Sentencia Social Nº 916/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 443/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20070001683

Negociado: RM

Recurso: Recursos de Suplicación 443/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA

Procedimiento origen: Declar. Derechos 183/2007

Recurrente: CERCADOS GUADALHORCE SLL

Representante: JOSE LUIS FERNANDEZ RUIZ

Recurrido: Gabriel , Lucio , FOGASA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ADMINISTRACION CONCURSAL OBYESTRAN, LA RESERVA DE MARBELLA S.L., QUIJADA Y MOLINA S.L., EXCAVACIONES ML AXARQUIA S.L., FERROVIAL AGROMAN S.A. y OBYEXTRAN S.L.

Representante:MANUEL NAVARRO MALDONADO, JUAN JOSE COIN RUIZ, TERESA CERRILLO VIDA, JUAN CARLOS SANCHEZ AREVALO TORRES, TRINIDAD GARCIA MARTIN, RAFAEL ARTEAGA DURAN, JOAQUIN PEDRIZA BERMEJILLO y SONIA MATEOS VEGA

Sentencia Nº 916/14

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a cinco de junio de dos mil catorce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por CERCADOS GUADALHORCE SLL contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por CERCADOS GUADALHORCE SLL sobre Declar. Derechos siendo demandado Gabriel , Lucio , FOGASA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ADMINISTRACION CONCURSAL OBYESTRAN, LA RESERVA DE MARBELLA S.L., QUIJADA Y MOLINA S.L., EXCAVACIONES ML AXARQUIA S.L., FERROVIAL AGROMAN S.A. y OBYEXTRAN S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de Noviembre de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º)El trabajador codemandado, Don Gabriel , mayor de edad (nacido el NUM000 de 1967), domiciliado en Estación de Cártama (Málaga), afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 y encuadrado en el Régimen General, sufrió un accidente de trabajo el día 4 de mayo de 2004, a las 09:30 horas, cuando trabajaba como Oficial 1ª en la Empresa 'Cercados Guadalhorce, S.L.L.' (dedicada a la actividad de Construcción y domiciliada en Cártama) sin estar el trabajador dado de alta en la Seguridad Social al sufrir el accidente, que le causó múltiples fracturas que fueron calificadas como muy graves.

2º)La Empresa 'La Reserva de Marbella, S.A.', como Promotora, contrató la construcción del Complejo Deportivo 'Club de Playa Benalmádena' con la Empresa 'Ferrovial Agromán, S.A.', quien el 6 de abril de 2004 subcontrató con la Empresa 'Quijada Molina, S.L.' la construcción de las pistas deportivas del Complejo. 'Quijada Molina, S.L.' subcontrató el 28 de abril de 2004 con la Empresa 'Cercados Guadalhorce, S.L.L.' los trabajos de cerramiento de las pistas. Por otra parte, la Empresa principal y contratista ('Ferrovial Agromán, S.A.') subcontrató el 27 de marzo de 2003 con la Empresa 'Excavaciones ML Axarquía, S.L.' los trabajos de movimiento de tierras, y esta Empresa subcontrató el 10 de mayo de 2004 (día del accidente) al trabajador autónomo Don Lucio trabajos de movimiento de tierras, para los que usó una máquina retroexcavadora mixta de su propiedad (marca JCB matrícula QI-....-MI ).

3º)Al sufrir el accidente, el trabajador Don Gabriel se encontraba, con un compañero, grapando el alambre a la valla del campo de futbito, en la parte exterior de la valla que circundaba este campo, colindante a un terreno a nivel más elevado en el que trabajaba maquinaria de movimiento de tierras. La máquina retroexcavadora mixta antes reseñada hubo de dar marcha atrás para dejar paso a un camión que iba a descargar tierra y, por la estrechez de este terreno elevado, entró en el talud que conducía a la valla del campo de futbito, descendiendo por el talud y atropellando al trabajador accidentado contra la valla. La máquina retroexcavadora mixta carecía de dispositivo sonoro de marcha atrás, por lo que el trabajador autónomo Don Lucio fue requerido el 10 de junio de 2004 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 'para que la máquina disponga de dispositivo sonoro de marcha atrás'(documento que integra el Ramo de prueba de Don Lucio y que se da por reproducido).

4º)En septiembre de 2004 se emitió por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de la provincia de Málaga a la Dirección Provincial del INSS de la misma provincia (con registro de salida de 4 de octubre de 2004) el Informe-Propuesta emitido por la citada Inspección (aportado a los autos en el Expediente administrativo y que se da por reproducido), en el que se interesó ante la Dirección Provincial del INSS que se condenase solidariamente a la Empresa contratista 'Ferrovial Agromán, S.A.' y a la Empresa 'Cercados Guadalhorce, S.L.L.', para la que trabajaba (sin alta en Seguridad Social en el momento del accidente laboral) el trabajador accidentado, al abono de un recargo del 50% por falta de medidas de seguridad en las prestaciones que procediesen a favor del beneficiario Don Gabriel (quien permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde el 10 de mayo de 2004 hasta el 6 de septiembre de 2005 y fue posteriormente declarado en situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual por la misma contingencia) como consecuencia del accidente de trabajo, incoándose por el INSS el correspondiente Expediente, en el que se confirió audiencia a los interesados, se emitió Dictamen-Propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 10 de octubre de 2006 y se dictó el 13 de octubre de 2006 Resolución por la citada Dirección Provincial del INSS de Málaga declarando la responsabilidad solidaria expresada e imponiendo el recargo del 50% en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo.

5º)Ha resultado agotada la vía administrativa previa.

6º)Se presentó la demanda de 'Cercados Guadalhorce, S.L.L.' el 21 de febrero de 2007 y la de 'Ferrovial Agromán, S.A.' el 15 de abril de 2013.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Por causa del accidente de trabajo padecido por D. Gabriel , empleado de la entidad demandante CERCADOS GUADALHORCE S.L.L., se dictó resolución del INSS por la que se imponía solidariamente a la indicada entidad empleadora y a la mercantil FERROVIAL AGROMAN S.A. -contratista principal de la obra en que acaeció el accidente- la obligación de abonar al trabajador accidentado un recargo del 50% sobre las prestaciones de Seguridad Social correspondientes derivadas del accidente laboral indicado.

La empleadora CERCADOS GUADALHORCE S.L.L. y la entidad FERROVIAL AGROMAN S.A. presentaron demanda judicial, origen de las presentes actuaciones, en que postulaban ser exculpadas de la obligación citada, pretensión ésta que fue desestimada por el Juzgado en la sentencia hoy impugnada en la que tras declarar la existencia de responsabilidad empresarial achacable a las mismas vino a mantener el recargo impuesto a tales entidades por el INSS.

SEGUNDO.-Y frente a dicha sentencia se alza la parte demandante y hoy recurrente, asñi en exclusiva la entidad CERCADOS GUADALHORCE S.L.L. que en ello denuncia, como único motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, incurrir la sentencia en infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

En desarrollo de tal motivo viene la recurrente a negar haber mediado comportamiento imprudente alguno que le pudiera ser achacado o incumplimiento alguno de la normativa atinente a la debida seguridad y salud de sus empleados, reseñando consecuencia de ello que no concurre el preciso nexo causal entre el exigible incumplimiento -achacado además en nuestro caso a la entidad empleadora- de la normativa preventiva anteriormente aludida y el siniestro dañino consecuencia del cual resultó lesionado el trabajador aquí demandado. Indica en tal sentido que en la obra en que estaban prestando servicios se encontraban al unísono prestando servicios diferentes trabajadores de otras varias empresas subcontratadas, por lo que la falta de la debida coordinación entre elllas de la que la sentencia extrae devino el accidente de trabajo ha de serle enteramente achacada a la entidad propietaria de la obra o a la primera contratista de la misma, así FERROVIAL AGROMAN S.A. Considera con ello que procede declarar la improcedencia del recargo por no mediar la preceptiva relación causal entre el accidente padecido por el trabajador finado y la prestación laboral de servicios para la recurrente, entendiendo en ello que no concurre dato alguno del que extraer que la entidad recurrente haya incumplido deber alguno atinente a la debida seguridad y salud de los empleados a su cargo, a la formación e información al trabajador relativa a los riesgos inherentes a su puesto, y demás dictaminados por las normas tuitivas de la seguridad y salud de los empleados.

Ello no obstante, tales alegaciones no pasan de mostrar una mera discrepancia de la parte recurrente con la valoración probatoria efectuada del caudal probatorio de autos por el Juzgado -función ésta que, no olvidemos, le compete y en exclusiva al amparo del artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social-, toda vez que de los inalterados hechos probados de la sentencia consta que el accidente del que deriva el presente procedimiento aconteció entre tanto el trabajador desplegaba sus funciones laborales para la recurrente, se encontraba en la parte exterior de la valla circundante a un campo de futbol sala grapando la misma para proceder a su cerramiento, entre tanto en las inmediaciones de tal lugar se encontraban otros operarios realizando tareas de movimiento de tierras con máquina retroexcavadora. Uno de los conductores de tales maquinas, que se encontraba en un plano elevado al actor realizando tareas de movimiento de tierras, perdió el control de la misma, precipitándose en dirección descendente por un talud y ocasionando de tal modo el atropello del trabajador aquí demandado. Consta de tal modo que el trabajador accidentado -que no es ocioso recalcar no había sido dado de alta en la Seguridad Social por la empresa aquí recurrente- se encontraba desplegando las funciones laborales encomendadas por la recurrente dentro de un radio de manifiesto peligro para su seguridad y salud por la actividad de maquinaria de gran envergadura, y además efectuando las tareas de grapado de la malla metálica perimetral de la pista de fútbol por la parte exterior de la misma -lo que incrementaba el riesgo de accidente-, no constando de ningún modo que por parte de la empresa -y mucho menos de manera concreta- se le hubiera indicado un método de realización distinto, por todo lo cual es claro que el recargo acordado se ajustaba a los parámetros establecidos en el artículo 123 para su imposición.

Tal y como reseña la sentencia de instancia, el problema acontecido del que se derivó el accidente no fué solo debido a una defectuosa coordinación de los trabajos que se realizaban en la misma obra por diferentes empresas, sino además y de manera prioritaria al incumplimiento de la obligación -achacable de manera incuestionable, entre otras implicadas, a la propia entidad empleadora del trabajador- de prevenir y velar por que personas y/o operarios no se encontraran trabajando dentro del radio de actuación -y de peligro, cabría añadir- de la maquinaria que se empleaba en la obra. La entidad recurrente vulneró con ello el deber legal de velar por la seguridad y salud de sus empleados, y de prevenir y garantizar a los mismos que las tareas profesionales encomendadas se desarrollen en condiciones aptas para separarle de los razonables peligros concurrentes.

TERCERO.-En apoyo de lo anterior, cabe recordar que la doctrina judicial viene manteniendo de manera uniforme que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social exige, cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas legales o reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

Junto a ello, se ha dictaminado que la omisión de medidas de seguridad por parte del empresario detonantes del recargo puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios estos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) y que con carácter general y como positivación del principio de derecho alterum non laederees elevado a rango constitucional por el artículo 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1104 y 1902, debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de marzo de 1971, ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26.7.1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Y es que en efecto, el artículo 19 del Estatuto de los Trabajadores impone a los empresarios, respecto de sus trabajadores, una deuda de seguridad que, sin duda aparece reforzada de los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995, preceptos en los que, además de declarar el derecho del trabajador a la protección eficaz y al correlativo deber empresarial de protección, supone (artículo 14.2) al empresario el deber de proceder a la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la Seguridad y Salud concretándose en el artículo 15 -apartados 1º.i) 3º y 4º- que deberá dar las debidas instrucciones a los trabajadores, adoptar las medidas necesarias a fin de garantizar que solo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada pueden acceder a las zonas de riesgo grave y específico, así como incluso adoptar las medidas precisas en aras de prevenir incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer los trabajadores.

Como ya tuvo ocasión de señalar la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 02.10.2000 '... la finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes laborales originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales imputables, por tanto al 'empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo...'; añadiéndose a ello que sin perjuicio de que en supuestos de concurrencia de imprudencia del trabajador en la producción del accidente, se proceda a moderar la responsabilidad empresarial, la total exoneración de la misma únicamente puede apreciarse en los supuestos de culpa exclusiva del trabajador accidentado en la producción del siniestro.

Y lo cierto es que tal culpa exclusiva no puede entenderse en modo alguno que concurra en autos, cuando no solo hemos de inferir de los datos acreditados en autos que el trabajador se encontraba desplegando las tareas de cerramiento de la malla metálica en el lugar y en la forma que le había sido indicada, sino que incluso en el caso de no haber sido así a lo sumo podría inferirse de ello -a falta de indicación expresa en contra de la empresa- que en el comportamiento del trabajador medió una mera imprudencia profesional, no temeraria, al tiempo de encontrarse en el perímetro de riesgo de caída de maquinaria y/o de tierras, que podría llevar hipotéticamente consigo a lo sumo la disminución del recargo, pero nunca el entender debidamente cumplidas por la empleadora todas las obligaciones que en materia de seguridad le venían impuestas. El concepto de imprudencia temeraria aplicable a este supuesto en que nos encontramos es el mismo previsto para el Orden Civil, es decir, el caso en que el trabajador omite las más elementales medidas de precaución o cuidado, cuando el resultado que se produjo era claramente previsible y el trabajador debió tener en cuenta que se podía producir, o cuando el trabajador asume un riesgo que no asumiría la generalidad de las gentes. No es este el caso en que nos encontramos, porque, como mucho, podría hipotéticamente imaginarse el haberse producido una imprudencia simple del trabajador, debida a la confianza en la realización de la tarea, siendo en ello conveniente recordar de nuevo que el artículo 15.4 de la Ley 31/95 dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Y lo anteriormente expuesto lleva necesariamente a entender que del contenido de los hechos probados de la sentencia consta mediar en la actuación de la empleadora demandante una vulneración de sus obligaciones en materia de prevención de la seguridad y salud de sus empleados con relevancia causal en la causación del accidente. Por todo lo expuesto, y sin necesidad de mayores especificaciones, carece de sentido la exoneración de responsabilidad peticionada cuando, tal como se expone jurisprudencialmente, el deber de protección es incondicionado e ilimitado, y por la entidad empleadora se infringieron las procedentes normas protectoras, provocando ello el accidente de autos.

Ante ello resulta patente que no concurre la infracción normativa denunciada, por lo que el motivo de recurso que nos ocupa habrá de ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de suplicación formulado por la entidad CERCADOS GUADALHORCE S.L.L. debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla Sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Málaga de fecha 14.11.2013 , dictada en sus autos nº 183/2007 promovidos por la entidad recurrente citada y por la mercantil FERROVIAL AGROMAN S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Gabriel , D. Lucio , y las entidades EXCAVACIONES AZARQUIA S.L., QUIJADA MOLINA S.L., LA RESERVA MARBELLA S.A. y OBYESTRAN S.L.

Se condena a la entidad recurrente a la pérdida del depósito constituído y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del letrado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1.200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Indíquese a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros, y la cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse:

1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-;

2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.