Sentencia Social Nº 915/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2681/2015 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 915/2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Catorce de Abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2681/15, interpuesto por D. Lucas contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén, en fecha 27 de Julio de 2015 , en Autos núm. 591/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Lucas en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de Julio de 2015 , por la que estimando parcialmente la demanda y revocando la Resolución impugnada, declara que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual derivada de enfermedad común, debiendo condenar, a la Entidad Gestora a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar a la actora una pensión vitalicia equivalente al 75% de su base reguladora de 1.118Ž76 euros con los mínimos, incrementos, mejoras y revalorizaciones que procedan y con efectos desde el día 24.04.14.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero: D. Lucas , mayor de edad, nacido el día NUM000 /1949 con DNI núm. NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº. NUM002 y encuadrado en el Régimen General, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ostentando la categoría profesional de Ingeniero Técnico Ayudante.

Segundo: Que el actor inició incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 17 de septiembre de 2012 con diagnóstico principal ciática y padeciendo: ciática; protusiones discales múltiples cervicales y lumbares; trastorno adaptativo con sintomatología depresiva grave; temblor esencial; en estudio por claudicación de MMII actualmente sin patología vascular.

El actor en situación de incapacidad temporal solicita el 4 de marzo de 2014 inicio expediente de incapacidad permanente y el día 15/04/14 emitió Informe médico de síntesis el facultativo el Equipo Médico del INSS de Jaén con el siguiente juicio clínico: reacción de adaptación con sintomatología ansiosa depresiva grave; temblor de características esenciales bimanual intermedio; leve cefálico.

El día 24/04/14 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que la parte actora no se encuentra afecta de invalidez permanente en ninguno de sus grados y el día 22/05/14 la Dirección provincial del INSS dictó resolución denegatoria de la declaración de invalidez permanente de la actora por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Cuarto: Que la parte actora no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa el día 30/05/14 exponiendo que sus limitaciones le impiden desarrollar actividad laboral, y el día 17/07/14 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegatoria de la reclamación de declaración de invalidez permanente de la actora, por no desvirtuar sus alegaciones y prueba que aportó, el contenido de la resolución recurrida.

Quinto: La base reguladora de la prestación asciende a 1.118Ž76 euros.

Sexto: La demanda fue presentada el día 3/10/14.

Séptimo: A fecha del hecho causante en expediente origen del presente procedimiento el actor padece: trastorno adaptativo con sintomatología ansiosa depresiva grave; protusiones discales múltiples cervicales y lumbares; hernia discal C6-C7 de tamaño moderado desplazada a izquierda; artritis en IFD varias; temblor de características esenciales bimanual intermedio; leve cefálico; claudicación de MII; sin patología vascular; rizoartrosis; DM tipo 2 en tratamiento con insulina; retinopatía diabética.

Por aparatos presenta:

Sistema Nervioso: Servicio de Neurología 3/03/14: Temblor de características esenciales; exploración: temblor esencial cefálico muy leve; temblor bimanual intermedio; problemas de deambulación por dolor en el apoyo; se pauta primidona 100 mgr. 1 al día.

Afectación Psíquica: Trastorno de adaptación con sintomatología ansiosa depresiva grave; en tratamiento con Duloxetina 60 mgr cada 24 h; gabapentina 300 cada 12h; informe SAS 5/02/14: evolución desfavorable; se van agravando las somatosis y su repercusión psíquica conlleva a un cuadro depresivo moderado- grave con crisis de ansiedad que aparece en público y en espacios abiertos; también cuadro vertiginoso en estudio tratado hasta ahora de forma sintomática.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Lucas , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia de instancia que ha estimado en parte la demanda interpuesta por el actor, nacido en 1949, al declararlo afecto de incapacidad permanente total para su profesión de ingeniero técnico ayudante, se alza el mismo en suplicación en reclamación de la condición de pensionista en el grado de incapacidad permanente absoluta, habiendo sido el recurso impugnado de contrario por la representación Letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma.

En el primer motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende revisar el hecho probado séptimo de la Sentencia recurrida para que en el mismo se incluyan las aseveraciones contenidas en el informe médico aportado como documento nº. 62 de los adjuntados con la demanda, el abundante cuadro polifarmacológico al que se ve sometido el actor dados sus padecimientos, teniendo en cuenta los efectos que provocan sobre su capacidad laboral, así como el abundantísimo cuadro de repercusiones orgánicas y limitaciones en miembros superiores, inferiores, actividades de la columna, manos, capacidad visual y actividades de la vida neuropsiquiátrica que presenta el Sr. Lucas , lo que funda además de en el indicado informe del médico de familia del SSA datado en 15 de abril de 2014 obrante al folio 105 de las actuaciones, en el informe pericial privado que figura a los folios 456 al 464 vto. y que fue ratificado a judicial presencia por los facultativos que lo elaboraron. Pero debe señalarse, que además de que la forma de proponer la redacción alternativa falta a la técnica procesal del recurso de suplicación, pues en la parte final del motivo se hace una suerte de remisión al resto del mismo, lo que obligaría a esta Sala a formular el texto que se propone añadir, pese al respeto que merece dichos informes, ha de tenerse en cuenta que los mismos ya fueron específicamente valorados por el Magistrado de Instancia en referencia al conjunto de la prueba practicada, lo que lo hace inhábil a efectos de revisión en suplicación, dado que es principio básico en el proceso laboral que la valoración global de la prueba compete al Juez de instancia, a tenor de lo dispuesto en el Art. 97.2 de la LRJS de tal modo que en este recurso, de carácter extraordinario, el tribunal ad quem sólo puede revisar en puntos concretos posibles errores en las premisas de hecho sentadas en la resolución que se impugna, siempre teniendo presente que ante la disparidad de contenido en las pericias aportadas el Juez a quo puede formar su convicción conforme a aquélla o aquéllas que estime más próximas a la realidad, sin que su criterio puede ser suplantado por el disidente de la parte recurrente, basado lógicamente, en pruebas concretas más favorables a sus, sin duda, legítimos intereses, debiendo prevalecer la valoración probatoria de instancia cuando existen pruebas contradictorias, como es el caso en el que la Magistrada de instancia se ha inclinado por las conclusiones sobre las que se asientan los informes médicos de los servicios especialistas de la sanidad pública obrantes en el expediente administrativo próximos al hecho causante y por los resultados de las prueba objetivas realizadas al actor, ya que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, por lo que cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes tiene facultad de conformidad con lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS para apreciarlas con absoluta libertad de criterio, como ha hecho, salvo que se aprecie que la postergada tiene una superioridad, basada en una mayor objetividad de las pruebas realizadas, proximidad al hecho causante o especialización que denote mayor valor científico, lo que no es el caso.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 137 de la LGSS . En realidad se trata del artículo 137.5 de la LGSS que define legalmente el grado de absoluta que se pide, en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio que era el que seguía vigente al tiempo del hecho causante, pues el artículo 194.5 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entro en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016.

En cuanto al grado de absoluta ha de estarse y analizar, a la luz de la normativa vigente y la jurisprudencia, el citado art. 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Y para ello hay que tener en cuenta en primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la incapacidad permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que 'más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados' ( STS 30 Ene. 1989 , por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26 Mar. 1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994 .

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar todos los trabajos.

Por último, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

El art. 137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por la demandante y desestimado en la sentencia como la que 'inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el art. 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art. 141 de la Ley General de la Seguridad social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas como definitivas permiten al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio; d) Esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de, con un esfuerzo normal, obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ), sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y prestado el trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2- 89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que son legalmente exigibles (STS de 7- 3-90), y consecuentemente, de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ), así como, finalmente, el desempeño de la misma no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno.

Y partiendo del relato de secuelas definitivas que aquejan al demandante tal y como se recoge en el incólume hecho probado séptimo se aprecia que la Magistrada de instancia no ha incurrido en la infracción de lo dispuesto en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , pues el actor padece trastorno adaptativo con sintomatología ansioso depresiva grave en tratamiento con Duloxetina 60 mgr. cada 24 horas; gabapentina 300 cada 12 h, revelándose en informe del SAS de 5 de febrero de 2014 una evolución desfavorable, se van agravando las somatosis y su repercusión psíquica conlleva a un cuadro depresivo moderado -grave con crisis de ansiedad que aparece en publico y en espacios abiertos. Temblor de características esenciales bimanual intermedio y leve cefálico siendo que en revisión del Servicio de Neurología de 3 de marzo de 2014 se constata temblor de características esenciales: a la exploración temblor esencial cefálico muy leve y temblor bimanual intermedio; problemas de deambulación por dolor en el apoyo; se pauta primidona. Además esta diagnosticado de protusiones discales múltiples cervicales y lumbares, de hernia hernia discal C6-C7 de tamaño moderada desplazada a izquierda, de artritis en IFD varias, de rizartrosis, también padece Diabetes Mellitus tipo 2 en tratamiento con insulina, retinopatía diabética y claudicación de MMII sin patología vascular. Es decir que se revela la existencia de un cuadro que se ofrece como impeditivo para que el actor pueda ejercer las labores básicas de una profesión como la que tenía de ingeniero técnico ayudante aunque, en el momento actual, no le impiden realizar tareas sedentarias que no requieran destreza manual, que no se desarrollen en lugares abiertos y en los que no sea necesaria relación o atención con el público, y para las que no se precise concentración o responsabilidad.

No concurren pues en el demandante los requisitos establecidos legalmente para la incapacidad permanente absoluta de la manera que fueron establecidos por el Tribunal Supremo en la jurisprudencia anterior al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina fijada en interpretación general de dicho grado, y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación, y consiguientemente la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Lucas contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén, en fecha 27 de Julio de 2015 , en Autos núm. 591/2014, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.