Sentencia Social Nº 915/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 88/2016 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00915/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 34 4 2016 0000021
Equipo/usuario: JGL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000088 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000101 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Alexis
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER BELDA GONZALEZ
PROCURADOR: MARIA BELDA GONZALEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, T.G.S.S.
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a diez de Octubre de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, D. MANUEL
RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alexis , contra la sentencia número 0262/2015 del
Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 15 de Septiembre , dictada en proceso número
0101/2015, sobre INCAPACIDAD, y entablado por D. Alexis frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 de 1981, figura, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de albañil, encontrándose en situación de alta en RETA.



SEGUNDO.- Presenta un cuadro clínico de hernias discales L4-L5 y L5-S1 con radiculopatía L5 derecha en grado leve-moderada; síndrome túnel carpiano derecho grado moderado; protrusión discal C3-C4 moderada y columna dorsal en proceso degenerativo.



TERCERO.- Tras consulta en Servicio de Traumatología de red sanitaria pública el 27.02.2015, se concluye con inexistencia de compromiso radicular, sin intervención quirúrgica y para brotes prescripción de tratamiento farmacológico y rehabilitador. Se considera capacidad laboral en función de la evolución clínica.

(Obra el Informe al documento seis del actor y se tiene por reproducido).



CUARTO.- Recibe tratamiento rehabilitador de la red sanitaria pública. En Informe de 19.05.2015, se indica exploración sin Lassègue, ni Bragard, con fuerza en miembros inferiores, marcha puntillas y talones, leve dolor al giro e inclinación a la izquierda y extensión y acortamiento de isquiotibiales. Se prescribe pérdida de peso, sesiones de rehabilitación y ejercicio aeróbico.



QUINTO.- Constan pruebas objetivas de diagnóstico (resonancias y electromiografías) cuyas conclusiones se tienen por reproducidas.



SEXTO.- Fue valorado por EVI el 31.10.2014, no objetivándose limitación funcional susceptible de incapacidad permanente.

SÉPTIMO.- El demandante se ha encontrado en situación de incapacidad temporal desde 20.12.2013 a 15.09.2014 por accidente de tráfico y desde 15.04.2015 por lumbalgia. Continúa en situación de incapacidad temporal.

OCTAVO.- Se dictó Resolución de 07.11.2014, desestimatoria de incapacidad permanente.

NOVENO.- La base reguladora es de 750,06 euros y los efectos desde el cese en la actividad.

DÉCIMO.- Consta efectuada reclamación previa que fue desestimada por resolución de 15.12.2014.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: Se desestima la demanda interpuesta por D. Alexis , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la resolución dictada por el INSS, con fecha 7 de noviembre de 2014, que desestima la incapacidad permanente en grado de total, absolviendo a los demandados de los pedimentos en su contra efectuados.



TERCERO .- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado don Francisco Javier Belda González, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

No consta impugnación al recurso interpuesto.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de Octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La sentencia de fecha 215 de Septiembre del 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena en el proceso 101/2015, desestimó la demanda deducida por D. Alexis , nacido el NUM000 /1981, contra el INSS, la TGSS, , en virtud de la cual, impugnado resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 7/11/2014, solicitaba ser declarado afecto de incapacidad permanente total para la profesión de albañil autónomo, afiliado al RETA, derivada de accidente no laboral.

Disconforme con la sentencia, el actor interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, denunciando la vulneración del artículo 197.4 de la LGSS , en cuanto la sentencia no le declara afecto de incapacidad permanente absoluta.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados que afecta a los apartados Segundo y la adición de uno de nueva redacción (Décimo).

El apartado Segundo deja constancia de las lesiones y limitaciones que presenta el actor en los términos siguientes: Hernias discales L4-L5 y L5-S1 con radiculopatía derecha en grado leve-moderado; protrusión discal C3-C4 moderada y columna dorsal en proceso degenerativo; síndrome túnel carpiano derecho grado moderado. Se solicita la revisión, proponiendo redacción que difiere de la judicial en hacer constar otras lesiones y limitaciones tales como : a) en columna vertebral, 'lumbalgia degenerativa y radiculopatía crónica L5 izquierda en grado moderado'; la revisión se fundamenta en los informes médicos y EMG practicados en Hospital Quirón, pero no puede prosperar pues tales informes aluden a la existencia de lesión radicular L5 derecha en grado leve moderado, de origen postraumático; b) En miembros superiores: 'síndrome túnel carpiano izquierdo, atrapamiento del nervio del codo, parestesias y falta de fuerza; la ampliación se fundamenta en los informes médicos y EMG practicados en Hospital Quirón,(folios 32 vto a 37) por lo que debe prosperar en parte para reflejar los datos que resultan del la EMG, en los términos siguientes: 'atrapamiento del nervio del codo derecho en grado leve'.

Se solicita la adición de un nuevo apartado con la siguiente redacción: 'El conjunto de patologías, secuelas y limitaciones funcionales que presenta el actor le impiden el desarrollo de su profesión habitual de albañil'. La revisión instada no puede prosperar por no referirse a hechos concretos sino que comporta la incorporación como hecho probado de lo que no es otra cosa que una valoración de los hechos que tiene carácter predeterminante del fallo.

FUNDAMENTO

TERCERO .- El demandante presenta dos tipos de lesiones: Unas afectan a la columna vertebral (Hernias discales L4-L5 y L5-S1 con radiculopatía derecha en grado leve-moderado; protrusión discal C3-C4 moderada y columna dorsal en proceso degenerativo); otras al miembro superior derecho (atrapamiento del nervio del codo derecho en grado leve y síndrome túnel carpiano derecho grado moderado). Puestas las citadas lesiones y las limitaciones funcionales que comportan en relación con las tareas que son propias de un albañil autónomo, caracterizadas por la bipedestación y marcha prolongada, la utilización simultanea de las extremidades superiores para la realización de trabajos que implican conocimientos específicos de la profesión y la realización de esfuerzo, así como, ocasionalmente la manipulación de cargas, no cabe concluir que las mismas comporten la imposibilidad para levar a cabo todas o las más importantes de ellas, en los términos en que el artículo 137.4 define la incapacidad permanente total, pues las lesiones no revisten la entidad o gravedad suficiente, lo que se desprende del hecho de que las mismas carecían de indicación quirúrgica y la lesión radicular se ha corregido, con posterioridad, como se desprende del contenido del hecho tercero.

La lesión radicular moderada-leve puede comportar limitación para la manipulación de grandes cargas, por el riesgo de agravación que tal actividad representa, pero el riesgo se elude mediante la utilización de las herramientas y medios para la manipulación de cargas que se contemplan en la normativa de prevención de riesgos laborales, la utilización de equipos de protección individual y el cumplimiento de medidas de higiene postural; en cualquier caso, la manipulación de grandes cargas no constituye actividad esencial, tiene carácter ocasional y puede ser evitada por un albañil autónomo.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto no declara al actor afecto de incapacidad permanente total no vulnera el artículo 137.4 de la LGSS ; procede la desestimación del recurso

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Alexis , contra la sentencia número 0262/2015 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 15 de Septiembre , dictada en proceso número 0101/2015, sobre INCAPACIDAD, y entablado por D. Alexis frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el B anesto, cuenta número: ES553104000066008816, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito B anesto, cuenta corriente número ES553104000066008816, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.