Sentencia SOCIAL Nº 914/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2374/2021 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

0

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 914/2022

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORALILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecinueve de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2374/2021, interpuesto por María Consuelo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. TRES DE ALMERÍA, en fecha 28/06/2021, en Autos núm. 757/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por María Consuelo en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra SWISSPORT HANDLING SA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28/06/2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO. -La demandante DOÑA María Consuelo, mayor de edad, cuyos demás datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y se tienen por reproducidos.

La demandante, con una antigüedad reconocida desde 01/05/1986, ha prestado servicios para Iberia LAE, SA; ostenta la categoría profesional de 'Agente Administrativo'.

Consta en demanda que hasta el pasado 30/09/2015 ha prestado servicios para MEZIES AVIATION y el día 1/10/2015 pasó subrogado a la demandada SWISSPORT HANDLING SA (documental de esa parte; de acuerdo las partes).

SEGUNDO.- En fecha 19 de diciembre de 2013 se publica el Convenio Colectivo de MENZIES HANDLING Almería, UTE (y otras provincias), BOE 07/01/2014 (documento nº 1 aportado por la demandante). En el artículo 15 del convenio regula la Progresión y promoción; para el grupo profesional de ejecución/supervisión se establece una permanencia de 3 años (7 niveles), más otra serie de requisitos.

TERCERO.- El I convenio colectivo del Grupo de Empresas SWISSPORT-MENZIES (ámbito de aplicación de la UTE Almería) entró en vigor el 01/01/2008 (el citado por la demandante, es el más reciente). Se dispone igual regulación para la progresión y promoción (art. 15) que lo resumido en el hecho anterior.

CUARTO.- En fecha 01/10/2015 se subroga la demandada en la relaciones laborales de la UTE de Almería.

El III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, (BOE 21/10/2014) dispone en el art. 73: Normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar.

...D) A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el convenio colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria derá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam' los siguientes derechos: 1. La percepción económica bruta anual...; 2. Antigüedad del trabajador o trabajadora...; 3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria.

En la subrogación se debe respetar el salario base más el complemento ad personam en computo anual que debe ser equivalente o superior al reconocido.

QUINTO.- El salario que ha percibido la demandante en el mes de noviembre de 2015 (una vez subrogada) fue el mismo que en Menzies (salario base de 1.262,87 euros y garantía ad personam de 968,48 euros; estaba en la tarifa 5); en julio de 2016 se corrige el salario (con tarifa 7), lo que hace un total de 2.144,76 euros (doc. de la demandante), salario base de 774,06 euros y garantía ad personam de 1.435,89 euros (documental de la empresa).

SEXTO.- El Convenio de la empresa demandada, (BOE de 11/06/2015) dispone el nivel de progresión, permanencia y plus de progresión para esta categoría de trabajadores, en el artículo 85 del citado convenio.

SÉPTIMO.- Se presentó la preceptiva papeleta de conciliación ante el CMAC (consta en autos).

Se alega la afectación general de estos procedimientos.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por María Consuelo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario SWISSPORT HANDLING SA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandante, venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa IBERIA LAE SA, desde el 1-05-1986, con la categoría profesional de agente administrativo, a continuación, paso a prestar sus servicios por cuenta de la empresa MENZIES HANDLING Almería UTE, la que ulteriormente fue subrogada a partir del 1-10-2015, por la demandada SWISSPORT HANDLING SA, cuyo Convenio Colectivo propio entró en vigor el 1-01-2008.

2. Tras agotar la vía previa administrativa, formuló demanda en base al Convenio Colectivo de la empresa MENZIES HANDLING (BOE 7-10-2014), en cuyos artículos 15 y 60 se reconocía unos niveles de progresión y promoción, retribuidos con el salario base, en cuyos derechos se subrogó la demandada.

La demandante, al estimar que en la fecha de aquella subrogación, había consolidado el nivel cinco, mientras que el nivel seis, lo perfeccionó en el mes de febrero del 2018, es por lo que formuló la referida demanda, para el abono de la diferencia salarial entre el nivel seis y el nivel cinco a partir del mes de febrero del 2018 (25,26€/mes por catorce pagas), por lo que se concluía suplicando que se 'dicte sentencia por la que estime la totalidad de legítimas pretensiones de ésta parte, reconociéndome el derecho al abono de la cantidad de 352,59€ más el 10% de interés legal por mora correspondiente a la diferencia entre el nivel 6 y el nivel 5 de progresión por el periodo correspondiente entre el mes de febrero de 2018 al mes de enero de 2019.'

3. La sentencia dictada en la instancia desestima íntegramente la demanda, por no acreditar el cómputo de progresión del nivel 6 que pide, y cuyo sustento fáctico lo es en el documento nº 5, el que fue impugnado de contrario, razonando en la sentencia su falta de eficacia probatoria, por carecer de fecha y firma. No se aporta prueba para comprobar cuando y porqué tiene un nivel y desde cuándo se debe computar el tiempo para generar otro nivel, rechazando a tal fin las nóminas. No se acredita la vida laboral de la demandante, ni los convenios colectivos que han resultado de aplicación. Siendo el salario reconocido y abonado, superior al que venía percibiendo en la empresa saliente.

Por último, estando las partes de acuerdo sobre la afectación general, en el fundamento tercero, se da pie de recurso.

4. Contra dicha sentencia se formuló recurso de suplicación por la demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que 'dicte resolución por la que, revocando en todos sus términos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería en los autos 757/2019 , revoque la misma, estimando la demanda y condenando a la empresa a que le reconozca al actor el derecho al abono de la cantidad de 303,12€, correspondiente a la diferencia entre el nivel 6 y el nivel 5 de progresión por el periodo correspondiente entre el mes de febrero de 2018 al mes de enero de 2019.'

5. El indicado recurso, fue impugnado por la empresa SWISSPORT HANDLING SA.

SEGUNDO.- 1. Con carácter previo, a la resolución de fondo, se plantea la existencia afectación general para proceder a examinar la presente cuestión.

El objeto de la controversia, ha quedado explicitado en el anterior fundamento.

2. Esta Sala de Granada por ser cuestión de orden público procesal, debe examinar la viabilidad del recurso extraordinario de Suplicación que se ha formulado, sin estar vinculada por el pronunciamiento del Magistrado de instancia, que dio pie de recurso contra su Sentencia.

3. El acceso a los recursos no forma parte del derecho general a la tutela judicial efectiva, en el sentido de que no es exigible que toda sentencia sea susceptible de ser recurrida, sólo en los supuestos en que la Ley establece tal sistema, el derecho al recurso, con los términos y requisitos establecidos legalmente, es cuando pasa a integrar, en principio tal derecho y ha de aplicarse en favor de quien acciona (entre otras, Sentencias Tribunal Constitucional números 96/1994 y 172/1995).

4. Con carácter previo a la resolución de fondo, se debe verificar sí cabe la admisión de dicho Recurso de Suplicación, dado que como dispone el art. 191.3.b LJS: 'En reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoriao haya sido alegada y probada en juicioo posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.'

Por su parte el artículo 192.3 LJS, dispone: 'Cuando la reclamación verse sobre prestaciones económicas periódicas de cualquier naturaleza o diferencias sobre ellas, la cuantía litigiosa a efectos de recurso vendrá determinada por el importe de la prestación básica o de las diferencias reclamadas, ambas en cómputo anual, sin tener en cuenta las actualizaciones o mejoras que pudieran serle aplicables, ni los intereses o recargos pro mora . La misma regla se aplicará a las reclamaciones de reconocimiento de derechos, siempre que tengan traducción económica.'

5. El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 24-10-2017 (Rec unificación de doctrina núm. 2968/2016), al apreciar cuantía inferior a 3.000€ y falta de afectación general,consideró que no existía competencia funcional para admitir el recurso de suplicación, con motivo de la adquisición por ANDROS SL de la empresa FLAN DHUL SL, ya que la controversia se reconducía, a determinar si la mercantil ANDROS GRANADA S.L., debía responder o no del pago de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias que se adeudaba a las dos trabajadoras demandantes la empresa Grupo Duhl, S.L(respectivamente por cuantías de 1.348Â?49 euros en el caso de Dª Aurelia, y 2.172Â?38 euros en el caso de Dª Bárbara más los intereses por mora en ambos casos), para la que prestaron servicios hasta el 4 de junio de 2012, fecha en la que sus contratos quedaron resueltos, a virtud de auto dictado en el marco de un expediente concursal de extinción colectiva de relaciones laborales.

En el fundamento segundo de aquella sentencia, se sustentaba el pronunciamiento de dicho Tribunal, para rechazar la admisión del Recurso de Suplicación, diciendo:

'SEGUNDO.- Antes de abordar, en su caso, el presupuesto de la contradicción, debemos determinar, una vez oídas las partes y el Ministerio Fiscal, si lasentencia (JUR 1016, 176111)dictada en la instancia era o no susceptible de ser recurrida en suplicación, y, por ende, en casación para la unificación de doctrina.

Se trata de una cuestión de orden público que incide sobre la competencia funcional atribuida a los tribunales laborales en razón a la cuantía del asunto, y que, por tanto, puede y debe ser examinada de oficio ( artículo 238.1 º y 240.2 LOPJ (RCL 1985, 1578) ) pues 'este recurso unificador únicamente procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación' (entre las más recientes STS 16-6-17 (RJ 2017, 3868) . Rec. 1825/15 ; TS 27-6-17 (RJ 2017, 3106) , Rec. 957/15 ; 12-9-07 (RJ 2017, 4048) , Rec. 954/15 ) sin que la Sala quede vinculada por la decisión que haya adoptado el Tribunal Superior en trámite de queja o de suplicación, pues tal cuestión no sólo afecta sólo al recurso de suplicación, sino que se proyecta sobre la competencia de esta Sala.

Pues bien, para que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193.1.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) , y con la doctrina jurisprudencial seguida por esta Sala a partir de las sentencias de Pleno de 3 de octubre de 2003 (Rec. 1011/2003 (RJ 2003 , 6488 ) y 1422/2003 (RJ 2003, 7818)), frente a sentencias recaídas en procedimientos seguidos en reclamación de cantidad inferior a 3.000 euros, pueda interponerse recurso de suplicación con fundamento en que la controversia afecta a todos o a gran número de trabajadores, es preciso que concurra cualquiera de las circunstancias alternativas contempladas en dicho precepto, de forma que si se hace presente una de ellas, no es preciso que se den las restantes. De las tres puertas de acceso a la suplicación que ofrece la norma, una remite a la notoriedad de la afectación general de la cuestión debatida, y otra a la evidencia compartida que se produce cuando el litigio tiene claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes, supuestos ambos en los que la afectación general puede ser apreciada judicialmente sin necesidad de alegación y prueba, y fuera de los cuales se exige que ese nivel de afectación haya sido esgrimido y acreditado en el acto de juicio por alguna de las partes intervinientes en el mismo.

En lo que se refiere a la primera manifestación, hemos sostenido que 'La notoriedad que abre el acceso al recurso de suplicación, no puede ser la 'notoriedad absoluta y general' de que habla el art. 281.4 LEC (RCL 2000, 34). Para su apreciación bastará con que, por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, la cuestión sea notoria para el Tribunal' (entre otras, STS 23-1-09 (RJ 2009, 1175) , Rec. 250/08 ; 4-2-10 (RJ 2010, 2829) , Rec. 2382/087 ; 21-2-17 (RJ 2017, 1662) , Rec. 1253/15 ).

Respecto a la segunda variante, la Sala ha afirmado que se trata de una categoría distinta de la notoriedad, pero que se asemeja a la misma 'si bien el vigor de la evidencia de la afectación múltiple es de menor intensidad' ( STS 25-1-11 (RJ 2011, 2110), Rec. 1418/10 ), así como que la conformidad de las partes sobre la afectación generalizada del problema debatido, 'no sustrae a los órganos jurisdiccionales del orden social, y en particular a esta Sala encargada de la unificación de la doctrina, el control sobre la concurrencia efectiva de la misma' ( STS 21-1-09 (RJ 2009, 1035), Rec. 4446/07 ).

También ha establecido la Sala que el contenido de generalidad 'ha de quedar de manifiesto por la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones efectuadas, y a la vista de los elementos y circunstancias propios de tales reclamaciones y demás datos obrantes en autos' ( STS 3-2-10 (RJ 2010, 3395) , Rec. 136/09 ; STS 23-10-08, Rec. 367/2007 ), para lo que no se debe tomar en consideración la posible proyección teórica del problema debatido o el alcance de la norma que ha de ser objeto de interpretación, aplicación o enjuiciamiento, pues de ser así cualquier conflicto jurídico en el que estuviese en cuestión el sentido, la validez o el alcance de una disposición, sería un conflicto con afectación general, siendo necesario que esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre la cuestión que se dirime ( STS 9-6-14 (RJ 2014, 3925) , Rec. 2866/12 ; STS 2-4-12 (RJ 2012, 5564) , Rec. 1750/11 ), STS 7-10-11 (RJ 2011, 7707) , Rec. 3388/09 ; STS 14-6-10 (RJ 2010, 5940) , Rec. 2600/09 ). Igualmente hemos señalado que ese grado de afectación no puede 'apreciarse por la mera existencia de otros pocos asuntos iguales de la misma empresa pendientes de recurso' ( STS 11-10-11, Rec. 468/11 ) .

Finalmente, y en lo que atañe a la tercera vía de acceso a la suplicación, la Sala ha dicho que en tal caso se exige no sólo la alegación expresa en la instancia de los hechos sobre los que se sustenta la existencia de afectación general, sino también su acreditación, pues 'solo así podría analizarse si hay una efectiva litigiosidad en masa que permita apreciar que nos hallamos ante un conflicto generalizado en un ámbito de extensión amplio' (27-6-17 (RJ 2017, 3106) , Rec. 957/15).

La aplicación de los precedentes criterios jurisprudenciales impide apreciar en este caso la existencia de afectación general. En primer lugar, ni el auto resolutorio de la queja ni la sentencia recurrida ni la de instancia incorporan consideración alguna sobre la posible 'notoriedad' de la afectación generalizada de la cuestión debatida, y la Sala tampoco puede constatarla a la vista de la naturaleza de las pretensiones y del nivel de conflictividad que han generado. De un lado, el objeto litigioso se reduce a determinar la responsabilidad de la empresa demandada en el pago de un concreto concepto -la parte proporcional de las pagas extraordinarias devengadas por las actoras a la fecha de su cese, no abonadas por su empleador - como consecuencia de la adquisición, tiempo después, de la unidad productiva a la que las demandantes estaban adscritas. De otro lado, el ámbito potencial de extensión de la controversia se circunscribe a los 83 trabajadores de una factoría del Grupo Dhul SL incluidos en el auto extintivo del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Granada, de 4 de junio de 2012 , y su alcance real se contrae a un número aproximado de 15 trabajadores, que representan menos de un 20 % de los afectados por dicha resolución, sin que la pendencia ante esta Sala de otros recursos de casación para la unificación de doctrina en los que subyacen reclamaciones similares permita apreciar la notoriedad de la afectación general que, a tenor de lo indicado, tampoco se puede extraer de la naturaleza de las pretensiones de alcance singular que se ejercitan ni de las circunstancias que las rodean, sin visos de generalidad.

En segundo lugar, y por esas mismas razones, no puede entenderse que la citada cuestión posea claramente un 'contenido de generalidad', que es el presupuesto en que se basa el auto resolutorio de la queja dictado por la Sala de suplicación y la propia parte recurrente, pues conforme a lo anteriormente expuesto, no existe una situación de conflicto generalizada en la que se pongan en discusión los derechos de los trabajadores de la empresa Grupo Dhul S.L. frente a la mercantil demandada, a la que se incorporaron 210 trabajadores de aquella, teniendo en cuenta tanto el carácter de esos derechos como el alcance de la controversia.

Por último, en la sentencia de instancia no constan datos de orden fáctico que puedan llevar a apreciar la existencia de una afectación general.

Hay que concluir, por todo ello, que la decisión adoptada por el Juzgado de lo Social no podía acceder a la suplicación por razón de la cuantía y que, por ende, el Tribunal Superior de Justicia no debió admitir a trámite dicho recurso, lo que impide a la Sala aceptar la competencia para conocer del fondo del asunto que plantea el presente recurso de casación unificadora.

TERCERO.- A tenor de lo razonado, procede que esta Sala, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, case y anule de oficio la sentencia impugnada (JUR 2016, 176111) , por falta de competencia funcional del Tribunal Superior de Justicia para conocer del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, y declare la firmeza de la sentencia de instancia que en las presentes actuaciones dictó el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, con devolución, a la recurrente, de los depósitos constituidos en suplicación y casación, debiendo darse el destino legal a la cantidad de condena consignada ( art 228 LRJS (RCL 2011, 1845) ), y sin que haya lugar a la imposición de costas en suplicación ni en casación ( art. 235.1 LRJS ).'

En igual sentido que el expuesto, entre otras, se han dictado las SSTS de fecha 24-10-2017, recursos en unificación de doctrina números 2937/2016; 692/2016; 2931/2016, y la de fecha 25-10-2017, rcud nº 842/2017.

6. Para el supuesto de reclamación cantidad derivado del derecho al plus de comedor, por monitor escolar, por cantidad inferior a 3.000€ sin acreditarse la afectación general, ha sido igualmente desestimada la admisión de dicho recurso, sin que el mismo dependa de la personal petición de afectación general por las partes:

* Por STSJ Andalucía -Málaga- 2-07-2015 (Rec. 694/2015), igualmente fue desestimada la admisión del recurso, diciendo, que el indicado artículo 192 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala que cuando se reclame el reconocimiento de un derecho habrá que estar a la cuantía económica del mismo en cómputo anual, cuantía que en este caso no supera los 3.000 €, pues la cuantía del plus asciende a la cantidad de 13,95 euros por cada día efectivamente trabajado. Asimismo, hemos de indicar que en el presente caso no cabe hablar de afectación general, ya que para ello habría sido necesario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.3 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tal circunstancia de afectación general por afectar la cuestión debatida a todos o en un gran número de trabajadores fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes, sin que ninguno de dichos requisitos se cumpla en el supuesto de autos, dado que a la Sala no le consta la notoriedad por existencia de otras reclamaciones sustancialmente iguales, ni ello fue alegado y probado en juicio, (...)pues como declara la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 enero 1991 es el legislador quien puede establecer libremente los recursos que, ordinarios y extraordinarios, estime procedentes frente a las resoluciones judiciales, lo que impide a los Jueces y Tribunales la admisión de aquellos que por razón de la materia o de la cuantía no son susceptibles de ellos, conforme a la concreta norma o precepto legal que resulte aplicable, constituyendo tal cuestión materia de orden público procesal, la cual debe incluso ser examinada y resuelta por la Sala de oficio, sin necesidad de denuncia o alegación por las partes.

* Por esta Sala de Granada, entre otras, por sentencia de fecha 2-07-2015 (REC núm. 769/2015), se rechazó la admisión del recurso, por no superar la cuantía de los 3.000€, exponiendo en el fundamento único: 'Frente a la sentencia de instancia que estimando totalmente la demanda objeto de litis declara el derecho de la actora al plus de comedor correspondiente al período septiembre 2011 a junio 2012 en la cantidad de 2632 euros, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la actora la citada suma, se alza dicha demandada en suplicación, tanto con motivos de revisión fáctica como de censura jurídica, siendo impugnado su recurso por la contraria.

Y previo a entrar en su examen, como recuerda STS 23.3.2015, conforme a unánime criterio jurisprudencial, la cuestión del acceso a suplicación de las sentencias por razón de la cuantía -o modalidad procedimental- 'puede ser examinada de oficio por esta Sala, aunque no concurra la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional', sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación y 'con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar' Y ello es así porque el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación, y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación ( SSTS 09/03/92 (RJ 1992, 1628) -rec. 1462/90-; 11/02/14 (RJ 2014, 949) -rcud 2984/12 -; y 14/07/14 - rcud 2387/13 -).

De acuerdo a las previsiones del art. 189 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) -vigente en la fecha en que se dictó la sentencia de instancia-, no procederá el recurso de suplicación en reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 1.800 €, (actualmente 3000€ conforme art. 191 2.g) LRJS ) pero tal regla deviene inaplicable cuando en aquellos procedimientos 'en los que la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores..., siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes'.

Y desde el momento en que la cuantía litigiosa de autos no consiente el acceso al recurso de suplicación, tal posibilidad únicamente resultaría factible si concurriese 'afectación general', respecto de la que la doctrina actual es resumible en las siguientes afirmaciones: (a) La exigencia de que 'la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de beneficiarios', 'contiene un concepto jurídico indeterminado, que sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto' ( SSTC 144/1992, de 13/Octubre (RTC 1992, 144); 162/1992 de 26/Octubre (RTC 1992, 162); y 58/1993, de 15/Febrero (RTC 1993, 58)); (b) la apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las 'características intrínsecas' de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen 'a todos o a un gran número' de sus trabajadores; (c) la triple distinción que establece el art. 189.1. b LPL pone de manifiesto que la alegación y prueba de la afectación múltiple, no es necesaria cuando se trate de 'hechos notorios', ni cuando el asunto 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes'; y (d) fuera de estos supuestos, la afectación general requiera que haya sido alegada y probada en juicio'

( SSTS 06/03/07 (RJ 2007,2377) -rcud 1395/05-; 25/01/11 (RJ 2011,671) -rcud 1752/10-;09/05/11 (RJ 2011, 4743)-rcud 775/10-; 16/05/11 (RJ 2011,4875) -rcud 773/10 -;y 26/03/13 (RJ 2013, 3250) -rcud 1358/12 -).

Sentado lo anterior, como en el caso de que tratamos al igual que el examinado por el meritado pronunciamiento del Alto Tribunal, ni en el proceso tramitado ni en la sentencia de instancia hay alusión alguna a la afectación general, limitándose aquélla a declarar que contra ella cabía interponer recurso de suplicación, sin complemento justificativo alguno. Teniendo en cuenta igualmente que como también se ha indicado con reiteración, no cabe equiparar a la afectación general todo supuesto de interpretación de una norma de carácter general, pues no se trata de tomar en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición legal, sino de averiguar 'si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores' [ STC 108/1992, de 14/Septiembre (RTC 1992, 108)] ( SSTS 17/09/04 (RJ 2004, 6978) -rec. 3221/2003 -;... 09/06/14 (RJ 2014, 3925) -rcud 2866/12 -; y 14/07/14 (RJ 2014, 4584)-rcud 2397/13 -).

Siendo objeto de reclamación en el presente supuesto por el contrario, un concreto plus (de comedor) que se entiende por la actora y reconoce como devengado la sentencia de instancia, en atención a las circunstancias concurrentes en su caso, al haber realizado funciones de atención al alumnado usuario del servicio de comedor en el centro en que presta sus servicios y durante el período reclamado, se está en el caso por lo expuesto, de declarar la inadmisibilidad y consiguiente desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma, que ha devenido firme.' En igual sentido la sentencia de esta Sala de Granada, de fecha 2-07-2015 (Rec. 770/2015).

7. Esta Sala de Granada, ante igual planteamiento, por reciente sentencia de fecha 22-04-2021 (Rec 72/2021), ha rechazado la admisión del recurso al tratarse de una materia de orden público procesal y de legalidad ordinaria en materia de acceso a los recursos, lo que condiciona la competencia funcional de la Sala, apreciable de oficio dado que la cuestión se proyecta igualmente sobre la competencia de la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo, invocando a tal efecto la reciente STS de 20-01-2021 (rcud 618/2019).

8. En el presente caso, se alega por las partes la afectación general, pero no se prueba su existencia, siendo preciso que el nivel de afectación, no solo haya sido esgrimido, sino especialmente acreditado en el acto de juicio por alguna de las partes intervinientes en el mismo, lo que no se desprende de la sentencia de instancia, es por ello que en aplicación de la doctrina unificadora sentada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 CC), no cabe la admisión del recurso, siguiendo la doctrina sentada en sus fundamentos tercero y cuarto rechazando la admisión de aquel recurso, al decir:

'TERCERO. - 1.- Atendida la cantidad objeto del litigio, que como ya se ha señalado, ascendía en la pretensión del actor a 13 días de prestación a razón de una base reguladora diaria de 108,89 euros brutos, ninguna duda cabe que en el presente caso no era recurrible en suplicación la sentencia de instancia, en razón de que la cuestión litigiosa consiste en una reclamación de cantidad (1.415,57 euros) que no excede de 3.000 euros, computada conforme a las reglas de los artículos 191. 2 g ) y 192.3 LRJS (RCL 2011, 1845).

Para afirmar la irrecurribilidad de la sentencia de instancia, no constituye impedimento el hecho de que la cuestión en litigio venga referida a la interpretación y aplicación de una norma legal que potencialmente pueda estar en juego en otros pleitos de similar naturaleza en materia de Seguridad Social, puesto que esta circunstancia no constituye por sí misma un supuesto de afectación masiva que pudiere dar acceso por esta vía al recurso en aplicación de la excepción que contempla a tal efecto el artículo 191.3 b) ÑRJS (RCL 2011,1845), afectación que puede apreciarse en tres supuestos alternativos: a) que esa afectación general 'fuera notoria'; b) que la misma haya sido objeto de la correspondiente alegación y prueba; y c) que el 'contenido de generalidad' de la controversia no haya sido puesto en duda por ninguna de las partes.

2.- En efecto, la doctrina de la Sala, respecto de la afectación general, reiterada en multitud de ocasiones como en las STS de 31 de enero de 2017 rcud 2147/2015 (RJ 2017 , 1202) ; 7 de junio de 2017, rcud 3039/2015 ; 26 de mayo de 2015, rcud 2915/2014 y 1 de julio de 2015, rcud 2547/2014 (RJ 2015, 4567) , es la siguiente:

a).- La noción de afectación general o múltiple implica, en primer lugar, una relación cuantitativa, en la que el término final de comparación tiene que ser el número de trabajadores o beneficiarios potencialmente comprendidos en el ámbito de un posible conflicto, por estar también incluidos en el ámbito de aplicación de la norma, y en la que el término real de referencia es el número de aquéllos que efectivamente se encuentran en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria. Esto determina que, en principio, la afectación de este tipo se produzca en los pleitos en los que el litigio afecta a la interpretación de la norma - supuesto de hecho y consecuencia jurídica, como primera premisa del razonamiento jurídico- y no en los litigios que se limitan a un debate sobre hechos individualizados del caso en el plano de la subsunción.

b). - La doctrina de la Sala ha precisado también que no puede confundirse la afectación general con el campo de aplicación de la norma aplicada. En este sentido se ha señalado que en principio, toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general, no siendo ello más que una consecuencia de la que toda norma jurídica tiene una multiplicidad indefinida de supuestos de hecho, pero el que esté abierta a la afectación general y, por ello, pueda decirse que lo es potencialmente, no implica que lo sea de hecho, para esto se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio. Se exige, por tanto, la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma, es decir, que es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas y de ahí que la afectación general no puede confundirse con la circunstancia de que la norma sea susceptible de una aplicación en masa, pues en ese caso todos los conflictos de Seguridad Social o, en general, los relativos a prestaciones públicas, como lo es la que aquí se debate, tendrían, sin más, abierto el recurso extraordinario siempre que se cuestionara la interpretación de una norma.

c). - Se trata, por tanto, de un hecho -el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso- que como tal debe estar acreditado.

d). - La prueba de la afectación general puede realizarse a través de cualquiera de los medios admitidos en Derecho. La mayor dificultad proviene de la afectación como hecho notorio. Con respecto a este punto la STC 59/1986 (RTC 1986, 59) advierte sobre los inconvenientes que se derivan de que el juez pueda aportar ex oficio o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico. Por ello, en la medida en que la notoriedad de la afectación general es relevante en orden a la recurribilidad de la sentencia de instancia, debe ser alegada por la parte como garantía de la seriedad de las posiciones de las partes en orden al recurso ( STC 164/1992 (RTC 1992, 164) ), evitando de esta forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen variando la posición sobre la recurribilidad en función del resultado de las correspondientes decisiones judiciales. Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 (RTC 1986, 59) denomina prueba retroactiva, pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior.

e). - En resumen, el recurso de suplicación es un recurso que debe ser considerado como excepcional y en este caso similar al recurso de casación para la unificación de doctrina, pues como éste se sirve del interés de las partes para lograr un objetivo que trasciende dicho interés. Y así los litigantes tienen la carga de acreditar que el litigio entraña la necesidad del recurso; necesidad que se constituye en presupuesto de recurribilidad que la ley concreta en que la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social. Esta afectación general es efectiva y real no meramente posible o hipotética, es decir, es un hecho y como tal corresponde a la parte alegarlo, y, en principio, como hecho para que tenga fuerza jurídica ha de ser probado, ser notorio o estar las partes conformes en él. Pero como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y sólo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con transcendencia jurídica tienen la casación y suplicación.

3.- En este sentido nuestra doctrina, recopilada en la STS de 10 de enero de 2017 (rcud 3747/2015 (RJ 2017, 39) ) viene sosteniendo lo siguiente: 'Este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación responde a un interés abstracto: la defensa del 'ius constitutionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley'

No puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que 'esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate'

'No cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general'

La conclusión expuesta en el párrafo inmediato anterior no supone, en modo alguno, que se equipare la afectación general a todo supuesto de interpretación de una norma de carácter general; decir que la afectación general exige una situación de conflicto generalizado no significa que la misma se confunda con el ámbito personal de las normas jurídicas. No se trata de tomar en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición legal, sino de averiguar si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores (como explicó la sentencia del Tribunal Constitucional 108/1992, de 14 de Septiembre (RTC 1992, 108)); es decir si el conflicto de que se trate, surgido a consecuencia de la negativa o desconocimiento de un derecho o derechos determinados y específicos, alcanza a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social.

En la interpretación que hasta la fecha hemos efectuado del concepto de que se trata -afectación general- por fuerza ha de incidir -haciendo más estricta aquélla- la novedosa legitimación que al Ministerio Fiscal le atribuye el artículo 219 LRJS (RCL 2011, 1845), para interponer este recurso 'en función de la defensa de la legalidad', de oficio o a instancia de entidades diversas, cuando -entre otros supuestos- no exista doctrina unificada en determinada materia y haya diversidad de pronunciamientos en los Tribunales Superiores, o cuando conste la dificultad de que la cuestión pueda acceder a la unificación de doctrina'.

CUARTO.- 1.- La aplicación de cuanto se lleva expuesto al caso concreto determina que debamos llegar a la conclusión de que la sentencia de instancia no era recurrible en suplicación, ni por razón de la cuantía, ni en base a la reiterada excepción de la afectación general del artículo 191.3.b) LRJS (RCL 2011, 1845), pues ni tal afectación es notoria, ni siquiera ha sido alegada o probada en el proceso por ninguna de las partes o posea, en los términos reseñados en el fundamento anterior, un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes. Al contrario nos encontramos con una mera reclamación de unos pocos días de prestación, para cuya resolución ha habido que interpretar la norma aplicable como ocurre en la práctica totalidad de los conflictos, pero sin que tal circunstancia determine, por si misma, la afectación general pues, aunque toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general, ello no implica que lo sea de hecho, ya que para apreciarla se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio, lo que en el supuesto examinado no concurre.'

9. El elemento determinante a efectos del acceso al recurso, no es la previa declaración del derecho que se pide y que constituye fundamento inescindible de la petición de condena, pues todo pronunciamiento de condena conlleva uno previo sobre la procedencia del derecho, sino el importe del concepto, o en su caso de las diferencias requeridas, en cómputo anual. No hay afectación general por la mera afirmación de parte aduciendo que existe una pluralidad de asuntos en los juzgados, ello no equivale a afectación general, como así lo exponen, entre otras, las SSTS 17-07-2018 (rcud 1799/2017) y la de 23-01-2019 (rcud 186/2017).

Fallo

Que debemos inadmitir e inadmitimos el recurso de suplicación formulado por María Consuelo contra la Sentencia dictada el día 28-06-2021 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Almería, en Autos Nº 757/2019 seguidos a instancia de María Consuelo contra SWISSPORT HANDLING SA, en reclamación sobre cantidad, declarando la firmeza de dicha Sentencia.

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2374.2021. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2374.2021. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'