Sentencia Social Nº 915/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 403/2011 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

RSU 0000403/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00915/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 403/11

Sentencia número: 915/11

S .

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil once, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 403/11 interpuesto por DOÑA Juana , contra la sentencia dictada en 27 de octubre de 2.010 por el Juzgado de lo Social núm. 31 de los de MADRID , en los autos núm. 976/10, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra la empresa GAS NATURAL, S.A, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1)- La parte actora Juana ha venido trabajando para la empresa demandada GAS NATURAL S.A. con una categoría de Director, una antigüedad de 15-11-88 y percibiendo la retribución anual bruta siguiente:

.salario base: 168.795,20 euros ,

.retribución variable: 49.916,88 euros

.retribución en especie: renting de vehículo: 14.117,24 euros y tarifa bonificada de energía eléctrica: 6.377,46 euros.

Total: 239.206,78 euros

2)-En fecha 28-11-02 la parte actora y la empresa UNION FENOSA celebran un contrato de trabajo blindado en cuya cláusula TERCERA se estipula que el directivo percibirá la siguiente retribución: retribución básica fija, retribución variable , uso de vehículo y podrá ser incluido en los plantes de opciones.

En la cláusula NOVENA se regula las causas de extinción del contrato, estableciéndose en el punto C, 2,b) que: "En los supuestos de sucesión de empresa , cualquiera que sea su forma (fusión, absorción, escisión o disolución, entre otras) o de cambio de control o de cambio significativo en la titularidad accionarial de UNION FENOSA que tenga como consecuencia una renovación de sus órganos rectores o en el contenido y planteamiento de su actividad principal, el directivo tendrá asimismo el Derecho, en el plazo máximo de tres meses desde que se produzcan dichos hechos , a solicitar de la empresa la Resolución de este contrato y a optar por cualquiera de las opciones previstas en el apartado B2 de la cláusula novena, con las consecuencias en cada caso aplicables.

Añade dicha cláusula posteriormente que: "El salario que se tomará en cuenta para el cálculo de la indemnización mencionada en el apartado B2 y en las cláusulas que a él se remitan, será la remuneración global bruta elevada al año o en cómputo anual que por todos los conceptos (RBF mas RV y cualquier otro concepto) Se esté percibiendo cuando ocurra el hecho que de lugar a la aplicación de dicha cláusula"

En la cláusula DECIMOPRIMERA se regula el Pacto de No Competencia en los términos siguientes: "Ambas partes mediante la presente cláusula acuerdan formalizar un pacto de no competencia para cuando quede extinguido el presente contrato por los supuestos A), B) y C) de la cláusula novena, ya que los contratantes reconocen que la empresa tiene un efectivo interés industrial en ello.

Dicho pacto supondrá que una vez extinguido este contrato y durante el periodo de un año a contar desde la fecha de la extinción , el directivo no podrá prestar servicios , ni por cuenta propia o ajena, ni por sí ni por terceros, en empresas cuya actividades supongan competencia para las actividades esenciales de UNION FENOSA.

El referido pacto de no competencia supondrá la percepción de una retribución económica independiente y además en su caso de la reflejada en el apartado B2 de la cláusula novena, consistente en una cantidad equivalente a una anualidad de la RBF y de la RV percibidas en el ultimo ejercicio del directivo. Si el directivo incumple el plazo establecido en el pacto y la empresa hubiera abonado íntegramente las cantidades a que hace referencia esta cláusula , deberá abonar a la empresa la totalidad de la cantidad percibida por este concepto".

3)--En fecha 29-11-02 ambas partes acuerdan incluir la siguiente adenda "al objeto de precisar el alcance e interpretación de determinadas cláusulas del contrato de trabajo". En concreto, respecto a la cláusula UNDÉCIMA establecen: "De acuerdo con la naturaleza del pacto de no competencia recogido en esta cláusula, la retribución económica asociada al mismo no será de aplicación en los siguientes supuestos de extinción del contrato recogidos en la cláusula novena.: cuando el despido fuera declarado procedente (apartado B1 ), por decisión del directivo (apartado C) y por jubilación, invalidez o fallecimiento (apartado D)."

4)-Por escritura notarial de fecha 26-12-02 se acuerda protocolizar el contrato de trabajo de 49 directivos, entre ellos el de la actora; y por escritura de fecha 9-2-07 se acuerda protocolizar la adenda posterior que se incorpora al contrato.

5)-La Junta General de accionistas de UNION FENOSA S.A. de fecha 23-4-08 , acordó autorizar al C. de Administración para establecer un Plan de opciones sobre acciones dirigidos a determinados directivos; y en fecha 21-7-08 el C. de Administración decide poner en marcha dicho Plan.

En el reglamento de procedimiento del plan de opciones sobre acciones de 31-7-08 se estipula, entre otras, las siguientes normas:

-Punto 4,5: "La concesión de las opciones no confiere al beneficiario el derecho a recibir mas opciones en el futuro, ya que se trata de una concesión aislada que no asegura futuras concesiones.

-Punto 5 ,1: El Plan se inicia el 21-7-08 (en adelante fecha de inicio)

-Punto 5,2: El Plan tendrá una duración máxima de cinco años a contar desde la fecha de inicio, por lo que finalizará el 21-7-13 (en adelante fecha de finalización)

-Punto 8,1: El acuerdo del C. de Administración de 21-7-08 establece que las opciones serán ejercitables por terceras e iguales partes acumulables a elección del beneficiario durante el tercer , cuarto, y quinto año siguiente a la fecha de este acuerdo. Por lo tanto, para un tercio de las opciones, su periodo de ejercicio comienza el 22-7-10. Para un segundo tercio de las opciones, su periodo de ejercicio comienza el 22-7-11, y para un tercer tercio de las opciones, su periodo de ejercicio comienza el 22-7-12.

-Punto 12,1: En los supuestos en que se produjera una Oferta Pública de adquisición (OPA) sobre UNION PENOSA, se adelanta el ejercicio de los beneficiarios de sus opciones. En este caso el plazo para su ejercicio comenzará en el momento en que la Comisión Nacional del Mercado de Valores certifique el folleto de la OPA (autorización de la OPA) y podrá ejercitarse durante todo el plazo de aceptación de la OPA"

6)-El Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en fecha 18-3-09 autorizó la oferta pública de adquisición de acciones (OPA) representativas del 100% del capital de UNION FENOSA que han sido adquiridas por la empresa GAS NATURAL SDG S.A

7)-A consecuencia del cambio de control de la empresa , en fecha 13-5-09 la empresa UNION FENOSA notifica a la actora que en virtud de la cláusula 9a C2b del contrato de trabajo, tiene Derecho a rescindir unilateralmente su contrato con la indemnización correspondiente, ampliando el plazo de tres meses a seis meses para ejercitar sus Derechos a computar desde el 18-3-09.

Por cartas de fechas 7 y 15 de julio de 2009 la actora accede a resolver el contrato de trabajo por la causa C2b de la cláusula novena. Y por carta de fecha 17-7-09 la empresa acepta dicha solicitud con efectos desde esta fecha.

8)-En la propuesta de liquidación efectuada por la empresa, la indemnización Se determina conforme a los siguientes conceptos:

Retribución fija anual: 168.795 ,20 euros

Retribución variable: 49.916,88 euros

Rentig vehículo: 14.117,24 euros

Tarifa bonificada energía eléctrica: 6.377,46 euros

Total: 239.206,78 euros

-60 días por año de servicio: 812.701,52 euros

Retención IRPF: 209.676 ,99euros

Total neta: 603.024,53 euros

La actora firmó "no conforme" dicha liquidación.

9)-La actora percibió las siguientes cantidades netas: 603.024 ,53 euros en concepto de indemnización y 24.977,16 euros en concepto de liquidación.

10)-A consecuencia del ejercicio anticipado del Derecho de opción efectuado el día 31-3-09, la actora percibió la cantidad de 236.550 euros netos (415.000 euros brutos) en fecha 21-4-09.

11)- En la empresa había 56 direcativos, inculida la actora que tenían el mismo contrato blindado. De dichos directivos, un total de 30 han extinguido su contrato a consecuencia de la OPA de la empresa. En todos los supuestos, la empresa no ha considerado como salario regulador el beneficio obtenido por el ejercicio anticipado del Plan de opciones y 28 directivos han llegado a acuerdos con la empresa.

12)-La Comisión de Auditoría y Cumplimiento de UNION FENOSA se reunió el 15-12-08 e hizo constaren su acuerdo que: "la voluntad del C. de administración al otorgar el vigente Plan de opciones nunca fue la de entender que las cantidades que se recibieran como consecuencia del ejercicio de las opciones sobre acciones formaran parte de la base del cómputo dé las indemnizaciones en caso de Resolución indemnizada de los contratos de los directivos".

13)-La Comisión de Nombramientos y Retribuciones de UNION FENOSA se reunió el 16-12-08 adoptando el siguiente acuerdo: " A solicitud de la Comisión de Auditoría y Cumplimiento se hace constar que los contratos de directivos no se consideran como retribución a efectos del cálculo de indemnización por resolución de dichos contratos los bonos plurianualesni consecuentemente las cantidades recibidas por los directivos por el ejercicio de stock options"

14)-El Consejo de Administración de UNION PENOSA se reunió el 16-12-08 adoptando el siguiente acuerdo:"se hace constar que los contratos de directivos no se consideran como retribución a efectos del cálculo de indemnización por Resolución de dichos contratos los bonos plurianualesni consecuentemente las cantidades recibidas por los directivos por el ejercicio de stock options".

15)- La actora había celebrado anteriormente varios contratos de opción sobre acciones con la empresa UNION FENOSA, habiendo ejercitado las opciones correspondientes en los años 2000, 2001 y 2004. En dichos contratos se establece que la finalidad de los mismos es premiar la fidelidad del directivo y favorecer la continuidad de su labor frente a la entidad.

16)-Para el caso de estimar la demanda , la cantidad que le correspondería a la actora en concepto de Pacto de no competencia sería de 218.712 euros.

17)-Se intentó el acto de conciliación previa sin avenencia el 1-7-10.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando totalmente la demanda de cantidad interpuesta por Da Juana debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la empresa GAS NATURAL S.A. de todos los pedimentos de la misma".

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta sección Primera en fecha 26 de enero de 2011, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-ponente , se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 11 de octubre de 2011 señalándose el día 26 de octubre de 2011 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Gas Natural, S.A. , y en la que la parte actora reclama la cantidad de 1.418.761 ,80 euros en concepto de "diferencias por la indemnización por extinción de la relación laboral establecida en su Contrato de 28 de noviembre de 2002", al igual que otros 218.712 euros más como "indemnización por el pacto de no competencia postcontractual", lo que representa un total de 1.637.473,80 euros, amén del recargo anual por mora. Recurre en suplicación la demandante instrumentando once motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal , de los que los nueve primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los otros dos lo hacen al examen del Derecho aplicado en la Resolución combatida. Dos precisiones previas: una, que a los motivos dirigidos a censurar supuestos errores fácticos en la apreciación de la prueba los precede una suerte de exordio , en el que la accionante ofrece su visión, obviamente subjetiva y parcial, de lo acaecido, preámbulo al que no cabe otorgar ninguna relevancia por tratarse de la versión de quien hoy recurre, teniendo que estar, en todo caso, al contenido de la narración histórica de la Sentencia recurrida, así como a las modificaciones y adiciones que la Sala admita en atención a los nueve motivos destinados a ello; y la otra, que la mercantil traída al proceso acompaña a su escrito de contrarrecurso una copia de la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid en 27 de octubre de 2.010 (autos nº 531/10) , relativa a otro trabajador del equipo directivo que estuvo a su servicio, documento que no cumple ninguno de los requisitos del artículo 231.1 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril, en relación con el 270 de la supletoria Ley de Ritos Civil, precepto éste al que en la actualidad se remite expresamente el primero, Resolución que , por otra parte, no es firme al haber sido recurrida en suplicación ante este mismo Tribunal.

SEGUNDO.- Dicho esto, el motivo inicial, encaminado a señalar errores in facto, se alza contra el ordinal primero del relato fáctico de la Resolución impugnada, que dice así: "La parte actora Juana ha venido trabajando para la empresa demandada GAS NATURAL S.A. con una categoría de Director, una antigüedad de 15-11-88 y percibiendo la retribución anual bruta siguiente: salario base: 163.795,20 euros; retribución variable: 49.916 ,88 euros; retribución en especie: renting de vehículo: 14.117,24 euros y tarifa bonificada de energía eléctrica: 6.377,46 euros. Total: 239.206,78 euros", hecho probado que, a su entender, debe completarse con la adición de otra partida retributiva que identifica como "venta de las opciones sobre opciones (sic) del Plan de 2008", y que cifra en 415.000 euros, para lo que se apoya en los documentos de su ramo de prueba registrados bajo los números 31 y 32 , coincidentes con los obrantes a los folios 170 y 171, y 172 y 173 de autos. Esta petición novatoria decae por diversas razones.

TERCERO.- La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara , directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo " ( Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto:"(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación , siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones , interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida " ( Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.

CUARTO.- Dijimos que son varias las razones que llevan al fracaso de este motivo y, efectivamente, es así. En primer lugar, porque la determinación de cuál sea el salario regulador a efectos de calcular el importe de la indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo de la actora, cualquiera que sea la causa que dio pie a ello, a lo que luego volveremos, no entraña realmente un hecho, sino una valoración jurídica , pues exige la aplicación de normativa dispar, tanto de índole legal como convencional, así como la interpretación de diferentes cláusulas contractuales, por lo que, salvo que se trate de hecho conteste , lo que aquí no sucede, la premisa fáctica de la Sentencia no es lugar adecuado para su plasmación.

QUINTO.- Por ello , de no existir conformidad, lo correcto es dejar constancia en ella de todas las partidas remuneratorias percibidas , para, así, dirimir más adelante cuáles de éstas son las que integran el haber regulador de la indemnización que trae causa de la extinción del contrato de trabajo de la demandante, ocurrido en 17 de julio de 2.009 (hecho probado séptimo). No obstante, ya que se trata de invocación que se repite constantemente a lo largo de tan extenso recurso como un verdadero leitmotiv , no es ocioso señalar, desde ya , que la controversia material que separa a las partes no consiste en decidir si las utilidades obtenidas por la trabajadora como consecuencia del ejercicio del plan de opciones sobre acciones que le reportó unos beneficios en cuantía de 415.000 euros brutos, lo que nadie cuestiona , gozan , a título general, de naturaleza salarial, sino que la misma estriba en dilucidar si, aparte de ello , dichas ganancias deben forma parte también del salario regulador de la indemnización que se anuda a la citada extinción contractual, cuya razón de ser y régimen jurídico presentan evidentes particularidades. Por ello, la actual pretensión revisoria resulta superflua, por repetitiva, desde el mismo momento que ya el hecho probado décimo narra que: "A consecuencia del ejercicio anticipado del Derecho de opción efectuado el día 31-3-09, la actora percibió la cantidad de 236.550 euros netos (415.000 euros brutos) en fecha 21-4-09". El motivo , por tanto, se rechaza, pues habrá de ser al abordar los de censura jurídica cuando debamos resolver la cuestión de si esta suma dineraria se incluye, o no, en el salario regulador de la indemnización dimanante de tan repetida extinción contractual.

SEXTO.- El que sigue, con igual amparo adjetivo y designio que el anterior, postula la modificación del hecho probado segundo de la Sentencia de instancia , en el que consta como señala su primer párrafo que: "En fecha 28-11-02 la parte actora y la empresa UNION FENOSA celebran un contrato de trabajo blindado en cuya cláusula TERCERA se estipula que el directivo percibirá la siguiente retribución: retribución básica fija, retribución variable, uso de vehículo y podrá ser incluido en los planes de opciones (...)" , haciendo después mención expresa a una parte del contenido de las cláusulas novena y undécima de dicho contrato, que obra en autos. En palabras del propio motivo, éste pretende "incluir en el contenido del Hecho Probado 2 el contenido de la Cláusula Tercera (Retribución) y Novena apartado B.2 ,a) del Contrato, en esta última se establece la indemnización que tendrá derecho a percibir el empleado en el supuesto de extinción por decisión de la empresa, y en los casos de Resolución de contrato por voluntad del empleado fundado en una justa causa". A tal fin, se basa en el documento que, según la recurrente, figura a los folios 269 a 282 de las actuaciones, el cual se corresponde, en realidad, con la Sentencia dictada en la instancia el 27 de octubre de 2.010 . Obviamente , la actora quiere referirse al contrato de condiciones especiales o, si se prefiere, de blindaje suscrito en 28 de noviembre de 2.002 y obrante a los folios 38 a 47 , estando repetido a los folios 206 a 214. Tampoco esta pretensión puede prosperar: de un lado, porque constando en autos el instrumento contractual en cuestión, al que se remite de modo explícito el ordinal discutido, para la valoración de su contenido íntegro no es preciso que se reproduzca todo o parte de él en la premisa histórica de la Sentencia; y de otro, porque dejar constancia del importe de la indemnización para el supuesto de extinción contractual por decisión del empleador, o bien de Resolución de contrato por voluntad del propio trabajador debido a la existencia de justa causa, carece de relevancia alguna para el signo del fallo , por cuanto que el objeto de debate es otro, o sea, determinar el salario regulador de la extinción contractual indemnizada por decisión del directivo a que hace méritos el apartado C).2.b) de la estipulación novena del contrato que venimos comentando, que hace méritos a los supuestos de sucesión de empresa, cambio de control o cambio significativo en la titularidad accionarial de la sociedad Unión Fenosa, S.A., lo que hace que también este motivo deba correr suerte adversa.

SEPTIMO.- El tercero interesa la revisión del ordinal quinto de la versión judicial de lo sucedido , que hace referencia al acuerdo de la Junta General de accionistas de la mercantil Unión Fenosa, S.A. celebrada en 23 de abril de 2.008, por el que se autorizó al Consejo de Administración para implementar un Plan de opciones sobre acciones dirigido a determinados directivos, que aquel órgano de Administración decidió poner en marcha el día 21 de julio siguiente, trascribiendo , a renglón seguido, los apartados 4.5, 5.1, 5.2, 8.1 y 12.1 del Reglamento de procedimiento del citado Plan. En tal sentido, la recurrente pide "adicionar al contenido del Hecho Probado 5 la referencia al contenido del acuerdo del Consejo de Administración de la Compañía de 21 de julio de 2008, por el que se establece el Plan de Opciones sobre Acciones a favor de las personas que integran el equipo directivo del Grupo Unión FENOSA , y el apartado del Reglamento del Plan, que regula el ejercicio de las opciones en el supuesto de anticipación del Plan por la producción de una OPA sobre los valores de Unión FENOSA o por su exclusión de cotización en el mercado". Para ello, se fundamenta esta vez en los documentos que aparecen a los folios 154 y 155 a 162 de autos. Esta petición ha de claudicar igualmente.

OCTAVO.- En efecto, como quiera que ambos documentos obran en autos, y a ellos alude expresamente el hecho probado en cuestión, no son necesarias las adiciones que el motivo propone. Por si esto fuera poco, el añadido atinente al acuerdo del Consejo de Administración de 21 de julio de 2.008 resulta superfluo, habida cuenta que el texto ofrecido, que tampoco abarca la totalidad del mismo , tiene reflejo más que suficiente en la posterior transcripción de diversos apartados del Reglamento de procedimiento del plan de opciones sobre acciones de 21 de julio de 2.008 . En cuanto a la otra petición revisoria relativa a la anticipación del plan, el hecho probado impugnado reproduce fielmente el apartado 12.1 de dicho Reglamento, expresando, al efecto, que: "(...) Punto 12,1: En los supuestos en que se produjera una oferta pública de adquisición (OPA) sobre UNION FENOSA, se adelanta el ejercicio por los Beneficiaros de sus opciones. En este caso el plazo para su ejercicio comenzará en el momento en que la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) verifique el folleto de la OPA (autorización de la OPA) y podrá ejercitarse durante todo el plazo de aceptación de la OPA", de lo que se sigue que la redacción complementaria que quiere incorporarse carezca de trascendencia para la suerte del recurso. Por último, en lo que respecta a la anticipación del plan por el beneficiario en caso de que el valor de Unión Fenosa , S.A. fuera excluido de cotización, la adición interesada no tiene ningún sentido práctico y, por ende, resulta irrelevante, toda vez que no fue esto lo ocurrido. El motivo , en suma , se rechaza.

NOVENO.- El siguiente, ordenado como cuarto, insta la revisión del hecho probado séptimo, conforme al cual: "A consecuencia del cambio de control de la empresa, en fecha 13-5-09 la empresa UNION FENOSA notifica a la actora que en virtud de la cláusula 9ª C2b del contrato de trabajo, tiene Derecho a rescindir unilateralmente su contrato con la indemnización correspondiente , ampliando el plazo de tres meses a seis meses para ejercitar sus Derechos a computar desde el 18-3-09. Por cartas de fechas 7 y 15 de julio de 2009 la actora accede a resolver el contrato de trabajo por la causa C2b de la cláusula novena. Y por carta de fecha 17-7-09 la empresa acepta dicha solicitud con efectos desde esta fecha", texto que, en opinión de la recurrente , debe quedar redactado así: "A consecuencia del cambio de control de la empresa en fecha de 10 de junio de 2009 la empresa UNION FENOSA notifica a la actora que en virtud de la cláusula 9ª C.2,b del contrato de trabajo, tiene Derecho a optar por rescindir unilateralmente su contrato con Derecho a recibir la indemnización correspondiente, en los supuestos de cambio de control o de cambio significativo en la titularidad accionarial de UNION FENOSA que tenga como consecuencia una renovación de sus órganos rectores o en contenido y planteamiento de su actividad principal, en el plazo máximo de tres meses, y que en función de sus circunstancias personales y profesionales la Dirección de la Compañía ha decidido ampliar dicho plazo hasta los seis meses, que se computará desde el 18 de marzo de 2008 (sic), y que esa ampliación no modifica ni altera en absoluto el resto de las condiciones vigentes en el contrato que une a las partes, manteniendo los Derechos inherentes a dicho contrato. Por cartas de fechas 7 y 15 de julio de 2009 la actora accede a resolver el contrato de trabajo por la causa C2b de la cláusula novena. Y por carta de fecha 17-7-09 la empresa acepta dicha solicitud con efectos desde esta fecha". A tal fin , se ampara en el documento que luce al folio 248 de autos. Tampoco esta petición puede tener éxito. El propósito del motivo no es otro que dejar constancia de que la toma del control efectivo de la extinta Unión Fenosa, S.A. por la sociedad absorbente -Gas Natural, S.A.- tras la aprobación en 18 de marzo de 2.009 por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) de la oferta pública de adquisición de acciones (en adelante, OPA) que presentó la segunda, no tuvo lugar en aquella data, sino que fue posterior, situando , al parecer, su ocurrencia merced a una redacción ciertamente rebuscada en 10 de junio del mismo año. Así, no duda en afirmar que: "(...) La única fecha que figura es la de la comunicación que realiza la Compañía a la actora para el ejercicio de su Derecho a resolver el contrato por esta causa, por carta de 10 de junio de 2009, que lleva fecha de 13 de mayo de 2009" (sic).

DECIMO.- También esta pretensión novatoria se rechaza. En efecto, la comunicación escrita de 13 de mayo de 2.009 que sirve de soporte al motivo no puede ser más clara sobre este particular. Así, su párrafo segundo señala que: "(...) Teniendo en cuenta los últimos acontecimientos, me complace comunicarte que la Dirección de la Compañía ha decidido ampliar , en tu caso concreto y en atención a las circunstancias personales y profesionales, dicho plazo hasta seis meses (6) en lugar de los tres (3) anteriormente indicados, que serán computables desde la fecha de la concurrencia de las circunstancias que dan lugar al nacimiento de dicho Derecho. A estos efectos, se entiende que la fecha de inicio del cómputo del citado plazo es el 18 de marzo de 2009, finalizando, por tanto, seis meses (6) naturales después (18 de septiembre de 2009 )" (el énfasis es nuestro), lo que revela la inconsistencia de la petición que nos ocupa, que , por consiguiente, decae.

UNDECIMO.- El quinto pide la modificación del ordinal décimo de la versión judicial de los hechos , que ya reprodujimos anteriormente en su integridad. Como redacción alternativa, se ofrece ésta: "La actora conforme a lo establecido en el Acuerdo del Consejo de Administración de la Compañía de 21 de julio de 2008 que estableció el Plan de Opciones sobre Acciones de Unión FENOSA y en su Reglamento al haberse producido la OPA, optó por acudir a la OPA para el ejercicio de sus opciones con fecha de 31 de marzo de 2008 (sic, por 2.009), y percibió como beneficio de su venta la cantidad de 415.000 euros brutos [236.500 (sic, por 236.550) euros netos], que le fueron abonados el 21 de abril de 2009". Se apoya para ello en los documentos que figuran a los folios 154 y 155 a 162 de autos. Tal petición ha de correr, asimismo , suerte adversa, ya que nada relevante añade al contenido originario del hecho probado que el motivo trata de alterar , a lo que se añade que nadie discute la alternativa por la que se decantó la trabajadora con ocasión de la OPA presentada por la mercantil Gas Natural, S.A., dato que, por otra parte, carece de trascendencia alguna para la suerte del recurso, y sin que, en realidad, los documentos referidos al ejercicio de las opciones sobre acciones consten a los folios mencionados, sino a los folios 170 a 173. El motivo , por tanto, fracasa.

DUODECIMO.- El siguiente, ordenado como sexto, propugna que se varíe el hecho probado duodécimo de la Resolución combatida, que dice: "La Comisión de Auditoría y Cumplimiento de UNION FENOSA se reunió el 15-12-08 e hizo constar en su acuerdo que: 'la voluntad del C. de Administración al otorgar el vigente Plan de opciones nunca fue la de entender que las cantidades que se recibieran como consecuencia del ejercicio de las opciones sobre acciones formaran parte de la base de cómputo de las indemnizaciones en caso de Resolución indemnizada de los contratos de los directivos'" , texto que propone sustituir por este otro: "Según la certificación extendida por el Vicesecretario General del Consejo de Administración de Gas Natural, de 15 de octubre de 2010 , la Comisión de Auditoría y Cumplimiento de Unión FENOSA, S.A. se reunió el día 15 de diciembre de 2008 , y de la referida reunió se levantó la correspondiente acta, de la que se desprende literalmente el siguiente redactado: '4º. Proceso de cierre del ejerció 2008. El Presidente solicita la entrada en la sala de D. Pedro y de Doña Susana, ambos de Deloitte, auditor externo de la sociedad. El Sr. Pedro informa que hasta el momento no hay ningún aspecto o asunto cuantitativo de importancia que pudiera afectar a su opinión de auditoría. El adelanto de la fecha prevista de formulación de las cuentas anuales al 28 de enero de 2009 ha llevado a anticipar muchas tareas al mes de noviembre y diciembre, según el nuevo calendario. El auditor externo ha planteado la inclusión de una provisión por un importe de 60 millones de euros para cubrir las contingencias derivadas del posible ejercicio por los directivos de la Resolución indemnizada de sus contratos. Dicha provisión se ha calculado considerando los conceptos de retribución fija y variable , aportación a fondos y planes de pensiones, renting de vehículo y energía eléctrica. No se ha tenido en cuenta el importe de las opciones sobre acciones que recibirían en caso de OPA los directivos , ya que esa fue la voluntad del Consejo en el momento de su concesión, dada su naturaleza excepcional. Dichos conceptos retributivos se basan en un informe del Profesor Carlos Jesús , que a petición del auditor externo la empresa solicitó en su momento. El Presidente de la Comisión , Sr. Valeriano, pregunta al auditor externo, si, además de lo mencionado , el dictamen del Profesor Carlos Jesús, les es suficiente a los efectos de dicha provisión, a lo que el Sr. Pedro contesta afirmativamente. La Comisión de Auditoría y Cumplimiento tras el intercambio de opiniones que estima conveniente, informa favorablemente el establecimiento de dicha provisión, y hace constar que la voluntad del Consejo de Administración al otorgar el vigente Plan de Opciones sobre Acciones nunca fue la de entender que las cantidades que se recibieran como consecuencia del ejercicio de las opciones sobre acciones formaran parte de la base de cómputo de las indemnizaciones en caso de Resolución indemnizada de los contratos de los directivos", para lo que se funda en el documento que aparece a los folios 225 a 227 de las actuaciones , motivo que también claudica.

DECIMOTERCERO.- Su única finalidad es llevar a la convicción de la Sala que nunca existió el acuerdo de que habla el ordinal litigioso, vano intento que, además, no tiene la menor relevancia para el signo del fallo. Haciendo abstracción de disquisiciones semánticas, lo cierto y verdad es que la entonces Comisión de Auditoría y Cumplimiento de Unión Fenosa, S.A. celebró una sesión en fecha 15 de diciembre de 2.008, esto es , después de aprobado el 21 de julio anterior el plan de opciones sobre acciones de constante cita, y que, entre los asuntos tratados , dicho órgano expresó con toda claridad y contundencia su criterio, parece que unánime, de que "la voluntad del Consejo de Administración al otorgar el vigente Plan de Opciones sobre Acciones nunca fue la de entender que las cantidades que se recibieran como consecuencia del ejercicio de las opciones sobre acciones formaran parte de la base de cómputo de las indemnizaciones en caso de Resolución indemnizada de los contratos de los directivos". En definitiva , si de lo que se trata es de indagar en la intención de quienes celebraron el contrato de condiciones especiales o, en otras palabras, de blindaje de 28 de noviembre de 2.002, así como de interpretar el régimen jurídico de la Resolución indemnizada del contrato de trabajo por decisión del directivo, lo anterior resulta suficientemente esclarecedor, sin que sea menester ningún añadido que complete la redacción original del hecho probado combatido. Aunque no se tratase formalmente de un acuerdo o pacto, sí fue la expresión de la opinión unánime de la citada Comisión, lo que es bastante.

DECIMOCUARTO.- El motivo séptimo se articula contra el ordinal decimotercero de la premisa histórica de la Sentencia recurrida, según el cual: "La Comisión de Nombramientos y Retribuciones de UNION FENOSA se reunió el 16-12-08 adoptando el siguiente acuerdo: 'A solicitud de la Comisión de Auditoría y Cumplimiento se hace constar que los contratos de directivos no se consideran como retribución a efectos del cálculo de indemnización por Resolución de dichos contratos los bonos plurianuales ni consecuentemente las cantidades recibidas por los directivos por el ejercicio de stock options'". Pide la recurrente su sustitución por este otro texto: "La Comisión de Nombramientos y Retribuciones de Unión FENOSA se reunió el 16-12-08 , y en el acta que se levantó en la que se refleja que 'A solicitud de la Comisión de Auditoría y Cumplimiento, a su vez del auditor externo, la Comisión de Nombramientos y Retribuciones hace constar que los contratos de directivos no consideran como retribución a efectos del cálculo de indemnización por Resolución de dichos contratos los bonos plurianuales (tal como se explicitó en el acuerdo de establecimiento del Bono 2004-2007) , ni consecuentemente las cantidades recibidas por los directivos por el ejercicio de Stock Options'", para lo que se fundamenta, nuevamente, en la certificación que consta a los folios 225 a 227 de autos. Las mismas razones que condujeron al fracaso del motivo precedente abonan,mutatis mutandis, el rechazo del actual, toda vez que la redacción propuesta no añade nada trascendente a la originaria del hecho probado en cuestión , máxime cuando en esta ocasión mal cabe negar que la Comisión de Nombramientos y Retribuciones de Unión Fenosa, S.A., en sesión que tuvo lugar el día 16 de diciembre de 2.008, adoptó el acuerdo que se transcribe en aquella certificación, con independencia de que ello fuera a instancia únicamente de la Comisión de Auditoría y Cumplimiento, o hubiese intervenido también para ello el auditor externo de la sociedad. Existe, eso sí , un error material carente de auténtica importancia en la transcripción de parte de lo decidido, pues donde dice que "los contratos de directivos no se consideran como retribución a efectos del cálculo (...)", sobra el pronombre personal reflexivo "se", siendo lo expresado realmente que "los contratos de directivos no consideran como retribución a efectos del cálculo (...)". El motivo, pues , se rechaza.

DECIMOQUINTO.- El que sigue pretende la modificación del hecho probado decimocuarto, que dice: "El Consejo de Administración de UNION FENOSA se reunió el 16-12-08 adoptando el siguiente acuerdo: 'se hace constar que los contratos de directivos no se consideran como retribución a efectos del cálculo de indemnización por Resolución de dichos contratos los bonos plurianuales ni consecuentemente las cantidades recibidas por los directivos por el ejercicio de stock options'". La redacción que propone el motivo es ésta: "En el acta la reunión (sic) celebrada por el Consejo de Administración de Unión FENOSA, de 16-12-08 se refleja en relación al punto del orden del día sobre los temas tratados en Comisiones Ejecutivas anteriores que 'el Sr. Pedro, auditor externo de Deloitte sobre el proceso de cierre del ejercicio 2008. Este informó de que no había ningún aspecto o asunto cuantitativo de importancia que pudiera afectar a su opinión de auditoría. Se incluirá en las cuentas anuales una provisión por importe de 60 millones de euros para las contingencias derivadas de los casos de Resolución indemnizada de los contratos de los directivos. Por último, resume el calendario de auditoría propuesto por el auditor externo. A continuación, el Presidente cede la palabra a D. Baldomero, Presidente de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones , quien informa de lo tratado en la reunión de dicha Comisión de Auditoría y Cumplimiento, a su vez a instancia del auditor externo, la Comisión de Nombramientos y Retribuciones ha hecho constar que los contratos de directivos no consideran como retribución a efectos de cálculo de indemnización por Resolución de dichos contratos los bonos plurianuales (tal como se explicitó en el acuerdo de establecimiento del Bono 2004-2007), ni consecuentemente las cantidades recibidas por los directivos por el ejercicio de Stock Options'". Como es natural, se basa, de nuevo, en el documento a los folios 225 a 227.

DECIMOSEXTO.- Haciendo abstracción del error material antes señalado, que vuelve a repetirse, tampoco este motivo puede acogerse , ya que, amén de que su contenido resulta en algunos pasajes ciertamente abstruso y de difícil lectura, pues omite algunas líneas del texto que dice reproducir literalmente, haciendo, así, que en un momento determinado llegue a confundirse la Comisión de Nombramientos y Retribuciones con la de Auditoría y Cumplimiento de la extinta Unión Fenosa, S.A., lo cierto es que de esta pretensión son predicables las mismas razones para su rechazo que expusimos con anterioridad al desechar los dos motivos que preceden, argumentos a los que nos remitimos para evitar inútiles repeticiones , y sin que sea preciso insistir en que no es necesario dirimir si estamos ante un acuerdo formal, o se trata, simplemente, de la expresión del parecer de la segunda de tales Comisiones ejecutivas, del que el órgano de Administración social se dio por enterado.

DECIMOSEPTIMO.- El último de los motivos destinados a quejarse de pretendidos errores de hecho en la apreciación de la prueba , ordenado como noveno , postula la introducción de un nuevo hecho probado, que diga: "La actora había celebrado anteriormente varios contratos de opción de compra de acciones con la empresa UNION FENOSA, en todos los casos se establece de manera expresa que forma parte del sistema retributivo de sus beneficiarios. En los contratos de fecha 22 de septiembre de 1998 y 21 de septiembre de 2002 se establece, en ambos casos del mismo tenor, que 'la Sociedad desea premiar la fidelidad del Directivo y favorecer la continuidad de su labor al frente de la entidad. Que para ello, la Sociedad desea retribuir la labor del Directivo mediante opciones de compra de acciones , documentadas en títulos...'. El Plan de Opciones sobre Acciones de 2000 se identifica como 'Sistema Retributivo referenciado al valor de las acciones de la Sociedad'. Por último, el Acuerdo de establecimiento del Plan de 2008 se rotula asimismo, de 'Sistema Retributivo'. Habiendo ejercitado la actora las correspondientes opciones en los años 2000 , 2001 y 2004". A tal fin, se apoya en los documentos que aparecen a los folios 118 a 129, 132 a 143, 147 y 148, 149, 151 a 153 y, por último, 154.

DECIMOCTAVO.- También este motivo tiene que correr suerte desestimatoria. Dos son, básicamente , las razones para ello: una, que la determinación de la naturaleza jurídica del plan de opciones sobre acciones de 2.008 que venimos examinando o, si se quiere, la decisión acerca de su carácter salarial, o no, es una cuestión eminentemente jurídica, que no fáctica , por lo que lo auténticamente relevante no es la calificación que de él pudiera hacerse ( nomen iuris ) en los documentos a que se remite la recurrente, sino la realidad que emana de los diferentes Derechos y obligaciones que sirvieron de sustento a su concesión unilateral por la empresa, así como de su régimen de maduración y ejercicio; y la otra, que, como ya expusimos, la problemática suscitada no radica realmente en dilucidar con carácter general la naturaleza salarial, o no, de las opciones de compra de acciones que la Sra. Juana materializó el día 31 de marzo de 2.009 , sino en decidir si el beneficio económico obtenido en esta concreta ocasión forma parte del salario regulador de la indemnización derivada de la extinción del contrato por su voluntad a que se refiere el apartado C.2.b) de la cláusula novena del contrato de blindaje de 28 de noviembre de 2.002, en conexión, como se verá, con lo dispuesto en el apartado B.2 de la misma estipulación. El motivo, en definitiva, decae por su falta de relevancia para la suerte del recurso.

DECIMONOVENO.- El décimo, dentro ya del capítulo dedicado a evidenciar errores in iudicando, censura como infringidos los apartados 1 y 3 del artículo 26, definidor del salario , al igual que el 56.2, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, trayendo, asimismo, a colación como vulnerados los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil. Su discurso argumentativo sigue diversas líneas, para lo que el motivo se divide en tres apartados o submotivos, en los que la recurrente contradice y trata de rebatir las razones que llevaron a laiudex a quo a rechazar su primera pretensión relativa a cobrar 1.418.761,80 euros en concepto de diferencia en el pago de la indemnización dimanante de la extinción de su contrato de trabajo por decisión suya , la cual tuvo lugar en 17 de julio de 2.009, lo que no impide que los examinemos de forma conjunta. Las vulneraciones de las que se queja el motivo demuestran lo equivocado del planteamiento de quien hoy recurre. Nos explicaremos. Como ya vimos , el primero de los preceptos estatutarios señalados regula el concepto de salario en general, mas no es ésta la cuestión que realmente enfrenta a los litigantes. En efecto, no se trata de dirimir si, en general, las opciones sobre acciones tienen naturaleza salarial, o no, sino de determinar si los beneficios logrados por la trabajadora en cuantía de 415.000 euros brutos con motivo del plan de opciones sobre acciones del año 2.008 que ejerció en fecha 31 de marzo de 2.009 integran, o no, el haber regulador de la Resolución indemnizada de su contrato , por lo que lo capital entonces es conocer y ponderar las condiciones concretas en que le fueron concedidas tales opciones, así como las circunstancias en que pudo, al cabo, materializarlas. También evidencia el motivo la conculcación del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que no guarda ninguna relación con el supuesto sometido a nuestra atención enjuiciadora. Quiere referirse la demandante al artículo 56.1 , párrafo a), del mismo texto legal , pero olvida que el salario regulador a fijar no es el correspondiente a la indemnización por despido improcedente, que no fue la causa de tan repetida extinción , sino el que se anuda a la indemnización proveniente de su decisión de extinguir el contrato de trabajo con base en el apartado C.2.b) de la cláusula novena del contrato de 28 de de noviembre de 2.002 .

VIGESIMO.- En el sentido apuntado, recordar la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2.007 (recurso nº 1.414/06 ), dictada en función unificadora, según la cual:"(...) ya advertíamos en nuestra sentencia del Pleno de la Sala de 24 de octubre de 2002, R. 4851/2000 , que, por una parte , no cabe hacer un tratamiento jurídico único e indiferenciado de todas las situaciones que pueden darse con motivo de la suscripción de planes de opción sobre acciones y que, por otra , en general , en el ámbito laboral, las opciones sobre acciones se configuran como un Derecho que, de forma onerosa o gratuita, otorga la empresa al trabajador para que éste , en un plazo determinado, pueda adquirir acciones de la propia compañía o de otra vinculada, estableciéndose para ello un precio, frecuentemente el valor de la acción el día que se concede el Derecho, posibilitando que, tras el vencimiento de aquel plazo y una vez ejercitada la opción , el empleado pueda percibir, bien la diferencia del precio de las acciones entre ambos momentos (otorgamiento y ejercicio), bien las propias acciones al precio fijado en el momento del otorgamiento del Derecho" (las negritas siguen siendo nuestras).

VIGESIMO-PRIMERO.- Abundando en ello, mencionar la Sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de fecha 26 de enero de 2.006 (recurso nº 3.813/04 ), también unificadora, que dice así:"(...) Es cierto, como señala la parte recurrente , que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, el carácter salarial o extrasalarial de los beneficios obtenidos por el trabajador por medio de la adquisición de opciones sobre compra de acciones debe determinarse en cada caso , a la vista de las características concretas de los distintos planes de stocks options, y de los acuerdos suscritos en aplicación de los mismos, planes y acuerdos que en la práctica societaria pueden y suelen ser muy diversos. La exigencia de este 'estudio individualizado' se indica ya en nuestras Sentencias de 24 de octubre de 2001 , dictadas en sala general, y se declara también, con mayor énfasis, en la Sentencia de 1 de octubre de 2002 , acordada asimismo en sesión del pleno o salageneral".

VIGESIMO-SEGUNDO.- Para acabar este excurso jurisprudencial, traer a colación la Sentencia, también de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de fecha 3 de junio de 2.008, asimismo unificadora , a cuyo tenor:"(...) Pues bien concurriendo el requisito de contradicción, estima la Sala que la doctrina correcta es la mantenida por la Sentencia referencial, a tenor de lo que ya tuvimos ocasión de señalar en la Sentencia 26 de enero de 2006 (rec. 3813/2004 ) , con cita de la Sentencia de 1 de octubre de 2002 (rec. 1309/2001 ). Decíamos en dicha Sentencia, que: 'No obstante, esta Sala considera oportuno recordar que, como dice nuestra ya citada Sentencia de 1 de octubre de 2002 (rec. 1309/01 ), de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso , ser considerada como salario e incluida por tanto en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la 'constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de adquisición y el precio de ejercicio del Derecho pactado' . La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador, mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero , consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Es por ello, que si consideramos que las opciones de compra de acciones tienen carácter salarial en cuanto a la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de su adquisición, y el precio de ejercicio del Derecho pactado, retribuyendo el trabajo desempeñado por el trabajador, debe determinarse que período desde su concesión a su realización por el trabajador se está remunerando , y por consiguiente debe distribuirse proporcionalmente a dicho período si es superior a un año, pues es el período de tiempo que se remunera. Ésta es la solución que la Sala estima adecuada a las circunstancias del presente caso" (el énfasis también es nuestro) .

VIGESIMO-TERCERO.- Por consiguiente, habrá que estar a lo que prescribe el contrato de condiciones especiales o de blindaje de constante mención. En lo que aquí interesa, su estipulación novena, que disciplina la extinción del contrato, prevé en su apartado C.2.b), atinente a aquellos casos en que la misma trae causa de decisión del propio directivo , que: "En los supuestos de sucesión de empresa cualquiera que sea su forma (fusión, absorción, escisión o disolución, entre otras), de cambio de control, o de cambio significativo en la titularidad accionarial de UNION FENOSA que tenga como consecuencia una renovación de sus órganos rectores o en el contenido y planteamiento de su actividad principal, el directivo tendrá asimismo el Derecho, en el plazo máximo de seis meses desde que se produzcan dichos hechos, a solicitar de la empresa la Resolución de este contrato , y a optar por cualquiera de las opciones previstas en el apartado B.2) de esta Cláusula NOVENA, con las consecuencias en cada caso aplicables" (el subrayado y las mayúsculas son suyas). Fue ésta la razón a que se acogió la recurrente para interesar la Resolución indemnizada de su contrato de trabajo. Recordar que el párrafo segundo del ordinal séptimo de la versión judicial de los hechos relata que: "(...) Por cartas de fechas 7 y 15 de julio de 2009 la actora accede a resolver el contrato de trabajo por la causa C2b de la cláusula novena. Y por carta de fecha 17-7-09 la empresa acepta dicha solicitud con efectos desde esta fecha".

VIGESIMO-CUARTO.- Por su parte, el penúltimo párrafo de esta misma cláusula novena previene que: "El salario que se tomará en cuenta para el cálculo de la indemnización mencionada en el apartado B.2) y en las Cláusulas que a él se remiten, será la remuneración global bruta elevada al año o en cómputo anual que por todos los conceptos (RBF más RV y cualquier otro concepto) se esté percibiendo cuando ocurra el hecho que dé lugar a la aplicación de dicha Cláusula. Respecto de la RV, se tomará en cuenta a estos efectos la cantidad anual que corresponda al cien por cien de la que tuviere asignada en ese momento el directivo, sin que en ningún caso pueda ser inferior a la percibida por el directivo en el último ejercicio". Con base en lo anterior, razona la Magistrada de instancia, entre otros motivos para rechazar las pretensiones actoras, que habiendo tenido lugar el cambio de control de la empresa en 18 de marzo de 2.009 , data en que la Comisión Nacional del Mercado de Valores autorizó la OPA lanzada por Gas Natural, S.A. sobre la totalidad del capital social de la extinta Unión Fenosa, S.A., o sea, antes del ejercicio de las opciones sobre acciones por parte de la actora el día 31 de aquel mismo mes , los pingües beneficios obtenidos por ello no pueden computarse a efectos de cifrar el salario regulador de la extinción indemnizada basada en aquel hecho , esto es, el cambio de control de la compañía, criterio que, en principio, resulta plenamente ajustado a la literalidad de las cláusulas que regulan esta causa, ciertamente excepcional , de Resolución contractual.

VIGESIMO-QUINTO.- Nótese que en el caso enjuiciado la causa de extinción contractual a que se acogió la recurrente no guarda relación con aquellas otras que obedecen a decisión unilateral del empleador. Así, la estipulación novena del contrato de 28 de noviembre de 2.002 se refiere en su apartado A) a la Resolución del contrato del directivo por mutuo acuerdo de las partes. A continuación, el B) lo hace a los supuestos en que tal extinción contractual responda a decisión unilateral de la empresa. Y es el apartado C) el que regula los casos en que la decisión extintiva provenga del propio directivo , mientras que el D) se remite a los supuestos de jubilación, invalidez o fallecimiento. En suma, no puede servir de argumento válido para el éxito de esta pretensión el intento de la actora de equiparar las pautas y reglas generales establecidas, tanto legal como jurisprudencialmente, para el cómputo del salario regulador de la indemnización legal por despido improcedente, o bien, por la Resolución contractual por voluntad del propio trabajador debido a un incumplimiento empresarial grave, con las aplicables a la extinción indemnizada fundada en una causa totalmente distinta, en este caso la materialización de un cambio de control de la compañía como consecuencia de la OPA presentada por la mercantil demandada.

VIGESIMO-SEXTO.- Prueba de ello es que el montante de la indemnización por despido improcedente según el artículo 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , al que se equipara el importe indemnizatorio previsto en el artículo 50.2 del mismo texto legal para el supuesto de prosperar la acción encaminada a resolver el contrato por voluntad del trabajador, asciende a "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades". Sin embargo, a estos efectos, el apartado C.2.b) de la cláusula novena del contrato de la demandante se remite al B.2 ) de la misma, por lo que al no haber optado la Sra. Juana por pasar a la denominada "situación laboral especial" [párrafo b)], la indemnización que le corresponde , tal y como dispone el párrafo a), es de "60 días de salario bruto por año de servicio, con un mínimo de dos anualidades y un máximo de cinco anualidades", parámetros cuantitativos de carácter mucho más ventajoso que los establecidos en el precepto estatutario citado en primer lugar. Por ello, carece de sentido tratar de aplicar a la extinción contractual indemnizada de la demandante las mismas reglas hermenéuticas de índole general que rigen en otros supuestos extintivos por decisión del empresario.

VIGESIMO-SEPTIMO.- Se alza la recurrente contra este argumento de la iudex a quo alegando que, cual sucede en el caso de despido improcedente, el salario regulador de la indemnización de constante cita no puede ser otro que el vigente a la sazón de que en 17 de julio de 2.909 tuviera efectividad la extinción de su contrato de trabajo, momento en que ya había lucrado los cuantiosos beneficios económicos dimanantes del ejercicio en 31 de marzo anterior de las opciones sobre acciones de las que era titular. A tal fin , se apoya en el apartado B.2.a) de la cláusula novena de su contrato, que ya antes reprodujimos parcialmente, cuyo inciso final dice: "(...) El salario bruto se calculará sobre todos los conceptos (RBF + RV + cualquier otro concepto que viniere percibiendo cuando se la (sic) comunique la decisión de la empresa de extinguir el contrato", lo que la Sala no puede asumir por cuanto que esta previsión se refiere al salario regulador de la indemnización proveniente de otro supuesto extintivo basado en la decisión unilateral de la empresa, lo que no es su caso, y además, porque la Resolución indemnizada a que se acogió la actora cuenta con una concreta regulación en este punto, la cual luce en el penúltimo párrafo de la estipulación novena, y que hace méritos , como ya dijimos, a la "remuneración global bruta elevada al año o en cómputo anual que por todos los conceptos (RBF más RV y cualquier otro concepto) se esté percibiendo cuando ocurra el hecho que dé lugar a la aplicación de dicha Cláusula" , o sea, el cambio de control de la empresa producido en 18 de marzo de 2.009 en virtud de la autorización de la OPA de Gas Natural, S.A.

VIGESIMO-OCTAVO.- Para finalizar este capítulo, indicar que, a despecho de lo que también hace valer el motivo, el evento en cuestión no exige tener que esperar a que concurra un segundo presupuesto determinante, esto es, la "renovación de sus órganos rectores o en el contenido y planteamiento de su actividad principal" , como lo demuestra que el plazo concedido por la extinta Unión Fenosa, S.A. a la actora para rescindir por voluntad propia su contrato de trabajo comenzase a partir de 18 de marzo de 2.009 (hecho probado séptimo) , máxime cuando en este caso concurre no sólo dicho cambio de control efectivo de la compañía, sino, igualmente, los otros dos supuestos que contempla el apartado C.2.b) de la cláusula novena o, lo que es lo mismo, la sucesión de empresa por cambio de titularidad y el cambio significativo en la titularidad accionarial.

VIGESIMO-NOVENO.- Pero es que, aunque a efectos meramente dialécticos, aceptáramos que el salario regulador de la resolución indemnizada del contrato de trabajo de la actora debe ser el que la misma venía lucrando al momento en que se materializó dicha extinción, lo que aconteció en 17 de julio de 2.009 , tampoco entonces cabría atribuir naturaleza salarial a efectos de cómputo de tan repetido haber regulador o base de cálculo a los beneficios económicos logrados como consecuencia de su ejercicio de las opciones sobre acciones en 31 de marzo de 2.009, habida cuenta que en el caso de autos no es posible anudar la concesión del referido Derecho a la prestación laboral de servicios de la recurrente o, en otras palabras, a la concurrencia de una mayor calidad o cantidad de trabajo en su desempeño profesional. Basta acudir para fundamentar esta conclusión al Reglamento de procedimiento del plan de opciones sobre acciones de Unión Fenosa, S.A. de 21 de julio de 2.008 (hecho probado quinto).

TRIGESIMO.- Así , el apartado 5.1 del Reglamento dispone que: "El Plan se inicia el 21 de julio de 2008 (en adelante, la Fecha de Inicio)" , mientras que el 5.2 dice que: "El Plan tendrá una duración máxima de cinco años a contar desde la Fecha de Inicio, por lo que finalizará el 21 de julio de 2013 (en adelante , la Fecha de Finalización). Por su parte, el 8.1 señala que: "El Acuerdo del Consejo de Administración de 21 de julio de 2008 establece que las opciones serán ejercitables por terceras e iguales partes, acumulables a elección del beneficiario, durante el tercer, cuarto y quinto año siguiente a la fecha de este acuerdo. Por lo tanto , para un tercio de las opciones, su período de ejercicio comienza el 22 de julio de 2010. Para un segundo tercio de las opciones su período de ejercicio comienza el 22 de julio de 2011 , y para un tercer tercio de las opciones su período de ejercicio comienza el 22 de julio de 2012". En definitiva, la demandante no podía ejercer el Derecho relativo al primer tercio de las opciones sobre acciones hasta el día 22 de julio de 2.010 , mas lo hizo , empero, en 31 de marzo de 2.009 y, además, por la totalidad de las opciones.

TRIGESIMO-PRIMERO.- La explicación está en el apartado 12 del Reglamento , atinente a la "anticipación del plan", cuyo número 1 establece en su primer párrafo que: "En los supuestos en que se produjera una oferta pública de adquisición (OPA) sobre UNION FENOSA, se adelanta el ejercicio por los Beneficiarios de sus opciones. En este caso el plazo para su ejercicio comenzará en el momento en que la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) verifique el folleto de la OPA (autorización de la OPA) y podrá ejercitarse durante todo el plazo de aceptación de la OPA", que, si bien se mira, fue lo sucedido en este caso , y sin que, a tales efectos, tenga relevancia alguna el régimen de ejercicio de los Derechos por el que se decantó la recurrente. Por tanto, si el plan de opciones sobre acciones data de 21 de julio de 2.008; el período de ejercicio del primer tercio de dichas opciones comenzaba, en principio, el 22 de julio de 2.010; y no obstante lo anterior, debido a la OPA que Gas Natural , S.A. presentó sobre todo el capital social de Unión Fenosa, S.A., la recurrente anticipó el ejercicio de la totalidad de sus Derechos a 31 de marzo de 2.009 , a lo que estaba autorizada por la previsión del Reglamento que acabamos de transcribir, mal cabe mantener que los beneficios obtenidos por dicha operación hayan de anudarse al contrato de trabajo que vinculó a las partes como una contraprestación salarial más a cargo de la empresa por la prestación laboral de servicios de la trabajadora, para lo que ni siquiera hubo tiempo suficiente , sin que de la comunicación del entonces órgano de dirección y administración de Unión Fenosa, S.A. datada en 21 de julio de 2.008 (folio 154), ni del reglamento de procedimiento del plan, quepa colegir que los Derechos reconocidos respondieran a la exigencia bien de un esfuerzo profesional Superior, bien de una mayor productividad o rendimiento, de la trabajadora durante todo el tiempo de vigencia del plan, que en principio era de cinco años. A ello se añade que el ejercicio anticipado de las opciones sobre acciones durante el primer año de maduración denota que dicha anticipación respondió a una circunstancia excepcional, es decir, la OPA presentada por Gas Natural , S.A., por lo que los beneficios obtenidos no pueden vincularse al trabajo de la demandante.

TRIGESIMO-SEGUNDO.- En este sentido, la Juez de instancia pone de relieve en el fundamento segundo de su Sentencia que: "(...) cabe señalar que la actora había celebrado anteriormente varios contratos de opción sobre acciones con la empresa UNION FENOSA , habiendo ejercitado las opciones en los años: 2000, 2001 y 2004. Y en dichos contratos se establece que la finalidad de los mismos es 'premiar la fidelidad del directivo y favorecer la continuidad de su labor frente a la entidad'. Es decir, que de tal finalidad se deduce que el objetivo de dichos Planes era sólo compensar la fidelidad o mantenimiento continuado de la relación de trabajo por cuenta de la entidad empleadora, pero sin premiar expresamente el esfuerzo, la calidad del trabajo o los rendimientos obtenidos, por lo que no existe relación ente el beneficio obtenido por el trabajador y el trabajo realizado", añadiendo , a continuación, que: "En cierto que dicho objetivo no se señala expresamente en el Reglamento del Plan de 2008 (...), pero tales antecedentes permiten también deducir la voluntad de la empresa y la naturaleza jurídica de dichos beneficios, concluyendo que no se hayan (sic) vinculados con el trabajo realizado a los efectos de computarlo como salario conforme al art. 26 ET ".

TRIGESIMO-TERCERO.- También es ésta la conclusión alcanzada, siquiera tangencialmente, por la sección Segunda de esta Sala de suplicación al abordar el Plan de opciones sobre opciones de Unión Fenosa, S.A. de 21 de julio de 2.008. A tal efecto , citar su Sentencia de 9 de marzo de 2.011 (recurso nº 5.940/10 ), que sobre este particular señala:"(...) No obstante se ha de indicar que el Plan que se recoge en el hecho probado X se refería a una opción sobre acciones que no se podía ejercitar en los dos primeros años del Plan, siendo ejercitables a partir del tercer año, si bien como excepción al período de maduración se preveía el supuesto de una OPA, en cuyo caso se podía producir un ejercicio anticipado aun en el proceso de maduración. Precisamente en marzo de 2009 se autorizó la OPA de Gas Natural , procediéndose a ejercitar en marzo de 2009 la opción, cobrando en abril de 2009, diez meses después de su concesión y durante el período de maduración. En consecuencia, resulta obvio que el ejercicio anticipado de la opción antes del primer año de concesión del Plan no está vinculado a los servicios del trabajador (característica del salario) sino al cambio de accionariado de Unión Fenosa, siendo buena prueba de ello que en el propio Plan se establece un período de maduración o de carencia de dos años y un período de vigencia de cinco" (las negritas son nuestras).

TRIGESIMO-CUARTO.- Por si esto fuese poco, no está de más que, a efectos exegéticos , insistamos ahora en la voluntad mostrada por la Comisión de Auditoría y Cumplimiento de Unión Fenosa, S.A. en reunión celebrada el 15 de diciembre de 2.008 (hecho probado duodécimo), al igual que en lo resuelto por la Comisión de Nombramientos y Retribuciones de dicha mercantil en sesión que tuvo lugar al día siguiente (hecho probado decimotercero), todo lo cual fue asumido por el Consejo de Administración de la aludida sociedad el mismo 16 de diciembre de 2.008, es decir, pocos meses después de aprobarse el plan de opciones sobre acciones del que traen causa las presentes actuaciones, máxime cuando como proclama la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2.006, también unificadora:"(...) los órganos de instancia gozan de un amplio margen de apreciación interpretativa, por haberse desarrollado ante ellos la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes( S.S.T.S. 20/03/97 ; 27/09/02 ; 16/12/02 ; 25/03/03 ; y 30/04/04 ) , hasta el punto de afirmarse que en la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos, el criterio de los Tribunales de instancia ha de prevalecer, por más objetivo, sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual( ST.S. 16/12/02 , con cita literal de S.T.S. 27/04/01 , que a su vez cita las Sentencias de 12/11/93 , 03/02/00 y 21/07/00 )" , defectos hermenéuticos que, desde luego, no concurren en el supuesto enjuiciado. Este motivo, por ende, se rechaza.

TRIGESIMO-QUINTO.- El undécimo y último señala la infracción de los artículos 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , y 1.255 y 1.256 del Código Civil. El mismo guarda relación con la compensación económica que la recurrente también reclama con base en el pacto de no competencia postcontractual a que se refiere el hecho probado segundo de la Sentencia impugnada y que se cifra en 218.712 euros , importe que no es debatido. Narra dicho ordinal, relativo al contrato de condiciones especiales de 28 de noviembre de 2.002, en lo que aquí interesa que: "(...) En la cláusula DECIMOPRIMERA se regula el Pacto de No Competencia en los términos siguientes: 'Ambas partes mediante la presente cláusula acuerdan formalizar un pacto de no competencia para cuando quede extinguido el presente contrato por los supuestos A), B) y C) de la cláusula novena, ya que los contratantes reconocen que la empresa tiene un efectivo interés industrial en ello. Dicho pacto supondrá que una vez extinguido este contrato y durante el período de un año a contar desde la fecha de la extinción, el directivo no podrá prestar servicios , ni por cuenta propia o ajena, ni por sí ni por terceros, en empresas cuyas actividades supongan competencia para las actividades esenciales de UNION FENOSA. El referido pacto de no competencia supondrá la percepción de una retribución económica independiente y además en su caso de la reflejada en el apartado B2 de la cláusula novena , consistente en una cantidad equivalente a una anualidad de la RBF y de la RV percibidas en el último ejercicio del directivo. Si el directivo incumple el plazo establecido en el pacto y la empresa hubiera abonado íntegramente las cantidades a que hace referencia esta cláusula, deberá abonar a la empresa la totalidad de la cantidad percibida por este concepto'".

TRIGESIMO-SEXTO.- Como complemento de lo antes dicho, el ordinal tercero de la versión judicial de lo sucedido expone que: "En fecha 29-11-02 ambas partes acuerdan incluir la siguiente adenda 'al objeto de precisar el alcance e interpretación de determinadas cláusulas del contrato de trabajo'. En concreto, respecto de la cláusula UNDECIMA establecen: 'De acuerdo con la naturaleza del pacto de no competencia recogido en esta cláusula, la retribución económica asociada al mismo no será de aplicación en los siguientes supuestos de extinción del contrato recogidos en la cláusula novena : cuando el despido fuera declarado procedente (apartado B1), por decisión del directivo (apartado C) y por jubilación, invalidez o fallecimiento (apartado D)". Pues bien, si la Resolución contractual indemnizada de la actora trajo causa de decisión suya, estando , pues, encuadrada en el apartado C) de la estipulación novena de tan repetido contrato, no parece necesario mayor esfuerzo argumental que el simple recordatorio de aquellas previsiones contractuales para que este motivo corra suerte desestimatoria.

TRIGESIMO-SEPTIMO.- Como la Juzgadora a quo razona con acierto al final del fundamento tercero de su Sentencia: "(...) no cabe duda que la parte actora resolvió el contrato de trabajo por la causa C2b de la cláusula NOVENA del contrato, esto es por 'decisión del directivo' a consecuencia de un cambio de control de la empresa, lo cual se deduce claramente de las cartas remitidas por la actora en fechas 7 y 15 de julio de 2009 (documentos nºs 11 y 13 de la empresa). En consecuencia, tratándose precisamente de una causa de exclusión del Pacto de no competencia, no se dan los presupuestos necesarios para que se devengue la indemnización derivada de dicho Pacto y tampoco existe la obligación de la actora de cumplir las obligaciones derivadas del mismo , pues no concurre el doble interés que deriva de su naturaleza jurídica", agregando luego que: "(...) Alega la parte actora que dicha adenda contradice el contrato laboral anterior, no lo interpreta, por lo que se tiene que tenor por nula o por no puesta. Sin embargo, dicha adenda forma parte indisoluble del contrato de trabajo, pues se pacta entre las partes para 'precisar o limitar su alcance', teniendo además en cuenta que se acepta y se firma por el trabajador y se protocoliza por escritura pública; por lo que no cabe duda alguna sobre su validez y vinculación a las partes del contrato".

TRIGESIMO-OCTAVO.- En realidad, poco nos cabe añadir a las razones recogidas en la Sentencia de instancia para desechar esta segunda petición , ciertamente inconsistente. El motivo hace hincapié, no obstante, en que la citada adenda es nula por tratarse de un pacto contra legem, afirmación apodíctica que no funda debidamente, haciendo, así, supuesto de la cuestión. Tan legal resulta dicha adición como el contrato de blindaje suscrito el día anterior, que, al menos en lo que respecta al pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo , precisaba de innegables aclaraciones, pues , entre otras cosas, no parece que el trabajador cuyo contrato se extinguiese por jubilación, incapacidad permanente o fallecimiento estuviera en condiciones de ejercer con posterioridad actividades concurrentes con la que es propia y esencial de su empleador. La alegación de que se trata de un contrato de adhesión, vistos los términos tan sumamente ventajosos desde una perspectiva retributiva del contrato de condiciones especiales signado el día anterior, no puede resultar más injustificada. En suma, también este motivo claudica y, con él, el recurso en su integridad , y sin que haya lugar, por último , a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga la recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Juana, contra la sentencia dictada en 27 de octubre de 2.010 por el juzgado de lo Social núm. 31 de los de MADRID, en los autos núm. 976/10, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra la empresa GAS NATURAL, S.A , sobre reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, en su integridad la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden , al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente Sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto , en los artículos 219, 227 y 228 de la ley procesal laboral. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta Sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de Justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L . y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000035 nº recurso que esta sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid , pudiéndose, en su caso, sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así , por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia el,por el Iltmo. Sr. magistrado ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.