Sentencia Social Nº 915/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 391/2015 de 27 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: CO

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000391/2015

NIG: 3803844420130007439

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 000915/2015

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001044/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Nazario

Recurrido MONTAJES ELECTRICOS DE TENERIFE S.A. METESA

Recurrido MONTAJES TELEFONICOS DE CANARIAS S.L.

Recurrido ADMINISTRADOR CONCURSAL D. Juan Pablo

FOGASA FOGASA

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR

En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de diciembre de 2015.

En el recurso de suplicación 391/15 interpuesto por D. Nazario contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 1.044/2013 sobre resolución del contrato de trabajo a instancias del trabajador y reclamación de cantidad.

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Nazario contra las empresas 'MONTAJES ELÉCTRICOS de TENERIFE, SA' (METESA), 'MONTAJES TELEFÓNICOS de CANARIAS, SL', contra el Administrador Concursal de la empresa 'MONTAJES ELÉCTRICOS de TENERIFE, SA' (D. Juan Pablo ) y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 1 de septiembre de 2014 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- Don Nazario , ha venido prestando servicios para la mercantil, Montajes Eléctricos de Tenerife, SA (Metesa), con una antigüedad desde el 7 de noviembre de 2006, con la categoría profesional de oficial de segunda y un salario mensual, prorrateado en los últimos doce meses (junio de 2012 a mayo de 2013), de 1.557,84 euros (contrato de trabajo, nóminas y documento número 153 de la codemandada, Metesa). Segundo.- El citado trabajador realiza su trabajo integrado en una brigada cuyo jefe superior es don Cornelio quien imparte las instrucciones y órdenes correspondientes a los trabajadores integrantes de la brigada, entre los que se encuentran además de don Nazario , don Hermenegildo , don Pablo , don Jose Augusto , don Alexis y don Donato ; posteriormente, a partir de noviembre de 2013, la función de jefe de brigada ha sido asumida por don Pablo . En los trabajos de instalación de fibra óptica y con la finalidad de favorecer el proceso de aprendizaje de aquellos trabajadores que desconocían dicho material, don Nazario recibía instrucciones directas por parte de don Cornelio , limitándose a transmitirlas a los demás trabajadores, aún cuando fueren de superior categoría, como acontecía con don Maximo , oficial de primera ( declaración de don Maximo y don Carlos Alberto así como partes de trabajo- documentos 65 a 92 y 93 a 120 de la codemandada, Montajes Eléctricos de Tenerife, S.A. (Metesa) y documento número seis de la mercantil, Montajes Telefónicos de Canarias, SL).

Tercero.- El trabajo que realiza don Nazario consiste en la instalación de cable de fibra óptica, material que no es conductor de electricidad. Su colocación es, eminentemente, terrestre. En altura, no trabaja con cables de alta tensión. Asimismo, los llamados 'cables principales' son manejados, indistintamente, por los oficiales de primera y de segunda. Para la instalación de la fibra óptica, los trabajadores han compartido, recíprocamente, sus conocimientos; así, don Nazario recibió instrucciones de don Casiano y don Gustavo (declaraciones de don Carlos Alberto y don Plácido ). Cuarto.- En las ocasiones en que los trabajadores realizan su trabajo en cámaras de registro y recintos subterráneos, el jefe de brigada, don Pablo , cumplimenta un parte de seguridad, en el que se detallan las condiciones de precaución necesarias para el acceso a tales espacios confinados: - (.) previamente al acceso a la zona, se solicitará a los responsables que corresponda, información sobre la CCRR o el Recinto subterráneo en cuanto a los riesgos conocidos, existencia de contaminantes químicos ( tóxicos CO, SH2, etc; asfixiantes: CO2, etc; explosivos, metano, butano, etc) proximidad a otras instalaciones ( gasolineras, conducciones de gas, etc), antecedentes, malas condiciones higiénicas, etc.). Para realizar trabajos en CCRR se deberá disponer de los equipos de detección de gases (explosímetro, oxímetro, bomba Drager o multidetector de gases), limpieza, ventilación y protección colectiva e individual adecuados y suficientes para garantizar la seguridad de los trabajadores. Para realizar trabajos en RST, se deberá disponer de los equipos de detección de gases, limpieza y protección colectiva e individual adecuados y suficientes para garantizar la seguridad de los trabajadores. Se debe realizar la medición de sustancias inflamables en aire, para lo cual se utilizará un equipo multidetector siguiendo para su manejo las instrucciones del fabricante. Se consideran, en principio, las CCRR y los Recintos subterráneos como posibles depósitos de gases explosivos, tóxicos o asfixiantes y por ello, la entrada irá precedida de la determinación del porcentaje de oxígeno y de la detección de gases, tanto tóxicos como explosivos. En consecuencia no puede entrar ningún operario en su interior sin haber efectuado las pruebas adecuadas, rellenando el 'Parte de Seguridad' que figura a continuación. Para rellenarlo, se llevará a cabo la secuencia de acciones y mediciones que se requieren en el mismo haciendo las anotaciones pertinentes. Los equipos de gases se utilizarán de acuerdo con los correspondientes manuales y normas específicas, los mencionados equipos estarán en funcionamiento durante todo el tiempo que se permanezca en el interior del recinto. Es necesaria la presencia del Recurso Preventivo en los trabajos en espacios confinados. El personal debe estar en comunicación continua con el exterior, utilizando para ello un sistema adecuado ( visual, acústico, radiofónico, etc). El citado parte deberá ir firmado por el Recurso Preventivo (.). En el referido parte, existe un apartado relativo a la preparación (del recinto) antes de entrar con las siguientes opciones que habrá de especificar el jefe de brigada: - en recintos subterráneos: desagüe (mediante una empresa externa); limpieza de las guías para colocación de barandillas; medida de las condiciones atmosféricas de trabajo; ventilación; medida de las condiciones atmosféricas posterior a ventilación y control continuado de condiciones atmosféricas de trabajo. - en cámaras de registro: - desaguar/limpiar la cámara (con recurso de una empresa externa), (véase, partes de seguridad- documento número cuatro de la codemandada, Montajes Telefónicos de Canarias, SL y declaraciones de don Carlos Alberto y don Plácido ). Quinto.- Para la subida a los postes de madera, el recurso preventivo ha de rellenar, igualmente, un parte de seguridad que controla las medidas preventivas a realizar antes de subir así como los equipos de seguridad y protección personal necesarios ( véase, documento número cinco, folio 72 de la codemandada, Montajes Telefónicos de Canarias, SL). Sexto.- Don Nazario , ha realizado en el ámbito de la empresa, los siguientes cursos de formación en materia de prevención de riesgos laborales: -seguridad en trabajos de mantenimiento de telefonía (9 de noviembre de 2005). -prevención de riesgos laborales ( junio de 2008). -prevención del riesgo en trabajos con tensión eléctrica ( junio de 2008). -prevención de riesgos laborales. Capacitación para el desempeño de funciones de nivel básico (septiembre de 2009). -sensibilización sobre la importancia de la investigación de accidentes (septiembre de 2008). -sensibilización frente al riesgo en trabajo en altura (septiembre de 2008). -sensibilización frente al riesgo en espacios confinados (septiembre de 2008). -prevención, seguridad y auto-rescate en postes y escaleras de tramos en telefonía (marzo de 2012), (folios 154 a 161 del ramo de prueba documental de la entidad, Montajes Eléctricos de Tenerife, SA (Metesa). Séptimo.- Al trabajador le fue entregado el siguiente equipo de trabajo: -casco de obra de seguridad, chaleco reflectante de tráfico, pares de guantes, pares de botas de seguridad de celador, ropa de trabajo, dos pantalones, dos polos de telefónica y chaquetilla, ropa de agua, gafas de protección, arnés de seguridad y protectores auditivos ( folio 162 de la documental de Metesa). Asimismo, el 4 de noviembre de 2010, la siguiente documentación: -información de riesgos laborales y medidas preventivas de actividades de 'planta externa'; información de riesgos laborales y medidas preventivas de salas e instalaciones de Telefónica de España; información de riesgos laborales y medidas preventivas de su puesto de trabajo; normas de actuación en caso de accidente con lesiones personales (emergencia médica); normas generales de seguridad interna y medioambientales; normas de actuación en caso de emergencia y evacuación, normas de seguridad interna, medioambientales y de actuación en caso de accidente ( véase, folio 163 de la prueba documental de Metesa). Octavo.- A don Nazario , le fue abonada la paga extraordinaria de marzo de 2013, por importe de 955,32 euros, de manera fraccionada, en las siguientes fechas: -12 de agosto de 2013, un 30% de su importe; -10 de septiembre de 2013, 30% de su importe y, finalmente; -el 16 de septiembre del referido año, el 40%. Asimismo y, en lo que concierne a la paga extraordinaria de junio de 2013, por igual importe, el 20 de noviembre de 2013 (véase, documentos 31 y siguientes de la prueba documental de Metesa). Noveno.- El trabajador viene percibiendo un complemento denominado 'Prima de Producción Mensual', para lo cual, el jefe de equipo cumplimenta el correspondiente parte basado en un sistema de puntuación (véase, documento número siete de ramo de prueba de la codemandada, Montajes Eléctricos de Canarias, SL y declaración de don Carlos Alberto ). Las condiciones de incentivos de productividad y calidad están regulados en las actividades de Provisión de I + M y Líneas y Cables, establecidas desde febrero de 2011. La empresa, en virtud de causas económicas y productivas y de forma consensuada con los representantes de los trabajadores, redujo tales incentivos; tal reducción mantendría su vigencia siempre y cuando estuviere en aplicación el Plan de Viabilidad pactado en el Comité de Empresa en fecha de 30 de marzo de 2011 (véase, folios 61 y siguientes de la documental presentada por Metesa). Décimo.- La entidad, Metesa formalizó un expediente de regulación temporal de empleo que finalizó con acuerdo, consistente en una reducción de jornada resultando afectado, entre otros trabajadores, don Nazario el cual pasó a realizar 35 horas semanales frente a las 40, iniciales. Dicha medida se inició el 1 de junio de 2013, con un período de doce meses de vigencia, siéndole notificada al citado trabajador (véase, folios 121 y siguientes de la prueba documental de Metesa). Undécimo.- El día 8 de noviembre de 2013, las mercantiles, Montajes Eléctricos de Tenerife, SA (Metesa) y Montajes Telefónicos de Canarias, SL, otorgaron escritura pública de cesión de contrato por la que Metesa cedía y transmitía a Montajes Telefónicos del Noroeste, Sociedad Cooperativa Gallega, el Contrato Global de Bucle Cliente 2012-2015, subcontratando, ésta última, la ejecución de los trabajos para Telefónica España, SAU, a Montajes Eléctricos de Canarias, SL (Montelca,SL), subrogándose, ésta última, en los contratos laborales con los trabajadores afectos a la actividad objeto del citado contrato y entre los que se encontraba, don Nazario ; a tal fin, adquiriría a Metesa el equipamiento básico y las herramientas necesarias para el desarrollo del servicio, el equipamiento de los locales y el material específico adquirido para la ejecución del contrato en stock a fecha del otorgamiento de la escritura pública y arrendaría a Metesa los inmuebles mencionados en el expositivo III de la citada escritura. Al propio tiempo, Montelnor asumiría la deuda de pagas extras y atrasos que Metesa tenía contraída con los trabajadores adscritos al contrato y que se cuantificaba en 291.831,30 euros. Por otro lado, su estipulación quinta, establecía lo siguiente: (.) en cumplimiento y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , Montelca se ha hecho cargo y subrogado en la fecha que figura en la estipulación tercera de la plantilla adscrita al contrato con Telefónica España, SAU detallada en el Anexo 3. Sexta.- Obligaciones de Seguridad Social, Fiscales y Salariales de la plantilla a subrogar.- . Todas las reclamaciones salariales o pronunciamientos judiciales que en el futuro recaigan y que pudieran afectar a cantidades debitadas anteriores a la subrogación, serán de cargo exclusivo de la cedente. Las retribuciones anteriores a la subrogación serán asumidas por Metesa. Las retribuciones salariales posteriores- incluidas pagas extras en curso- del personal subrogado posteriores a la fecha en que Montelca asume la plantilla de Metesa, serán de cuenta de Montelca (.). -véase, escritura de cesión de contrato- documento número tres de la documental de Montajes Eléctricos de Canarias, SL- Dicha subrogación le fue comunicada al trabajador, el día 29 de octubre de 2013 (documento número uno de dicha codemandada). Duodécimo.- La mercantil, Montajes Eléctricos de Tenerife, SA (Metesa), ha sido declarada en situación de concurso de acreedores, en virtud de auto de 23 de enero de 2013, siendo su administrador concursal, don Juan Pablo (hecho no controvertido). Décimotercero.- El día 30 de agosto de 2013, don Nazario , presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, resultando sin efecto por incomparecencia de la entidad, Montajes Eléctricos de Tenerife, SA (Metesa).

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Se desestima la demanda presentada por don Nazario y, en consecuencia, se absuelve de todos sus pedimentos a la mercantil, Montajes Eléctricos de Tenerife, SA (Metesa), su administrador concursal, don Juan Pablo y, finalmente, la entidad, Montajes Telefónicos de Canarias, SL.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima las pretensiones ejercitadas por el actor, D. Nazario , trabajador que con la categoría profesional de Oficial de Segunda presta servicios para la empresa 'MONTAJES ELÉCTRICOS de TENERIFE, SA' (METESA) desde el día 7 de noviembre de 2006, que interesaba que se resolviera su relación laboral en base a incumplimientos contractuales graves y culpables de la misma, concretamente retrasos continuados en el abono del salario pactado, y que se condenara a la empleadora a abonarle la cantidad total de 10.106,38 €, devengada por la realización de funciones de la superior categoría de Oficial de Primera, paga extraordinaria de los meses de marzo y junio del año 2013, indebida reducción de la prima de producción, realización de horas extraordinarias y plus de penosidad.

Frente a la misma se alza la parte demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada parcialmente la demanda de reclamación de cantidad ejercitada y se condene a la empresa a abonarle la cantidad de 2.863,56 € devengada en concepto de plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad durante los últimos doce meses de prestación de servicios.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el demandante, hoy recurrente, la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de añadir un nuevo ordinal, el que haría el décimo cuarto, expresivo de los cometidos profesionales del actor y las condiciones en que los realiza, redactado con el siguiente tenor literal:

'El actor es Oficial de Segunda en una empresa que realiza trabajos de telefonía, en concreto, la instalación de cable de fibra óptica, para lo cual ha de adentrarse en espacios o recintos confinados o subirse a alturas, existiendo como factores de riesgo la inhalación, la ingestión, el contacto, las salpicaduras, eventuales picaduras de insectos o animales de similar naturaleza'.

No señala ningún documento o pericia que sirva de base a su pretensión revisoria.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando este Tribunal, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado por el demandante merece ser rechazado por dos órdenes distintos de razones. En primer lugar, porque no se señalan documentos concretos que acrediten el error cometido por la Magistrada de instancia en la valoración del material probatorio incorporado a las actuaciones. Y, en segundo lugar, porque la pretensión revisiria es intrascendente y en nada afectaría al sentido de la presente resolución, pues los datos cuya inclusión se propone en el relato histórico de la sentencia combatida se desprenden directamente del texto de los inatacados hechos probados segundo a quinto.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el actor en su motivo de censura jurídica la infracción del artículo 22 del Convenio Colectivo Provincial de Siderometalurgia e Instalaciones Eléctricas de Santa Cruz de Tenerife . Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que la excepcionalidad de los riesgos y molestias que comporta el trabajo desarrollado por el actor le hacen acreedor al plus que reclama.

El artículo 22 del Convenio Colectivo Provincial de Siderometalurgia e Instalaciones Eléctricas de Santa Cruz de Tenerife , bajo la rúbrica 'Trabajos excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos', dispone literalmente lo siguiente:

'La excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad de los trabajos quedará normalmente comprendida en la valoración de puestos de trabajo y en la fijación de los valores incentivos. Cuando no quede comprendida en otros conceptos salariales, se abonará al personal que haya de realizar aquellas labores, una bonificación del 20 por 100 sobre su salario base.

La bonificación se reducirá a la mitad si se realiza el trabajo excepcionalmente penoso, tóxico o peligroso durante un periodo superior a 60 minutos por jornada sin exceder de media jornada.

En aquellos supuestos en los que muy singularmente concurriese de modo manifiesto la excepcional penosidad, la toxicidad y la marcada peligrosidad superior al riesgo normal de la industria, el 20 por 100 pasará a ser el 25 por 100 si concurriesen dos circunstancias de las señaladas y el 30 por 100 si fuesen las tres'.

Así las cosas, los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad previstos en el artículo 22 del Convenio Colectivo que acabamos de transcribir se configuran como típicos complementos de puesto de trabajo de los previstos en el párrafo 3º del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , los cuales percibe el trabajador por razón de las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar su actividad que comporte conceptuaciones distintas del trabajo corriente, naciendo el derecho a percibirlo en atención a las condiciones materiales en que se desarrolla el trabajo.

Este tipo de complementos está objetiva e indisolublemente unido al puesto y son percibidos por el trabajador que ocupa un determinado puesto de trabajo y solo durante el tiempo que lo ocupe, por tanto no son consolidables, salvo que se establezca lo contrario en Convenio Colectivo.

Como quiera que el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad es de configuración convencional, la interpretación del concepto de penosidad habrá de ajustarse a lo previsto en el convenio colectivo. De la lectura del precepto que lo regula se desprende que el mismo se relaciona con el medio en que se desarrolla el trabajo y con el hecho de llevar a cabo labores en alturas o subterráneos, que pueden suponer un riesgo excepcional para la salud del trabajador.

Ahora bien, en todo caso se ha de poner en correlación el nivel de penosidad del puesto con el nivel normal o común de los demás puestos regulados en el convenio colectivo, de forma que si la penosidad del puesto en litigio excede notablemente del nivel habitual de los trabajadores regulados por el convenio, entonces hay que determinar que, además de los demás elementos retributivos establecidos en el mismo, el trabajador se hace acreedor a percibir este otro concepto retributivo. En otras palabras, para que la penosidad pueda ser objeto de retribución conforme al convenio, ésta tiene que ser excepcional ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1999 ).

El actor es Oficial de Segunda en una empresa del sector de instalaciones eléctricas denominada 'MONTAJES ELÉCTRICOS de TENERIFE, SA' (METESA), y se encargan de realizar tareas de instalación de fibra óptica para lo cual ha de adentrarse en espacios o recintos confinados o subirse en alturas, existiendo como factores de riesgo la inhalación, la ingestión, el contacto, las salpicaduras, eventuales picaduras de insectos o animales de similar naturaleza, para lo cual utiliza casco de seguridad, chaleco reflectante, guantes, botas de seguridad de celador, ropa de trabajo, ropa de agua, gafas de protección, arnés de seguridad y protectores auditivos (hecho probado séptimo).

Por otra parte, consta que la empresa demandada ha proporcionado al actor la formación adecuada en materia de prevención de riesgos laborales y le ha procurando al mismo el equipo de protección individual necesario en su puesto de trabajo para minimizar los riesgos inherentes al mismo (hechos probados sexto y séptimo).

Dicho lo anterior, nos encontramos con que en el caso de un Oficial de Segunda de instalaciones eléctricas, como lo es el actor, la propia naturaleza de la actividad desarrollada supone manipular cables en red aérea o terrestre (en ningún caso conductores de energía eléctrica), encaramarse a alturas o adentrarse en espacios cerrados bajo tierra y la exposición a determinados riesgos característicos, pues ello es consustancial e inherente al puesto de trabajo desarrollado; en otras palabras, de ninguna forma se puede ser instalador de cables de fibra sin manipular éstos en alturas o subterráneos. Es por ello que, en el caso del actor, no surge el derecho al complemento de penosidad, toxicidad o peligrosidad que reclama.

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Nazario contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 1.044/2013, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.