no controvertido y folio 78)

QUINTO.-La actora cursó su petición en fecha 19 de octubre de 2015, solicitando en primer lugar una plaza en Antequera y en segundo lugar una plaza en Madrid (hecho no controvertido). Aparte de la actora, el Sr. Fausto y el Sr. Maximo , no consta que otros participantes con mayor antigüedad en la categoria profesional solicitaran la residencia de Antequera (fundamento jurídico primero)

SEXTO.-En fecha 27 de octubre de 2015, la empresa publicó la resolución provisional de la citada convocatoria. Los aspirantes, al ostentar la misma categoría (encargado de subestaciones y telemandos) y encontrarse empatados a 15 puntos, fueron ordenados en base a la mayor antigüedad en la categoría; en caso de empate, en base a la mayor antigüedad en la empresa y, en caso de nuevo empate, en base a la mayor edad, concediendo las dos plazas de Antequera al Sr. Fausto y a la actora. De la ordenación así resultante, se determinó la adjudicación a la actora de una plaza en la residencia de Antequera, siendo adjudicada la otra plaza en el mismo centro de trabajo al Sr. Fausto , con mayor antigüedad en la categoría que la actora (folios 74 y 75)

SÉPTIMO.-El día 16 de noviembre de 2015 se publicó la resolución definitiva, en la que se ordenaron los participantes con preferencia de aquéllos dependientes de la Dirección de Mantenimiento y Operaciones de Alta Velocidad frente a los dependientes de las Direcciones de Mantenimiento y Explotación de Red Convencional tanto del Norte como del Sur, aplicando con posterioridad a esa preferencia la ordenación correspondiente a la mayor antigüedad y dejando de aplicar la preferencia por género subrepresentado. De ese modo, se adjudicó a la actora una plaza de Madrid, adjudicándose la de Antequera a un encargado de subestaciones y telemandos de menor antigüedad que la actora, tanto en la categoría como en la empresa, pero perteneciente a la dirección de Alta Velocidad, el Sr. Maximo (folios 76 y 77)

OCTAVO.-En fecha 26 de noviembre de 2015, el Sindicato Ferroviario de la Confederación Intersindical volvió a presentar un escrito impugnatorio solicitando la nulidad de la convocatoria y la publicación de una nueva ajustada a derecho, sin que la empresa le haya dado contestación (folio 79)

NOVENO.-En la empresa demandada ya no existen unidades de negocio (hecho conforme)

DÉCIMO.-El Sr. Fausto nació en fecha NUM001 de 1962 y ostenta mayor antigüedad que la actora en la empresa (16 de septiembre de 1976) y en la categoría de encargado de subestaciones y telemandos (22 de julio de 1997) (hecho no controvertido, folio74)

UNDÉCIMO.-El Sr. Maximo nació en fecha NUM002 de 1982 y ostenta menor antigüedad que la actora en la empresa (12 de novembre de 2007) y en la categoría de encargado de subestaciones y telemandos (1 de noviembre de 2009). Está adscrito a la Dirección de Mantenimiento y Operaciones de Alta Velocidad (hecho no controvertido, folio 75)

DUODÉCIMO.-Es de aplicación al presente supuesto lo dispuesto en los artículos 298 y 299 de la 'Normativa Laboral' de la empresa demandada (hecho conforme)

DÉCIMO TERCERO.-La actora dedujo reclamación previa en fecha 30 de noviembre de 2015, que fue desestimada mediante resolución de 2 de diciembre de 2015 (folios 12 a 20).'

Tercer.Contra aquesta sentència la part Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (Adif) va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària Martina que va presentar escrit d'impugnació contra l'esmentat recurs. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-Com a primer motiu de recurs i a l'empara de l'apartat a) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , es demana la declaració de nul litat de les actuacions per falta de competència en favor de la Sala social de l'Audiència nacional. La tesi de l'empresa recurrent és que s'hauria infringit l'article 2.h) en relació al 8.1 de la Llei de la jurisdicció en tan que l'acció versa sobre impugnació de conveni col lectiu d'àmbit estatal.

És tan evident que l'acció exercitada no és d'impugnació de conveni sinó de reclamació de dret individual que aquest primer motiu de recurs ha de ser rebutjat sense més argumentació.

SEGON.-El segon motiu de recurs, es vehicula a través de l'apartat c) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la jurisdicció social i denuncia infracció de l' article 24 de la Constitució i de l' article 12.2 de la Llei d'Enjudiciament criminal en relació a l'article 80.1.b) de la pròpia llei de la jurisdicció social.

El que reclama el recurrent és que sigui desestimada la demanda per manca de litisconsorci passiu necessari ja que no s'ha demandat a tots els participants a la convocatòria, de tota manera no identifica quins serien aquest altres participants no demandats.

Cal destacar que a fet provat cinquè figura que, a part de la demandant, no consta que altres participants amb major antiguitat a la categoria sol licitessin la plaça pretesa d'Antequera i consta també a fet provat sisè que tots els aspirants tenien la mateixa categoria i estaven empatats a 15 punts de forma que es van ordenar en base a la major antiguitat a la categoria i després, a la resolució (fet provat 7e), es va donar preferència a qui provenia de la direcció d'alta velocitat.

Ates que el que es posa en discussió en aquest cas és l'aplicació del criteri d'especialitat de l'article 299 de la Normativa segons el qual, a igualtat de condicions tenen preferència els treballadors d'Alta Velocitat, és obvi que el criteri no afecta en res a hipotètics altres treballadors concursants que no estiguin en les mateixes condicions i per tan no hi ha cap motiu per a demandar a ningú més. En qualsevol cas no consta enlloc que la plaça s'hagi sol licitat per ningú més a part dels tres intervinents en aquest plet i tampoc consta que hi hagués ningú en condicions de sol licitar-la.

TERCER.-Com a tercer motiu de recurs i a l'empara de l'apartat b) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , es demana revisió de la relació de fets provats i concretament de l'ordinal 2n a fi que si afegeixin tres paràgrafs més.

Aquest tribunal ha declarat reiteradíssimament que el criteri del jutge d'instància no pot ser substituït per la valoració que faci la part ja que és al magistrat a qui correspon la facultat de valoració de la prova i la redacció dels fets provats segons el seu criteri, de forma que el recurs de suplicació solament és útil per a modificar els fets provats quan es constata un error d'apreciació de al prova documental (o pericial) o quan manca un fet clar i postulat per les parts que sigui transcendent als efectes de la decisió.

Atès que no s'ha evidenciat cap error en l'apreciació de la documental i que no falta a la relació de fets provats res que sigui important per a resoldre el plet, no és possible accedir a la revisió fàctica que es pretén prescindint del criteri del jutge d'instància a l'hora d'establir els fets provats a través de la valoració crítica de la total informació incorporada al procés, reiteradament hem declarat que no és possible en l'àmbit limitadíssim de la suplicació seleccionar i extraure dels diferents elements de convicció les apreciacions que podrien interessar a les parts segons el seu subjectiu criteri.

El recurrent pretén que es faci constar quina direcció general va aprovar la convocatòria, que les places pertanyen a la Direcció de manteniment i operacions d'alta velocitat i un llistat de les Direccions integrades a la Direcció general d'explotació, qüestions evidentment intranscendents.

Per tant la Sala ha de rebutjar aquest motiu de recurs i mantenir el fet provat segon de la sentència d'instància en la redacció donada pel jutge que és qui ha valorat la prova practicada en judici amb immediació.

QUART.-Es formula un últim motiu de recurs emparat en l'apartat c) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , i per aquesta via es denuncia infracció de l' article 1.2.B.3 incís final de la Norma marc de mobilitat del XII conveni de RENFE .

L'argument de l'empresa és que, a les convocatòries de varies unitats de negoci existeix un criteri de preferència en favor dels treballadors que optin a places de la pròpia unitat. La qual cosa, en aquest cas es materialitza en l'últim dels factors d'ordenació a que es refereix el fet provat tercer, és a dir la preferència per als treballadors de la Direcció General de Manteniment i Operacions d'Alta Velocitat en oposició als treballadors de la xarxa convencional.

És cert, com argumenta la sentència impugnada, que la realitat actual de l'estructura de l'empresa després de la desaparició de les Unitats de negoci l'any 2003 i de les diverses reestructuracions orgàniques del segle XXI no permet l'aplicació acrítica de normes provinents dels anys 1990 com si encara existissin les unitats de negoci. Però l'argumentació del recurs no és en absolut acrítica ja que valora correctament que la plaça que surt a concurs correspon a una direcció general (DGEC) que compromet les activitats de manteniment tant de la xarxa convencional com de la xarxa d'alta velocitat i d'aquí se'n pot deduir que la convocatòria és equivalent al que abans representaven vàries unitats de negoci i per tan és plausible que el criteri de pertinença a la Direcció General implicada en el manteniment de l'Alta Velocitat es mantingui com a adequació del que disposa l'apartat 1.2.b.3 de la Norma marc de mobilitat la qual estableix precisament la preferència per als treballadors que optin a places de la seva pròpia unitat de negoci.

En qualsevol cas, sigui més o menys plausible la interpretació feta per l'empresa, el que és evident és que no és contrària a la normativa de RENFE, de forma que la recurrent, en adjudicar la plaça segons els criteris de la convocatòria va actuar amb adequació a dret, en especial tenint en compte que la pròpia convocatòria no va ser impugnada, de forma que és ara, en el moment de l'adjudicació quan, d'una manera una mica abrupta, es reclama la il legalitat de les basses del concurs sense haver-les impugnat prèviament.

En definitiva la Sala estima que, d'acord als criteris de la convocatòria, els codemandats que provenien de manteniment d'alta velocitat han de tenir preferència sobre la demandant ja que la plaça oferta correspon a la mateixa activitat assimilable a una unitat de negoci. No es tracta d'una preferència basada en un criteri avui en dia inexistent, la pertinença a unitats de negoci, sinó de l'adequació al moment actual per via d'interpretació de la normativa que regeix la convocatòria.

El Tribunal revoca el criteri exposat a la sentència impugnada, partim del fet que a les bases de la convocatòria es preveu que a igualtat de condicions, tindran preferència per a l'adjudicació de les places els treballadors de la Direcció de manteniment i operacions d'AV, entenem que aquesta preferència es refereix a l'article 298 B.3 de la Normativa laboral, la qual regula la convocatòria de diverses unitats de negoci i preveu que, en aquesta modalitat, a igualtat de condicions, tindran preferència per a l'adjudicació de les places els treballadors que optin a places de la seva pròpia unitat de negoci i declarem que aquest precepte no ha perdut la seva significació jurídica en l'actualitat, en la mesura que es tracta de concursos en els que hi poden participar treballadors adscrits a diferents unitats orgàniques vinculades a 'negocis' distints dins l'empresa.

La preferència d'adjudicació atribuïda als treballadors provinents d'alta velocitat no és contrària a la norma convencional quan s'adapta a la inexistència actual de les velles Unitat de negoci i s'apliquen ara a la pertinença a una determinada divisió o direcció.

Atesos els raonaments anteriors:

Fallo

Estimar el recurs de suplicació interposat per la representació d'ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) i revocar la sentència del Jutjat social número 8 de Barcelona de data 18.5.2017 emesa a les actuacions 32/2016. Desestimem la demanda interposada per Martina . No correspon pronunciament sobre costes.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0937 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0937 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.