Sentencia Social Nº 9145/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5045/2008 de 15 de Diciembre de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 9145/2009
Número de Recurso: 5045/2008
Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0002372

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 15 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9145/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 18 de abril de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 47/2008 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Servicios Especiales Linda Vista, S.A. y Alexis . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de incapacidad permanente, interpone la Mutua demandada, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Concretamente pretende la recurrente la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, al que ofrece la siguiente redacción alternativa: "La base reguladora de la prestación es de 2.897,70 euros". Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 42, 43, 58, 59 a 64.

El motivo ha de prosperar. Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en numerosas sentencias, la de que "sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error del hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba". En el caso de autos, la modificación pretendida tiene incidencia en el fallo al demostrar un error evidente en la apreciación de la prueba, sin necesidad de conjetura, deducción o interpretación.

La base reguladora de la prestación es la de 2.897,70 euros, correspondiente al mes anterior al accidente de trabajo (el 13-10-2006), y no la de 2.937,94 euros fijada en la sentencia de instancia. Dicho importe viene corroborado por la consulta realizada por la TGSS para el ejercicio de 2006, tal y como consta en los folios 103 y 104 de autos, y que señalan como base reguladora para septiembre de 2006, la de 2.897,70 euros. Hay que tener en cuenta que incluso la parte actora en el acto de juicio aceptó la base reguladora postulada por la Mutua, por cuanto en su propio ramo de prueba aportaba copia de la nómina correspondiente al mes de septiembre de 2006, y así aparece en los folios 42 y 43. Es más, la base reguladora que ha sido declarada probada supera incluso la base máxima establecida reglamentariamente para el ejercicio 2006, evidenciándose del propio expediente administrativo, el error patente y claro en cuanto a la fijación de dicha base reguladora.

Por otra parte, la sentencia de instancia justifica en su fundamento de derecho primero haber obtenido la base reguladora de la base de cotización correspondiente al mes anterior al inicio de la baja que consta en el documento nº 8 de la Mutua, cuando éste documento es la nómina del mes de septiembre de 2006, y la base reguladora reflejada en él, es la de 2.897,70 euros, lo que evidenciael error del juzgador, el cual, sin embargo, transcribe la base reguladora que consta en la resolución administrativa del INSS de fecha 8-11-2007.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Articula para ello la recurrente este motivo en base a dos pretensiones. En primer lugar denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.3 de la LGSS en relación con el artículo 150 del mismo texto legal, ya que, a su juicio, las patologías que padece el actor, no le harían tributario de una incapacidad permanente en grado de parcial, puesto que las secuelas afectan únicamente al tobillo izquierdo, y le pueden provocar limitaciones para deambular por terrenos irregulares, que es una actividad que no realiza en ningún momento el trabajador, cuyo profesiograma exige principalmente el uso de las extremidades superiores. En segundo lugar denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación del artículo 137.3 de la LGSS sobre la incapacidad permanente parcial, y que cita pormenorizadamente, para concluir que las lesiones que padece el actor no le harían tributario de una incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual, al no resultar afectado su rendimiento laboral en no menos del 33%.

El motivo, en sus dos pretensiones, no puede prosperar. Según el artículo 137.3 de la LGSS , se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen la capacidad laboral en al menos un 33% de si rendimiento normal para su profesión habitual. Según esta Sala, la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial, concurre no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta al mismo la realización de determinadas tareas como consecuencias de las lesiones (sentencia de 4-9-2000 y de 29-10-1999 entre otras). De modo que como ha señalado esta Sala entre otras en sentencia de 1-12-2000 , la incapacidad permanente en grado de parcial queda delimitada, por un lado, porque las secuelas no impidan el desempeño de todas las fundamentales tareas de la profesión habitual y por otro, porque la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje legalmente previsto.

Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, desde un punto de vista objetivo, clara, más dificultades presenta el segundo elemento definidor, porque deben tenerse en cuenta factores cuantitativos y cualitativos, por lo que no cabe establecer, en general, una pauta de guía que sirva en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno por uno, a fin de determinar , sin con certeza, se acredita la disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral.

En el presente caso, de los informes médicos aportados ha resultado acreditado que, como consecuencia del accidente, el actor sufrió una fractura plurifragmentaria con conminución articular de calcáneo izquierdo, y que después de seguir tratamiento quirúrgico, ortopédico y rehabilitación funcional, presenta en la actualidad deformidad del tobillo izquierdo, con cicatriz en cara lateral externa del mismo, pie plano postraumático y anquilosis de la articulación subastragalina, con la siguiente disminución de la movilidad: eversión e inversión nulas, flexión dorsal ente 8º y 10º, y flexión plantar 30º.

Atendiendo a las secuelas que presenta y al ponerlas en relación con los requerimientos propios de su profesión habitual de conductor mecánico, cabe considerar que sus dolencias inciden negativamente en su capacidad laboral, puesto que su actividad profesional precisa, entre otros requerimientos, subir y bajar del camión grúa, permanecer de pie para realizar tareas de mantenimiento y reparación, y debe presumirse que también requiere en ocasiones deambular por terrenos irregulares en las obras a las que debe desplazarse, lo cual tiene contraindicado (tal y como refleja el dictamen médico del ICAM obrante al folio 52).

Por tanto, e inalterado el relato fáctico, cabe concluir que las lesiones que se han declarado probadas y que han podido determinarse en base a la apreciación conjunta de los dictámenes médicos obrantes en autos, tienen por ahora la virtualidad pretendida por la parte actora, al alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente en grado de parcial para su profesión habitual como conductor mecánico, al impedirle su rendimiento laboral en no menos del 33%.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con fecha 22 de enero de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando en parte la demanda interpuesta por D. Alexis frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y la empresa Servicios Especiales Linda Vista S.A., declaro que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial, con derecho a percibir una indemnización de veinticuatro mensualidades de la base reguladora de 2.937,94 euros, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua Asepeyo a su abono. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. El actor, D. Alexis , con DNI nº NUM000 , nacido el 24-12-60 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , venía prestando servicios para la empresa Servicios Especiales Linda Vista S.A. en su profesión habitual de Conductor Mecánico. Dicha empresa tiene cubierto el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua Asepeyo.

SEGUNDO. En fecha 13-10-06 sufrió un accidente de trabajo, al resbalar cuando bajaba del camión, a consecuencia del cual permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el día 20-7-07, fecha en que se le extendió el alta por mejoría. Tramitado expediente por incapacidad permanente a instancias de la mutua, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de 8-11-07 por la que declaró al actor afecto de lesiones permanentes no incapacitantes, en atención a las siguientes lesiones: "Cicatriz en cara lateral externa del pie izquierdo. Anquilosis en el tarso de la articulación subastragalina o de las otras medio tarsianas, en buena posición funcional. Disminución de la movilidad global de la articulación tibio-peronea-astragalina en menos del 50 por 100".

TERCERO. Frente a esa resolución el actor interpuso reclamación previa, solicitando que se le reconociera una incapacidad permanente en grado de parcial; dicha reclamación fue desestimada en fecha 4-2-08.

CUARTO. La base reguladora de la prestación es de 2.937,94 euros.

QUINTO. La empresa Servicios Especiales Linda vista S.A. se dedica al alquiler de maquinaria para la construcción, grúas y servicios especiales, movimiento y colocación de todo tipo de maquinaria. La profesión del actor, de conductor mecánico, consiste en conducir el camión grúa hasta el cliente y una vez allí, manipular los mandos de la misma para cargar, descargar y manipular las cargas mecánicamente; se ocupa también del mantenimiento básico de los camiones grúa, como es el engrase, cambiar pequeñas piezas y solucionar averías simples. Dicha actividad requiere coordinar con habilidad movimientos simultáneos de las manos y los pies con la vista; su postura de trabajo es sentado manipulando el equipo de trabajo o de pie en operaciones de mantenimiento o reparación; requiere también atención para la conducción, fuerza en extremidades superiores para subir y bajar del camión, girar el volante y para realizar los trabajos de mantenimiento (doc. 2 de la mutua).

SEXTO. A consecuencia del accidente, el actor sufrió una fractura plurifragmentaria con conminución articular de calcáneo izquierdo; después de seguir tratamiento quirúrgico, ortopédico y rehabilitación funcional, actualmente presenta deformidad del tobillo izquierdo, con cicatriz en cara lateral externa de dicho tobillo; pie plano postraumático; y anquilosis de la articulación subastragalina, con la siguiente disminución de la movilidad: eversión e inversión nulas, flexión dorsal entre 8º y 10º, y flexión plantar 30º. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada MUTUA ASEPEYO , que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Asepeyo contra la sentencia de 18 de Abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de Barcelona en los autos número 47/2008 seguidos a instancia de D. Alexis , contra el INSS, la TGSS, Mutua Asepeyo, y Servicios Especiales Linda Vista, S.A., revocando la misma en el sentido de declarar que la base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente parcial reconocida al actor, lo sea en cuantía de 2.897,70 euros, y manteniendo inalterados el resto de pronunciamientos contenidos en el fallo. Dese a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.