Sentencia Social Nº 9155/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5697/2005 de 22 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08113 - 44 - 4 - 2004 - 0000222

cl

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 22 de diciembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9155/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Iberpotash, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Manresa de fecha 20 de enero de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 640/2004 y siendo recurridos Institut Nacional de la Seguretat Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Simón y otros.

Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7/10/04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de enero de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Iberpotash, S.A. contra Institut Nacional de la Seguretat Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Dª. María , D. Silvio , D. Jesús y D. Simón , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución impugnada".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO. - D. Rodolfo , prestando servicios para la empresa IBERPOTASH S.A , sufrió un accidente de trabajo con fecha 12/6/02. Tal y como consta en el informe preceptivo de la Dirección General de Energía y Minas de la Generalitat de Cataluña, el accidente se produjo por las siguientes circunstancias: el accidente ocurrió cuando el trabajador se encontraba situado entre su camión, que había situado en las proximidades de la galería central, ya que el punto de habitualmente al que se dirigía, estaba en ese momento ocupado, y el parámetro izquierdo de la galería, caminando le vino encima una roca de 1,90 x 1,35 x 0,40 cm, que se desprendió de la parte superior del parámetro, ocasionando su fallecimiento. La causa del accidente está en que no se había evaluado el riesgo que suponía el estacionamiento en un lugar diferente del habitual ni se habían dado instrucciones por escrito al trabajador sobre el procedimiento a seguir para evitar o reducir el riesgo de accidente en caso de caída de bloques, creándose así un grave riesgo para su integridad física.

Por resolución de la Dirección General de Energía y Minas de 18/3/03 se impuso a la empresa IBERPOTASH S.A una sanción consistente en multa de 60.000 euros.

SEGUNDO.- Por resolución de 30/3/04 la Dirección General de la Seguridad Social, declaró la existencia de faltas de medidas de seguridad en el accidente de trabajo o antes referido, así como un recargo del 50% en todas las prestaciones derivadas del mismo, y de cuyo pago es responsable la empresa IBERPOSH S.A.

TERCERO- Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución de 13/7/04.

CUARTO.- El accidente de fecha 12/6/02 sufrido por el trabajador acaeció como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad( arto 15.1 i de la Ley 31/95 y arto 10 Rd 1389/97 por el que se aprueban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en las actividades mineras).

Siendo la causa directa y principal del mismo que no se había evaluado el riesgo que suponía el estacionamiento en un lugar diferente del habitual ni se habían dado instrucciones por escrito al trabajador sobre el procedimiento a seguir para evitar o reducir el riesgo de accidente en caso de caída de bloques, creándose así un grave riesgo para su integridad física. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Dª. María , y D. Silvio , D. Jesús y D. Simón a la que se dió traslado, impugnó elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sociedad demandante el desfavorable pronunciamiento judicial confirmatorio de la impugnada resolución administrativa de 30 de marzo de 2004 que, tras declarar "la existencia de faltas de medidas de seguridad en el accidente de trabajo" de 12 de junio de 2002, le impuso "un recargo del 50% en todas las prestaciones" que se pudieran derivar del fallecimiento del trabajador accidentado. Recurso que aquélla formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica que, dirigido a corregir el (inimpugnado) error de transcripción que contiene el hecho primero de la sentencia (al utilizar el término "parámetro" y no el de "paramento") extiende a la "supressió del paràgraf...que fa referencia a la causa de l'accident" judicialmente concretada en no haberse "avaluat el risc que suposava l'estacionament en un lloc diferent de l'habitual ni s'havien donat instruccions per escrit al treballador respecte al procediment a seguir per evitar o rehuir el risc d'accident en cas de caiguda de bloc, creant-se així un greu risc per la seva integritat física". Supresión que sustenta en el Informe del Inspector de Minas (folios 96 y ss), y en los emitidos por la Inspección de Trabajo (folios 82 a 85) y el delegado Minero (folios 124 y ss); en relación con las "disposicions internes de Seguretat així com l'evaluació de riscs aportats" a los folios 138 a 148 y 457 a 467...) y las "disposicions internes de seguretat, aportades també als folis 196 al 421"; en relación a los folios 456 y ss y 567 y ss (respecto a la formación recibida por el trabajador fallecido).

Como esta Sala ya ha tenido ocasión de reiterar, en sus sentencias de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001 y 31 de enero de 2006 -entre otras muchas- es el proceso laboral un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración . En cualquier otro caso, "debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral " (Sentencia de 14 de julio de 2000 ); señalando en este mismo sentido la STS de 18 de noviembre de 1999 que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, "sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas"; y ello es así porque "en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria" (sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999 ). De igual manera, la doctrina constitucional (STC 44/1989, de 20 de febrero ) tiene señalado, que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Se remite la de la Sala de 12 de febrero de 20004 al artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , al recordar como dicho precepto "establece una presunción clara de certeza respecto a los hechos constatados por los Inspectores y Subinspectores de Trabajo, disponiendo que los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables". Juicio de contradicción que el art. 97.2 de la LPL en exclusiva otorga al Organo sentenciador; en el bienentendido de que ni pueden procesalmente considerarse como fácticas conclusiones aquellas valoraciones que, trascendiendo a la estricta descripción de los hechos, emita el Inspector actuante sobre la adecuación a derecho de las medidas adoptadas, como tampoco puede atribuirse dicha presunción a los no observados "in situ" por el propio Inspector (como sucede en el Informe emitido por la Inspección de Trabajo).

Por lo que se refiere al emitido por el Inspector de Minas (a las pocas horas del siniestro) ni la Sala puede condicionar su decisión al alegado "compliment" del RD 1389/97 (o a la jurídicamente inapreciable "infracció de la normativa de prevenció de riscos laborals...") ni, obviamente, puede objetivar aquél que el "llis que es va despendre en el moment mateix d'accident" no presentase "senyal alguna d'esquerdes aparents" (al desconocer cual era su estado antes de producirse su desprendimiento). Finalmente, y en lo que a la formación que se dice recibida por el trabajador accidentado se refiere, la prueba ofrecida no singulariza el riesgo de permanencia en el lugar en que se produjo el evento luctuoso. Razones, todas ellas que imponen el rechazo de una modificación que se limita a la pretendida supresión de un particular fáctico que "niega" la adopción de las medidas correctoras del riesgo de accidente pero que no incorpora (desde la naturaleza extraordinaria del recurso de que se trata) hecho alguno que las afirme.

Con apoyo en el Informe pericial de parte (folios 174 y ss) y en los emitidos por la Dirección General de Minas, Delegado Minero y Director Facultativo (folios 95 y ss, 124 y ss, 447 y 448) se reclama, asimismo, la revisión del cuarto ordinal fáctico para constatar que la zona se encontraba "correctamente bulonada". Valorativa conclusión que, en cualquier caso y sin perjuicio de su litigiosa relevancia, no se podría afirmar en los aseverativos términos que se proponen cuando el propio Informe del Delegado Minero manifiesta que "había algunos tirantes, en concreto, los situados en ambos extremos del liso, que estaban descarnados...." (f. 125).

SEGUNDO.- Dirige la empresa su primer motivo jurídico a denunciar la "aplicació indeguda de l'article 123" de la LGSS, en relación con el 15.1 I de la Ley 31/1995 y 10 del RD 1389/97 ; al no concurrir los requisitos normativa y jurisprudencialmente contemplados en la exigencia de la responsabilidad empresarial por infracción de ,medidas de seguridad

Recordábamos en nuestras sentencias de 25 de mayo de 2005 y 17 de julio de 2006 como el recargo de prestaciones que impone el artículo 123 de la LGSS es procedente "cuando la lesión se produce por máquinas, artefactos o en instalaciones o centros de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador; configurándose, así, como una responsabilidad a cargo del empresario extraordinaria y puramente sancionador"( STS de 8 de marzo de 1993 ). Responsabilidad para la que se precisa el concurso de los siguientes requisitos: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad que le fuera legalmente exigible; b) Que se haya producido un perjuicio a resultas el accidente y c) Que medie una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso (sentencia de la Sala de 3 de octubre de 2002 )

La imputación de responsabilidad en los supuestos de recargo aparece, no obstante, afectada por el riguroso enjuiciamiento que, tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales merece el examen de las normas de seguridad en el trabajo (Sentencia de la Sala de 27 de diciembre de 2002 ). En este sentido se recuerda lo dispuesto tanto en su artículo 14.2 (según el cual "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...") como en el 15.4 ("la efectividad de las medidas preventivas deberá prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" o el 17 "(que impone al empresario la necesidad de adoptar "las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores").

Del juego de éstos tres preceptos "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado", debiendo "adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí -afirma el Alto Tribunal en su sentencia de 8 de octubre de 2001 - que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Y ello es así porque "La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al empresario infractor", el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su circulo organizativo" (STS de 14 de febrero de 2001 ). Desde esta perspectiva se ha venido manteniendo el recargo en aquellos supuestos en los que "la empresa no tomó todas las medidas necesarias para prevenir el riesgo existente, sin que conste la existencia de ninguna evaluación de riesgos" (Sentencia de la Sala de 8 de abril de 2004 ); en tanto que "entre los deberes genéricos de carácter preventivo impuestos al empresario figuran la debida atención a la sustitución de lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro (art. 15.2 .f), y dar las debidas instrucciones a los trabajadores (art. 15.2.i )... así como (los derivados) del art. 3 del RD 1215/1997 en los que, del mismo modo, se establecen las obligaciones genéricas empresariales" (Sala de 20 de febrero de 2004 ).

TERCERO.- Se sustenta el recargo litigioso en la infracción de las medidas de seguridad singularmente establecidas por el Real Decreto 1389/1997, de 5 de septiembre, que aprueba las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en las actividades mineras; y que -según su Exposición de Motivos- "tiene por objeto la transposición de la Directiva 92/104/CEE, del Consejo, de 3 de diciembre, relativa a las disposiciones mínimas destinadas a mejorar la protección en materia de seguridad y de salud de los trabajadores en las industrias extractivas a cielo abierto o subterráneas , a las que se aplican plenamente las disposiciones de la citada Ley de Prevención de Riesgos Laborales...". Entre las "obligaciones generales" su artículo 3 establece la obligación empresarial de "tomar las medidas necesarias para que: a) Los lugares de trabajo sean diseñados, construidos, equipados, puestos en servicio, utilizados y mantenidos de forma que los trabajadores puedan efectuar las tareas que se les encomienden sin comprometer su seguridad, ni su salud, ni las de los demás trabajadores; b) El funcionamiento de los lugares de trabajo donde haya trabajadores cuente con la supervisión de una persona responsable; c) Los trabajos que impliquen un riesgo especifico solamente se encomienden a trabajadores competentes y dichos trabajos se ejecuten conforme a las instrucciones dadas (y) Se realicen las prácticas de seguridad necesarias a intervalos regulares". Debiendo el empleador mantener al dia el "documento sobre seguridad y salud, que recoja los requisitos pertinentes contemplados en los capítulos III y V de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales "; que, y "en particular" habrá de contener "los riesgos a que se exponen los trabajadores en el lugar de trabajo han sido identificados y evaluados" y "que se van a tomar las medidas adecuadas para alcanzar los objetivos fijados en la presente disposición...".

Como "disposiciones mínimas de seguridad y salud... aplicables a las industrias extractivas a cielo abierto o subterráneas ...", establece el invocado artículo 10 i que "los lugares de trabajo deberán proyectarse de manera que aseguren una protección adecuada contra los riesgos de cualquier naturaleza, (debiendo) mantenerse en buen estado...., de manera que no puedan comprometer la seguridad y la salud de los trabajadores". Todos los lugares de trabajo ocupados por trabajadores - se añade- deberán en todo momento estar bajo el control de una persona responsable que cuente con las aptitudes y competencias necesarias para esta función con arreglo a la legislación vigente y que haya sido designada por el empresario...con el fin de asegurar la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores durante todas las operaciones que se realicen"; debiendo "elaborarse, para cada lugar de trabajo, instrucciones por escrito en las que se definan las normas que se deberán observar para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores y la utilización segura de los equipos e instalaciones" y "aplicarse modos operativos seguros para cada lugar de trabajo o para cada actividad".

Tras aludir a la obligación que tiene el empresario de "organizar controles periódicos de las medidas adoptadas en materia de seguridad y salud de los trabajadores, incluidos el sistema de gestión de la seguridad y la salud, para asegurarse del cumplimiento de los requisitos del presente Real Decreto...", se dispone que "el mantenimiento, la inspección y la comprobación de cualquiera de las partes de las instalaciones o equipos deberá realizarse por personal competente"; al tiempo que se establece que "las vías de circulación, incluidos ...los muelles y rampas de carga, deberán estar calculadas, dimensionadas y situadas de tal manera que la persona a pie o los vehículos puedan utilizarlas fácilmente, con la mayor seguridad y conforme al uso a que se les haya destinado ..."; y cuyas dimensiones "dependerá del número potencial de usuarios y del tipo de actividad".

Respecto de las zonas de peligro "deberán estar señalizadas de manera claramente visible"; y "si los lugares de trabajo albergan zonas de peligro debidas a la índole del trabajo, con riesgo de caídas... de objetos, estos lugares deberán estar equipados y convenientemente señalizados con dispositivos que impidan, en la medida de lo posible, que los trabajadores no autorizados puedan penetrar en dichas zonas"; debiendo, en cualquier caso, tomarse "las medidas adecuadas para proteger a los trabajadores que estén autorizados a penetrar en las zonas de peligro".

Entre las "observaciones preliminares" de las "Disposiciones mínimas especiales aplicables a las industrias extractivas subterráneas" se contempla la obligación del empresario "de que el documento sobre seguridad y salud demuestre que se han tomado todas las medidas pertinentes para proteger la seguridad y la salud de los trabajadores tanto en situaciones normales como en situaciones criticas".

CUARTO.- En el presente supuesto el accidente litigioso se produjo cuando, encontrándose el trabajador "entre su camión, que había situado en las proximidades de la galería central ya que el punto de avituallamiento al que se dirigía estaba en ese momento ocupado, y el paramento izquierdo de la galería, se le vino encima una roca de 1,90 x 1,35 x 0,40 (metros -f. 85-), que se desprendió de (su) parte superior,...ocasionando su fallecimiento".

Tanto la dimensión del material desprendido como su peso contradice la idoneidad de la distancia en el bulonamiento efectuado que, en definitiva, no impidió la caída de un cuerpo rocoso de tal tamaño que resultó fatal para la integridad fisica del trabajador; como tampoco el tipo de bulonaje empleado: puntual, con anclaje repartido, mixto (barra-bulón), metálicos y no metálicos; así como su índice de expansión-deformación (esto es, la densidad del propio bulonado y la comprobación de su tensión con las correspondientes máquinas dinamométricas). En este sentido el Delegado Minero (cuyo Informe invoca la propia recurrente) afirma que en la galería donde se produjo el accidente "había algunos tirantes, en concreto los situados en ambos extremos del liso, que estaban descarnados (f. 125); circunstancia que, obviamente, también afectaba al riesgo de un desprendimiento como el que, fatalmente, acaeció.

Si a ello se añade la ausencia de instrucciones concretas al trabajador accidentado del riesgo "de caiguda de blocs" (f. 88) y que, además, ésta se produjo en un lugar que no era el habitual (sin que su acceso y permanencia en zona de peligro hubiese sido señalizada y controlada por parte del empleador o sus responsables) no permite otra conclusión que la favorable -desde la rigurosidad que impone el enjuiciamiento de la responsabilidad litigiosa (y en tanto que "el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, debiendo adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran")- al mantenimiento de sanción administrativamente impuesta por faltas de medidas de seguridad; al encontrarnos ante un supuesto en el que "el riesgo era previsible y evitable" (Sentencia de la Sala de 1 de febrero de 2002 ); tanto a través de un mejor blindaje de la zona de riesgo, como evitando el acceso y estacionamiento en dicha zona del personal de conducción.

Significar en este sentido (y así resulta del contenido del Acta Extraordinaria del Comité de Seguridad e Higiene) que las dimensiones de la via utilizada por el fallecido tampoco eran las apropiadas a la actividad a desarrollar, como lo acredita la existencia de "roces de las cajas de los camiones" en la parte superior de la galería (f. 129); constatándose que "la representación de los trabajadores se ha visto obligada a introducir una denuncia ante la Jefatura de Minas (el 29 de mayo de 2002; esto es, poco antes del accidente) sobre la falta generalizada de saneo" de las galerias.

QUINTO.- La infracción de tales medidas de seguridad habilitan el recargo administrativamente impuesto (como así lo ha venido a considerar la Sala al analizar supuestos similares al litigioso -SS de 13 de marzo de 2002 y 9 de febrero de 2006 -) al amparo del artículo 123.1 de la LGSS ; precepto que (como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de enero de 1996 en referencia al 93.1 del anterior Texto) aunque no contiene criterios precisos de atribución, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta, (lo que) supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador..."

Y si debe estarse al criterio de razonabilidad del porcentaje del recargo administrativamente impuesto, "sólo cuando, de forma manifiesta, por parte del Juzgador a quo sea éste vulnerado (emitiendo un juicio de patente desproporcionalidad entre la falta y su sanción) puede ser el mismo corregido por el Tribunal Superior" -Sentencia de la Sala de 22 de julio de 2002 ); criterio que no puede considerarse incumplido no sólo sobre la base de lo razonado por el Juzgador en el tercero de sus Fundamentos en atención al relato fáctico que precede a su razonamiento sino también (y fundamentalmente) en consideración a la también probada circunstancia de haber sido tipificada de "grave" una conducta empresarial sancionada al amparo de los arts 9.1 y 10.2 de la LLei 13/1987 , de 9 de julio , de Seguridad de las Instalaciones Industriales; esto es por "Incumplir la reglamentación vigente o las instrucciones emanadas de la Administración competente por razones de seguridad" al haberse producido, en definitiva, una actuación que comporta "un aumento del riesgo de las instalaciones".

SEXTO.- La desestimación del recurso interpuesto por la empresa determina la pérdida del depósito por ella constituido (art. 202 LPL ); así como el abono de las costas causadas que, y a los efectos previstos en el art. 233 de la LPL , la sala fija en a cuantía de 200 euros

Vistos los preceptos legales citados y demas de vigente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa IBERPOTASH SA contra la sentencia de 20 de enero de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Manresa en los autos 640/2004 seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª María , D. Silvio , D. Jesús y D. Simón ; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la Sociedad recurrente; firme que sea la presente resolución. Imponiéndose a la recurrente vencida el pago de las costas en la señalada cuantía de 200 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR que emite el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL a la sentencia núm. 9155/2006, dictada en el Rollo de Suplicación núm. 5697/2005 ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Que mediante el presente voto particular, expreso, con todo respeto, mi desacuerdo con los criterios que mantiene la precedente sentencia dictada conforme el proceder mayoritario de la Sala.

Las razones en que se apoya mi discrepancia se recogen en el fundamento de derecho que seguidamente se pasará a exponer.

SEGUNDO.- Que en cuanto a la revisión fáctica, entiendo debe señalarse lo siguiente:

Debe estimarse la modificación que se solicita del ordinal primero y consistente en la sustitución de la palabra "parámetro", por la de "paramento", pues es evidente de la descripción del accidente y de los documentos que se citan, que se ha sufrido un error en la redacción mencionada.

Igualmente se solicita la supresión de todo un párrafo de dicho ordinal y es aquél que se refiere a la afirmación de que la causa del accidente estaba en que no se había evaluado el riesgo que suponía el estacionamiento ...ni haberse dado instrucciones por escrito...", sólo en parte puede estimarse dicha supresión, pues la declaración de hechos probados está precisamente para objetivar aquellos factos de notoria importancia para la aplicación jurídica, mientras que el inicio de la frase "La causa del accidente está en que no se había evaluado..." comporta una valoración jurídica predeterminante del fallo y por lo impropia de merecer acogida en una narración de hechos probados, pero no puede expulsarse del mismo el contenido fáctico de dicha frase, a saber, que no se había evaluado el riesgo que suponía el estacionamiento en el lugar del accidente y que no se habían dado instrucciones por escrito sobre el procedimiento a seguir para reducir o evitar el riesgo de accidente.

Respecto de estas dos afirmaciones que al ser fácticas sí permiten el examen por la Sala, debe señalarse que las combate la empresa con cita en el informe efectuado por un Inspector de Minas que efectuó a escasas horas de haberse producido el luctuoso acontecimiento y que consta en el folio 96 y siguientes e igualmente en el expediente administrativo folios 424 a 445, y ciertamente de ellas aparece la afirmación del citado inspector de que la empresa "tiene presentadas y aprobadas la evaluación de riesgos laborales, así como las correspondientes Disposiciones internas de seguridad (DIS) aprobadas igualmente por la Sección de Seguridad de Concesiones Mineras", consta igualmente con la firma del trabajador accidentado que le fueron remitiendo los distintas informaciones sobre las medidas preventivas que debía tomar en consideración, así es de ver en folios 567 y ss., en el que precisamente se acredita que el fallecido recibió, entre otros un curso de formación en el año 2000 sobre mecánica de rocas.

Así pues procede modificar el citado facto en el sentido de suprimir el citado párrafo.

En segundo lugar se solicita la modificación del ordinal cuarto del relato fáctico, para que se sustituya por otro distinto; al redactado primigenio no puede sino calificársele de predeterminante del fallo y de notorio contenido jurídico, ya que con él deviene totalmente innecesario cualquier argumentación jurídica en los fundamentos de derecho, por lo tanto y ab initio debería ser suprimido.

Que en cuanto a la solicitud de modificación e introducción del redactado propuesto debe señalarse que parte de él está ya recogido en el ordinal primero, y sólo la existencia de bulonamiento en la zona es un elemento fáctico nuevo que debe introducirse al venir así evidenciada del informe del Inspector de minas y no haber sido cuestionado por ninguna de las partes, ahora bien, no puede introducirse lo referente a la afirmación de que se debió a causa fortuita ya que ello no es un hecho sino una conclusión.

Así el hecho cuarto debe quedar como sigue "4º la zona estaba correctamente bulonada".

TERCERO.- Que en cuanto a la censura jurídica, entiendo debería haberse realizado conforme a la hermenéutica que seguidamente paso a exponer:

Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica, por supuesta infracción del art. 123 de la LGSS , que determina la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad cuando la lesión del trabajador se haya producido por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo.

Recuerda la Sala en sentencia de fecha 8 de mayo de 2002, 4.7.2003 y en la más reciente de 23.11.04 que : "(...) El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , cuando deriva de la omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición. Si bien es cierto que, dado su carácter punitivo, debe ser objeto de aplicación restrictiva y requiere una prueba cierta de aquella relación causal, no lo es menos que, como ha puesto de manifiesto con reiteración esta Sala, en sentencias de 15.07.92, 8 de marzo y 27 de abril de 1994 , la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio este que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4-2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio de derecho "alterum non laedere", elevado a rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza de 9.3.1971 ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio de 1981 y ratificado por España en 26.7.1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores (...)".

La Ley de Protección de Riesgos 31/95 , establece el contenido de los deberes empresariales en cuanto que a tenor de lo dispuesto en el artículo 14 y 15 el empresario está obligado a garantizar que el trabajo transcurra en condiciones de seguridad para los trabajadores, sin embargo en este caso, no cabe establecer la conexión con la actuación empresarial y el accidente pues como se ha dicho el trabajador, actuó por su cuenta contraviniendo órdenes expresas específicas para el caso y en el momento, por tanto teniendo en cuenta, que el recargo por falta de medidas de seguridad tiene un eminente carácter sancionador que hace intransferible la correspondiente responsabilidad por actuación culpable y que, en principio, sólo es atribuible en forma exclusiva al empresario infractor de sus deberes de vigilancia en materia de seguridad e higiene SSTS 8 de marzo 1993 y 7 febrero y 22 septiembre 1994 . En este caso no habiéndose causado el accidente por falta de medidas de seguridad imputables al empresario, procede la confirmación de la sentencia de instancia (...)".

Y si a la luz de tal doctrina se examina y valora el supuesto de hecho sometido a la consideración de la Sala, se ha de llegar a distinta conclusión que la obtenida por el juzgador "a quo"; partiendo de la certeza jurídica del relato fáctico con las adiciones ya comentadas ut supra.

Y, teniendo en cuenta, que el recargo por falta de medidas de seguridad tiene un eminente carácter sancionador que hace intransferible la correspondiente responsabilidad por actuación culpable y que, en principio, sólo es atribuible en forma exclusiva al empresario infractor de sus deberes de vigilancia en materia de seguridad de higiene (SSTS 8 de marzo 1993 y 7 febrero y 22 septiembre 1994 ), no habiéndose causado el accidente por falta de medidas de seguridad imputables al empresario, sino por el desprendimiento inesperado de una roca, pese a estar toda la zona cubierta de bulones, no puede desconocerse el informe que emite el 1 de julio de 2002 el Inspector de la Direcció General d'Energia y Mines de la Generalitat de Catalunya y que realizó la inspección del lugar del accidente a escasas horas de haberse producido, documento al que se refieren las partes y que por ser de inspección directa tiene presunción iuris tantum en cuanto a lo que el inspector observa "de visu", y así es preciso señalar que dicho informe explica, traducido al castellano y entre otras cosas lo siguiente: "Durante la inspección realizada por el inspector que suscribe, a escasas horas de suceder el accidente, se aprecia la pared donde se produjo el desprendimiento de la roca, con un aspecto brillante y limpio, por lo que se puede pensar que la fractura o desprendimiento se había producido en el momento del accidente, por lo que, aunque el lugar es muy transitado, tanto por vehículos de transporte de mineral como por los servicios generales y de personal -al la entrada o acceso al tajo del minador- nadie se había dado cuenta del potencial peligro de la roca.

... como el lugar del accidente presenta entibación por medio de bulonaje en el techo y parte superior del paramento con la finalidad de sostener potenciales caídas de bloques pro gravedad... observándose un bulón a cada lado que había ocupado la roca desprendida y apreciables rascadas hechas con la parte superior de la caja de los camiones al circular por la galería...

... Realizada una segunda inspección sobre el lugar del accidente, el día 26 de junio de 2002, es preciso informar que se observa un saneamiento en esta zona, realizado como acción preventiva para evitar otras caídas en zona confrontada, pudiendo observarse que después de estas acciones contundentes realizadas con máquina..., con brazo de accionamiento hidráulico , el paramento no se ha visto alterado sensiblemente, es decir, el saneamiento llevado a cabo después del accidente no ha hecho caer -apreciablemente- otras rocas de considerable magnitud en la zona del desprendimiento del día 12.06.02.

Podemos pensar que el paramento antes del siniestro presentaba una estabilidad aparente suficiente y no dejó advertir el peligro, pues los bulones del techo y a cada lado del lugar hacían confiar y transmitían seguridad a los mineros.

De todo lo antecedente no puede si no colegirse la importancia de la apreciación del inspector de minas que con conocimiento de la materia y objetividad dada por su condición de funcionario público describe los hechos acontecidos de forma tal que no se evidencia el nexo causal entre el accidente y una infracción normativa por parte de la empresa, máxime cuando el propio inspector afirma que la empresa recurrente y por lo que hace a la mina Vilafruns, que es la del accidente tiene presentadas y aprobadas la evaluación de riesgos laborales no pudiendo negarse que igualmente tiene las correspondientes condiciones de seguridad igualmente aprobadas, vide folios 452 y siguientes, 196 al 421 de autos; igual conclusión de inexistencia de falta de medidas de seguridad se deduce del acta del propio inspector que en el mencionado informe no aprecia infracción alguna y por ello no proponía recargo alguno, por todo ello procede la revocación de la sentencia de instancia , por entender la Sala que no existe falta de medidas de seguridad a los efectos del art. 123 de la LGSS

Por todo ello y según mi parecer, la sentencia debería haber comportado la estimación del motivo y con él el del recurso todo de la empresa y proceder a desestimar la demanda formulada en su contra y consiguientemente a absolverla.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.