Sentencia Social Nº 9148/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6807/2005 de 22 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MG

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 22 de diciembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9148/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Construcciones Materiales y Pavimentos S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 9.12.2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 466/2004 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Ayuntamiento de Olesa de Montserrat, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Construcciones Vallirana Sol, S.A y Yolanda . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29.6.2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9.12.2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda presentada por la empresa CONSTRUCCIONES MATERIALES Y PAVIMENTOS, S.A. (COMAPA S.A.) frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES VALLIRANA SOL, S.L., AYUNTAMIENTO OLESA MONTSERRAT y Yolanda en reclamación de IMPUGNACION PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, debo confirmar y confirmo las Resoluciones dictadas por el INSS en fecha 02-03-04 y de 28-05-04 debiendo absolver y absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que D. Luis Manuel esposo de la demandada Yolanda , prestando sus servicios a la empresa subcontratista CONSTRUCCIONES VALLIRANA SOL S. L., siendo la empresa que la subcontrato la mercantil actora CONSTRUCCIONES MATERIALES Y PAVIMENTOS, S.A. (COMAPA S.A.); el trabajador D. Luis Manuel en fecha 21-12-98 sumó un accidente de trabajo como consecuencia del cuan falleció el y otro trabajador D. Carlos Alberto .

SEGUNDO.- El Accidente de Trabajo se produjo durante la ejecución de las obras que le habían sido adjudicadas a la empresa COMAPA, S.A. por el AYUNTAMIENTO DE OLESA DE MONSERRAT; consistían las obras en la construcción de la Casa de la Cultura, Centro Cívico y Escuela de Música; la empresa contratista COMAPA, S.A. dedicada a la Construcción de Inmuebles, sub contrato verbalmente a la empresa CONSTRUCCIONES VALLIRANA SOL, S.L. para ejecutar, a partir del día 23 de Noviembre de 1998, el armado del cimiento de la obra, es decir los cimientos, zapatas y muros de obra.

TERCERO.- El accidente ocurrió. el día 21-12-98 cuando se procedía al perfilado de talud y apertura de la zapata en la zona con frente a fachada c/Salvador Casas, se efectúa el vertido del hormigón pobre en la zapata, se inicia el armado en el que interviene tres operarios y un camión grúa móvil que efectúa el suministro de hierro. En el momento en que dos de los operarios desatan el hierro que la grúa móvil deposita en la base de la zapata, se produce un desprendimiento de tierras que sepulta a los dos operarios D. Luis Manuel y D. Carlos Alberto , a la vista del tercero y del maquinista.

CUARTO.- Que visitado el centro de trabajo donde ocurrió el accidente al día siguiente del suceso, por el Inspector de Trabajo y de la Seguridad Social se elaboro informe, en basé al mismo se inició expediente por falta de medidas de seguridad e higiene contra la empresa CONSTRUCCIONES MATERIALES y PAVIMENTOS, S.A. (COMAPA S.A.) levantándose Acta de Infracción por entender que: "...la causa de los accidentes mortales lo fueron por desprendimiento de tierras, debido a que el sistema utilizado en la excavación por la empresa principal de la obra COMAPA, S.A. no fue el adecuado para prevenir el riesgo grave e inminente. No se utilizó un sistema adecuado para evitar el desprendimiento de tierras, a fin de garantizar una protección eficaz para la seguridad y salud de los trabajadores accidentados.

El riesgo de desprendimiento de tierras era grave e inminente, de acuerdo con la definición del artículo 4 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos , ya que, no solo resultaba probado racionaImente que se materializaría en un futuro inmediato y pudiera suponer un daño grave para la salud de los trabajadores, sino que, efectivamente, el riesgo se actualizo, de forma que los trabajadores no pudieron ponerse a salvo, y murieron sepultados.

Infringiéndose por la empresa, según dicho Acta, el artículo 11, en relación con el anexo IV de la parte C, del apartado 9, b, 10 del Real Decreto 1627/1997 de 24 de Octubre, BOE 25 de octubre , por la que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción que establece que en las excavaciones deberán tomarse precauciones adecuadas para prevenir los riesgos de sepultamiento por desprendimiento de tierras, mediante sistemas de entibación, blindaje, apeo, taludes ti otras medidas adecuadas.

También se incumple el artículo 14.1 y 2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de Riesgos Laborales, que establece el deber del empresario de protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, que debe garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo.

La mencionada infracción está tipificada y calificada, preceptivamente, como muy grave en el artículo 48.8 de la Ley 31/1995 ".

CUARTO.- Notificado por la Inspección al INSS el Acta levantada y solicitando la imposición de recargo por falta de Medidas de Seguridad y hechas las alegaciones por las empresas, se dicto Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 02-03-04, por la que se impuso a las empresas CONSTRUCCIONES MATERIALES Y PAVIMENTOS, S.A. (COMAPA S.A.) y solidariamente a la empresa CONSTRUCCIONES VALLIRANA SOL S. L. por la existencia de Falta de medidas de Seguridad, la sanción del abono del recargo del 50% de todas las prestaciones económicas por muerte y supervivencia reconocidas a favor de Yolanda que se deriven del accidente de Trabajo de fecha 21-12-98 (existe misma resolución de fecha 01-0304 referida al abono del recargo prestaciones de muerte y supervivencia a favor de Alicia ).

QUINTO.- Que contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA en fecha 05-04-04, constando Resolución expresa del INSS de fecha 28-05-2004, contestando dicha reclamación y desestimando la misma.

SEXTO.- Que por la empresa CONSTRUCCIONES MATERIALES Y PAVIMENTOS, S.A. (COMAPA S.A.) se solicita en su demanda que declare no ajustada a derecho la resolución impugnada y deje sin efecto el recargo de prestaciones del 50% frente a la empresa COMAPA. Subsidiariamente declare la responsabilidad solidaria en el pago del recargo de prestaciones del Ayuntamiento de OLESA DE MONTSERRAT y rebaje el importe del recargo de prestaciones hasta el mínimo legal del 30%.

SEPTIMO.- Que el arquitecto contratado por el Ayuntamiento de la localidad de Olesa de Montserrat, fue el director facultativo responsable y autor del proyecto para la construcción de la obra, de la que era promotora el citado Ayuntamiento, compartiendo la dirección técnica facultativa de la obra con otro arquitecto municipal; siendo el jefe de obras y el Encargado personal de COMAPA, S.A.

Se acredita que el desprendimiento que causó el accidente y la muerte de los dos trabajadores, se produjo, al haberse utilizado una deficiente construcción del talud manifiestamente inestable, dado que el sistema utilizado en la excavación no fue el adecuado para evitar un riesgo grave e inminente y distinto del proyectado inicialmente, unido a la falta de comprobación del sistema de desagües existentes que discurrían debajo de la calzada y por ende de donde se estaban realizando las obras, la existencia de humedades como consecuencia de las filtraciones no detectadas ni comprobadas, que motivaron una debilitación de la solidez de la compactación del terreno.

El talud que se hallaba tras las víctimas, tenía una altura de 3,5 metros, con 0,7 metros de profundidad, una pendiente del 12% equivalente a 7 grados, una anchura de 7,50 metros aproximadamente utilizando para la cimentación un sistema distinto al señalado inicialmente y previsto para otro tipo de muro, indicado para prevenir riesgos de sepultamiento por desprendimiento de tierras, mediante sistemas de entibalación, blindaje, apeo, taludes u otras medidas adecuadas, ello creó un peligro inminente grave del desprendimiento del talud.

OCTAVO.- Por sentencia firme de fecha 19 de Enero de 2004 del Juzgado de lo Penal número 19 de los de Barcelona , en relación con el accidente de trabajo ocurrido el 21-12-98, en el que murieron dos trabajadores, se ondeno a los arquitectos Juan Ramón y Sebastián del Ayuntamiento y a Inocencio y Benito , respectivamente Jefe de obras y Encargado de la obra donde ocurrieron los hechos, personal de la empresa COMAPA, S.A., por UN DELITO de infracción de las normas de prevención de riesgos laborales de los artículos 316 Y 318 del Código Penal en relación con preceptos del RD 1627/1997 Y Ley 31/1995 a seis meses de prisión y multa y así mismo a abonar indemnización en concepto de responsabilidad civil y con condena subsidiaria por dicho concepto de la empresa CONSTRUCCIONES MATERIALES Y PAVIMENTOS, S.A. y el AYUNTAMIENTO DE OLESA DE MONTSERRAT."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias Yolanda y Ayuntamiento de Olesa de Montserrat , a las que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandante, COMAPA, contra la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la misma y confirma en sus términos la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se le impone recargo por infracciones de medidas de seguridad en porcentaje del 50%, en las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo en litigio.

Pretende la recurrente la reducción al 30% del recargo que le ha sido impuesto, así como la condena solidaria al pago del mismo del Ajuntament d'Olesa de Montserrat, en su condición de promotor, proyectista y director técnico de la obra donde tuvo lugar el accidente que provocó el fallecimiento de dos trabajadores.

SEGUNDO.- Al amparo del párrafo b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula el primer motivo del recurso que en cuatro apartados diferentes interesa la revisión del relato de hechos probados.

La primera de tales pretensiones no puede ser acogida, porque ya en el ordinal séptimo se especifica de forma expresa que el arquitecto contratado por el Ayuntamiento es el director facultativo responsable de la obra y autor del proyecto, compartiendo la dirección técnica facultativa con otro arquitecto municipal, lo que hace innecesario reiterar tales circunstancias en el hecho probado cuarto como se pide en el recurso.

Tampoco puede aceptarse la adición de un nuevo hecho probado para hacer constar que la recurrente : "adoptó las medidas en cumplimiento de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.....", porque esta afirmación es en realidad una conclusión de naturaleza jurídica predeterminante del fallo que no puede ser ubicada en la resultancia fáctica, debiendo quedar esa cuestión para resolverse con los motivos de derecho. Y en lo que se refiere al contenido del plan de seguridad e higiene en la obra y demás documentos a los que se refiere la recurrente, no es necesario transcribir su literalidad en los hechos probados, cuando en modo alguno se discute su literalidad tal y como aparecen aportados en las actuaciones, lo que hace irrelevante tales adiciones.

El hecho probado séptimo ya recoge las circunstancias de hecho y de derecho en las que se produce la implicación del Ayuntamiento en la obra, por lo que no es necesario reiterarlas y no debe por ello acogerse en estos extremos el apartado tercero en el que se pide la adición de un nuevo hecho probado décimo. Pero ha de aceptarse en cambio parcialmente, para hacer constar que el Ayuntamiento demandado no redactó el estudio de seguridad y salud, ni el plan de obra, ni nombró tampoco un coordinador de seguridad e higiene. Circunstancias indiscutidas y que ni tan siquiera son negadas por el Ayuntamiento, cuya única causa de oposición a la demanda y al recurso, es la de sostener que no ostenta la condición de empresario de los trabajadores fallecidos, así como tampoco la de contratista o subcontratista, por ser tan solo el promotor de la obra.

Al resolver los motivos de derecho se analizará la responsabilidad que pueda corresponderle al Ayuntamiento en su condición de promotor, proyectista de la obra y director técnico de la misma, para lo que es necesario completar el relato de hechos probados con las datos relativos a la inexistencia de aquellos estudios y del coordinador de obra, y por ello se estima en parte la anterior pretensión.

El cuarto y último apartado ha de ser desestimado, porque no es necesario adicionar un nuevo hecho probado en el que se diga que la recurrente ha solicitado en todo momento que se extienda la responsabilidad solidaria al Ayuntamiento, sin que el Instituto Nacional de la Seguridad Social haya resuelto expresamente esta cuestión, porque basta para conocer tales circunstancias con la simple lectura de las resoluciones administrativas y de la reclamación previa a las que ya se refiere la sentencia, y cuya literalidad es, obviamente, indiscutible.

TERCERO.- Al amparo de la letra c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se formula el motivo segundo en cuyo primer apartado se denuncia infracción de los arts. 123.2º de la Ley General de la Seguridad Social y 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como de la doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener que el Ayuntamiento demandado ha de responder solidariamente del recargo de prestaciones, en su condición de promotor, proyectista y director técnico de la obra.

Cuestión que hemos de resolver partiendo de una premisa básica y elemental. Contra lo que se entiende en la sentencia y se afirma en el escrito de impugnación del recurso, la posible responsabilidad en el recargo de prestaciones del Ayuntamiento de Olesa de Montserrat, no se rige por lo dispuesto en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , sino por la normativa vigente en materia de prevención de riegos laborales, toda vez que se trata de determinar la eventual infracción de normas de seguridad laboral en la que pudiere haber incurrido el Ayuntamiento, en cu calidad de promotor de la obra.

Es cierto que el Ayuntamiento no ha sido empresario de los trabajadores fallecidos, ni tampoco constructor de la obra, y desde esta óptica es posible que no le resulte aplicable lo dispuesto en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores .

Pero esta no es la cuestión que se ventila en este proceso.

El Ayuntamiento resulta ser el promotor, proyectista y director técnico de la obra, por lo que su eventual responsabilidad en la producción del accidente ha de analizarse desde esta última perspectiva, toda vez que las normas seguridad y prevención de riesgos laborales imponen todo un cúmulo muy importante de obligaciones a quienes intervienen bajo cualquiera de estas anteriores condiciones en el proceso de construcción, con independencia de que puedan no ostentar a su vez la posición jurídica de constructores y/o empresarios de los trabajadores accidentados

En este punto, y como bien se admite en el escrito de impugnación del Ayuntamiento, es de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción.

Y basta la mera lectura de esta específica normativa, para constatar hasta que punto se imponen importantísimas obligaciones en materia de seguridad laboral a los promotores de las obras que ejecutan terceras empresas subcontratadas, con independencia y al margen de que puedan o no ostentar la condición de constructores o empleadores de los trabajadores que presten servicios en la misma.

Podemos mencionar entre tales importantes obligaciones : 1º) las que impone ya de entrada el art. 2 , al definir las distintas funciones de los agentes que intervienen en el proceso de construcción : c) Promotor: cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra. d) Proyectista: el autor o autores, por encargo del promotor, de la totalidad o parte del proyecto de obra. e) Coordinador en materia de seguridad y de salud durante la elaboración del proyecto de obra: el técnico competente designado por el promotor para coordinar durante la fase del proyecto de obra; 2º) las que se derivan del art. 3.2º "Cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa, o una empresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos, el promotor antes del inicio de los trabajos o tan pronto como sé constate dicha circunstancia, designará un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra."; para señalar a continuación el párrafo 4º, "La designación de los coordinadores no eximirá al promotor de sus responsabilidades"; 3º) las que resultan del art. 4.1º "1 . El promotor estará obligado a que en la fase de redacción del proyecto se elabore un estudio de seguridad y salud en los proyectos de obras; o 4.2º, en su caso, "En los proyectos de obras no incluidos en ninguno de los supuestos previstos en el apartado anterior, el promotor estará obligado a que en la fase de redacción del proyecto se elabore un estudio básico de seguridad y salud; 4º) las que se desprenden del art. 5º "El estudio de seguridad y salud a que se refiere el apartado 1 del art. 4 será elaborado por el técnico competente designado por el promotor. Cuando deba existir un coordinador en materia de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto de obra, le corresponderá a éste elaborar o hacer que se elabore, bajo su responsabilidad, dicho estudio. 2. El estudio contendrá, como mínimo, los siguientes documentos: a) Memoria descriptiva de los procedimientos, equipos técnicos y medios auxiliares que hayan de utilizarse o cuya utilización pueda preverse; identificación de los riesgos laborales que puedan ser evitados, indicando a tal efecto las medidas técnicas necesarias para ello; relación de los riesgos laborales que no puedan eliminarse conforme a lo señalado anteriormente, especificando las medidas preventivas y protecciones técnicas tendentes a controlar y reducir dichos riesgos y valorando su eficacia, en especial cuando se propongan medidas alternativas, etc........; 5º) la que impone el párrafo quinto del anterior precepto: " El estudio de seguridad y salud a que se refieren los apartados anteriores deberá tener en cuenta, en su caso, cualquier tipo de actividad que se lleve a cabo en la obra, debiendo estar localizadas e identificadas las zonas en las que se presten trabajos incluidos en uno o varios de los apartados del anexo II, así como sus correspondientes medidas específicas."; 6º) las que detallan los arts. 6 y 7 , relativas al estudio básico de seguridad y salud y el plan de seguridad y salud en el trabajo. Con la especial responsabilidad que en este último precepto se contempla en el supuesto de que se trate de una obra adjudicada por una administración pública, como es el caso de autos, cuando señala que "En el caso de obras de las Administraciones públicas, el plan, con el correspondiente informe del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra, se elevará para su aprobación a la Administración pública que haya adjudicado la obra"; 7º) las muy singulares obligaciones que los arts. 8 y 9 imponen al coordinador en materia de seguridad y salud ;8º ) y si en el caso de autos se tiene en cuenta que el Ayuntamiento no es solo el promotor de la obra en cuestión, sino tambien además, quien ha contratado al director facultativo autor del proyecto, que a su vez comparte la dirección técnica facultativa de la obra con otro arquitecto municipal, se evidencia que la posición jurídica de dicha entidad no es únicamente la de promotora de la obra, sino tambien la de proyectista y titular de la dirección técnica de la misma; y 9º) la previsión final contenida en el art. 11.3º "Las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor no eximirán de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas", que bien indica hasta que punto pueden ser compartidas estas responsabilidades por todos los agentes que intervienen en el proceso de construcción.

Desde esta perspectiva jurídica y con estas implicaciones ha de valorarse la actuación del Ayuntamiento en su conjunta condición de promotor, proyectista y director técnico de la obra, con independencia de las consideraciones que a efectos de lo dispuesto en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores puedan hacerse en su relación con las demás empresas luego subcontratadas para la ejecución de la obra.

Y desde esa posición jurídica que ocupa el ayuntamiento, es claro e innegable que ha incurrido en graves e importantes infracciones en materia de seguridad laboral, toda vez que como se establece en el inatacado hecho probado séptimo, el accidente de trabajo se produce porque se derrumba un talud de tierra de 3, 5 metros de altura sobre los dos trabajadores que fallecen, siendo la causa del desprendimiento el hecho de que se siguió un defectuoso sistema de construcción del talud manifiestamente inestable, sin que se comprobasen los sistemas de desagües que discurrían debajo de la calzada donde se realizaba la obra, lo que provocó humedades como consecuencia de filtraciones no detectadas que motivaron una debilitación de la solidez de la compactación del terreno.

En la sentencia se dice que el sistema de construcción que finalmente se aplica no es el previsto en el proyecto original, pero esta sola circunstancia no exime en modo alguno de responsabilidad al Ayuntamiento en su condición de promotor y titular de la dirección técnica de obra, puesto que en tal condición estaba obligada a vigilar, supervisar y comprobar que la construcción se ajustase al diseño establecido en el proyecto, lo que compete al director técnico de la obra y ha de ser igualmente comprobado por el coordinador de seguridad, en la medida en que afectaba gravemente a la integridad física de los trabajadores que prestaban servicio en la excavación, cuyo nombramiento tambien le corresponde al promotor, sin que en este caso no se hubiere llevado a efecto.

Pero no solo eso, tambien resulta que no fue comprobado el sistema de desagües que discurrían por la calzada que provocó unas filtraciones no detectadas que debilitaron la solidez del terreno, y esta comprobación debió de haberse efectuado por el proyectista que diseña la obra, o en todo caso, por la dirección técnica de la misma a la hora de llevar a efecto la ejecución de los trabajos de excavación, dependiendo ambas del Ayuntamiento.

Hay por lo tanto una evidente responsabilidad en la vigilancia, control y supervisión de los trabajos y sistemas empleados en la realización de la ejecución de la excavación, directamente imputable al Ayuntamiento en su triple condición de promotor y titular del proyecto y dirección técnica de obra, con todas las obligaciones en la comprobación de la seguridad del día a día de la obra que esto comporta, hasta el punto que incluso ha dado lugar a una sentencia penal condenatoria de los arquitectos que desarrollaban tales funciones de dirección facultativa, con declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento.

Debemos por ello estimar en este extremo el recurso y declarar la responsabilidad solidaria del Ajuntament d'Olesa de Montserrat, en el pago del recargo de prestaciones impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social a la recurrente.

CUARTO.- El último apartado del recurso se formula por la vía del párrafo c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social y doctrina jurisprudencial que se invoca, para solicitar que la cuantía del recargo en el pago de prestaciones quede reducida al 30%.

Pretensión que no puede ser acogida, cuando del inatacado hecho probado séptimo se desprende que la ejecución de los trabajos se realizó utilizando un sistema constructivo distinto al previsto en el proyecto, manifiestamente inadecuado para ese tipo de muro y sin que la constructora hubiere supervisado diligentemente la correcta ejecución del proyecto, ni realizado tampoco comprobación alguna para detectar aquellas filtraciones de agua que contribuyeron a la caída del talud, con un resultado tan enormemente grave como el de provocar la muerte de dos trabajadores, lo que evidencia un grado de negligencia especialmente elevado y más que suficiente para justificar incluso la condena penal de las personas físicas responsables del accidente, por lo que de ninguna forma resulta desproporcionada la cuantía del recargo, perfectamente razonable y conforme a la enorme gravedad de la infracción de medidas de seguridad en la que ha incurrido la recurrente en su calidad de empresa constructora adjudicataria de la obra.

A lo que ha de añadirse un dato tan especialmente relevante, como es el hecho de que la constructora se mantiene en la ejecución de la obra, pese a conocer que no se ha designado un coordinador de seguridad y no se ha diseñado por la promotora el estudio de seguridad y salud, tal y como así se indica en el propio recurso, permitiendo que esta situación se produzca y se prolongue en el tiempo sin hacer absolutamente nada para corregirla, dando pruebas con ello de una pasividad manifiestamente negligente, que tambien contribuye al fatal resultado final del gran cúmulo de irregularidades que concurren en esta obra.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES MATERIALES Y PAVIMENTOS, S.A., (COMAPA, S.A.), contra la Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social 13 de Barcelona, en el procedimiento número 466/04 , seguido en virtud de demanda formulada por la recurrente contra AJUNTAMENT D'OLESA DE MONTSERRAT, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, CONSTRUCCIONES VALLIRANA SOL SL y Yolanda , y en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de declarar la responsabilidad solidaria del AJUNTAMENT D'OLESA DE MONTSERRAT en el pago del recargo de prestaciones del 50% impuesto en las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2 de marzo y 28 de mayo de 2004, conjunta y solidariamente con las empresas a las que ya se refieren, confirmando en sus términos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida. Reintégrese el deposito y consignaciones constituidas para recurrir en lo que exceda del importe de esta sentencia, una vez firme la presente resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.