Sentencia Social Nº 916/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 809/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0039595

Procedimiento Recurso de Suplicación 809/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid 884/2014

Materia: Despido

J.S.

Sentencia número: 916/2015

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a once de diciembre de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 809/2015, formalizado por el Sr. Letrado D. Ángel Diego Lara Moral en nombre y representación de Dª Agueda , contra la sentencia de fecha dieciocho de junio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid , en sus autos número 884/2014, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a las empresas HOTEL PUERTA DEL SOL S.A., HIGH TECH HOTELS EUSKADI S.A. y HIGH TECH HOTELS & RESORTS S.A., sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En cuanto a los hechos probados se dan por reproducidos los que figuran en la sentencia de instancia, debido a la imposibilidad de su inserción en esta resolución, al no disponer de programas informáticos adecuados.

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Agueda contra HIGH TECH HOTELS & RESORTS S.A., HIGH TECH HOTELS EUSKADI S.A. y HOTEL PUERTA DEL SOL S.A., debo declarar y declaro PROCEDENTE la decisión extintiva de la empresa que fue notificada a la referida actora con efectos de 12/07/2014, declarando extinguido el contrato que vinculaba a las partes con efectos de esta última fecha, absolviendo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09/10/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia de instancia ha desestimado la demanda, declarando la procedencia de la extinción del contrato de trabajador de la actora, por causas objetivas, con las consecuencias legales que tal calificación lleva aparejadas.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la parte actora recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se revise el hecho probado cuarto para que se amplíe con el siguiente texto: ' Además de las extinciones anteriormente indicadas en el periodo comprendido entre el 12 de enero de 2014 al 12 de abril de 2014, se produjeron en las sociedades demandadas otras 45 extinciones más, sin que conste la razón de ser de las mismas, por lo que el total de extinciones producidas durante los 180 días anteriores al despido de la actora ascienden a la suma de 100'.

El motivo debe ser rechazado por su irrelevancia para el signo del fallo, como se razona al resolver el motivo que sigue al presente y en atención a la redacción simple que se ofrece.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, con amparo en el aparado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 122.2 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Según la parte recurrente, se debió seguir los trámites del despido colectivo al superarse los umbrales que marcan el procedimiento a seguir en casos de extinciones por causas objetivas. Así, si el grupo contaba con 202 trabajadores el limite debe fijarse en 21 trabajadores habiendo acreditado la empresa que, en el periodo de 90 días anteriores al despido, se han de descontar 42 extinciones, pero lo que omite la sentencia, a juicio de dicha parte, es que la empresa no ha acreditado que en periodo sucesivos de 90 días no ha realizado despidos al amparo del artículo 52.c) ET sin que concurran causas nuevas.

La sentencia de instancia ha desestimado que el despido sea nulo por no haber acudido la empresa a la tramitación de un despido colectivo porque el día del despido constituye el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día y, al mismo tiempo, el día inicial (el 'dies a quo') para el cómputo del período de los 90 días siguientes.

A la vista de lo resuelto en este punto por la juez de instancia no cabe sino mantener su criterio porque se ha adoptado conforme la jurisprudencia en la materia que, en términos generales señala que 'el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de noventa días y el inicial del siguiente'. Y, siendo esa la forma de cómputo es evidente que en los 90 días no se supera aquellos umbrales.

Es cierto que el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores establece una norma antifraude encaminada a evitar la burla de aquella regla general pero es aplicable, exclusivamente, y en principio, a las nuevas extinciones, esto es y según la jurisprudencia, a las producidas con posteriores a las que se habría visto afectadas por la norma general y que la empresa acuerda en periodos sucesivos de 90 días y en número inferior a los umbrales, con el objeto de eludir la regla general sin que concurran causas nuevas que las justifiquen, pero de esta medida antifraude se dice que '... la norma antifraude del último párrafo del art. 51-1 del E.T . no puede fundar el éxito de la acción ejercitada por el actor porque, conforme al último inciso de la misma, sólo se consideran fraudulentas y nulas las 'nuevas extinciones' esto es las posteriores al cese del actor, las correspondientes al periodo de noventa días que empezó a correr cuando se extinguió su contrato. Esta solución es lógica porque hasta que no se producen las 'nuevas extinciones' no se superan los límites que determinan la calificación del despido como colectivo, razón por la que la norma sólo sanciona con la nulidad las extinciones que se demoraron para no superar los umbrales dichos, siempre que, además, no se justifiquen por otras causas'( STS de 9 de julio de 2014, Recurso 1767/2012 ).

En definitiva, y tomando el ejemplo que se recoge en la sentencia de 11 de febrero de 2014, Recurso 323/2013 , hay que entender que ' Sobre esta base jurisprudencial, el período computableen principio abarcaría desde el 23/04/2010 al 22 /07/2010, es decir, los noventa días anteriores al despido, y de estarse en el caso de computarse los 'períodos sucesivos', los que se tendrían en cuenta serían los noventa días anteriores al despido(por ser la fecha de éste, 22/07/10, el 'dies ad quem') y los noventa posteriores(por ser respecto de los mismos la fecha del despido el 'dies a quo'), es decir y en total, desde el 22/04 al 22/10/2010 (22/04 a 22/07 y 22/07 a/22/10/2010) y no como expone el actor(e incluso la sentencia recurrida, que en esto yerra, aunque finalmente la solución que se imponga sea la misma que da) los ciento ochenta anteriores(dos períodos sucesivos de noventa desde el 22/01 al 22/07/2010), sin que, en fin, del segundo período computable (22/07 a 22/10/2010) nada se diga en la resultancia fáctica de la sentencia, no acreditándose, de todos modos y a la vista de la misma que se alcancen los umbrales del art 51 ET '.

Junto a ello, también ha señalado la jurisprudencia que podría llegar a determinar la nulidad del despido la existencia de indicios que permitan apreciar la existencia de un fraude. Y así, la anterior doctrina sigue diciendo que ' en los supuestos de obrar fraudulento contrario al artículo 6-4 del Código Civil , como acaece cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se le unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo. Ello ha ocurrido en el presente caso en el que la proximidad entre las 'nuevas extinciones' y la del actor es tan corta, dos días, que tan mínimo espacio de tiempo es revelador de un proceder intencionado por parte de la empresa que actuó sabiendo lo que haría dos días después y no acordó simultáneamente todas las extinciones con el fin de eludir la aplicación de la norma general del artículo 51-1 del E.T . Tal proceder debe anularse por fraudulento, conforme al artículo 6-4 del Código Civil , ya que, el corto periodo de tiempo existente entre las distintas extinciones contractuales revela que la decisión de extinguir varios contratos se tomó simultáneamente y que su ejecución se espació en el tiempo para evitar los trámites de los despidos colectivos, proceder que no puede impedir la aplicación de la norma que se trató de eludir'.

TERCERO.-Pero debemos advertir que no solo los umbrales es un elemento de referencia para determinar si podemos acudir al despido colectivo, sino que existe otro que configura aquella cuantificación como el establecer la unidad de referencia, si la empresa o centro de trabajo, de la que deben obtenerse aquellas cifras. En este sentido, la más reciente doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que es el centro de trabajo afectado por la medida el que debe ser tenido en consideración.

La jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo ha venido señalando la empresa como referencia a los efectos de los umbrales ( SSTS de 18 de marzo de 2009, R. 1878/2008 , 8 de julio de 2012, R. 2341/2011 , 28 de octubre de 2013, R. 2689/2012 , 25 de noviembre de 2013, R. 52/2013 . Ahora bien, la doctrina europea, recogida en la STJUE de 30 de abril de 2015 - C-80/14, Asunto Wilson -, señala el centro de trabajo para el cálculo del número de trabajadores afectados por la medida extintiva, en interpretación del artículo 1 de la Directiva 98/59 , cuando los centros están diferenciados. Dicho pronunciamiento ha sido reproducido en la STJUE de 13 de mayo de 2015, Asunto C-392/13 ,, en donde se planteó como cuestión si el referido precepto debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que define el concepto de «despidos colectivos» utilizando como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo, siendo contestado en el sentido de entender que ' el concepto de «centro de trabajo», cuya definición no se halla en la Directiva 98/59, es un concepto de Derecho de la Unión y no puede definirse por referencia a las legislaciones de los Estados miembros (véase, en este sentido, la sentencia Rock fon, C 449/93 , EU:C:1995:420, apartado 25). Por tanto, debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en el ordenamiento jurídico de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia Athinaïki Chartopoiïa, C 270/05 , EU:C:2007:101, apartado 23).En ese sentido, ha marcado unas características que definen el concepto de centro de trabajo diciendo que

' procedía interpretar el concepto de «centro de trabajo» que figura en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 , en el sentido de que designa, según las circunstancias, aquella unidad a la que se hallan adscritos los trabajadores afectados por el despido para desempeñar su cometido. A efectos de la definición del concepto de «centro de trabajo» no resulta esencial que dicha unidad disponga de una dirección facultada para efectuar autónomamente despidos colectivos'

' puede constituir concretamente un «centro de trabajo», en el marco de una empresa, una entidad diferenciada, que tenga cierta permanencia y estabilidad, que esté adscrita a la ejecución de una o varias tareas determinadas y que disponga de un conjunto de trabajadores, así como de medios técnicos y un grado de estructura organizativa que le permita llevar a cabo esas tareas'

' los términos «entidad diferenciada» y «en el marco de una empresa», el Tribunal de Justicia precisó que los conceptos de «empresa» y de «centro de trabajo» son distintos y que el centro de trabajo es, por regla general, una parte de una empresa. No obstante, ello no excluye que el centro de trabajo y la empresa puedan coincidir en aquellos casos en los que la empresa no disponga de varias unidades distintas'

'la entidad en cuestión no debe estar dotada necesariamente de autonomía jurídica alguna ni de una autonomía económica, financiera, administrativa o tecnológica para poder ser calificada de «centro de trabajo»'.

En definitiva, ' Por consiguiente, cuando una «empresa» incluye varias entidades que cumplen los criterios precisados en los apartados .... de la presente sentencia, el «centro de trabajo», en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 , es la entidad a la que se hallan adscritos los trabajadores afectados por el despido para desempeñar su cometido, y son los despidos efectuados en dicha entidad los que han de tomarse en consideración separadamente de los efectuados en otros centros de trabajo de esa misma empresa (véanse, en este sentido, las sentencias Lyttle y otros, C 182/13, EU:C:2015:0000, apartado 33, y USDAW y Wilson, C 80/14 , EU:C:2015:291, apartado 52)'

CUARTO.-Pues bien y a la vista de esos criterios doctrinales, en este caso, es evidente que siendo la empleadora de la actora la empresa High Tech Hotels & Resorts, la cifra de plantilla que deben tomarse son la de ésta y no la de todas las empresas del grupo, de forma que si tiene 136 trabajadores y han causado baja en la empresa 40 de los que han de excluirse 32, los que restan no alcanzan el 10%. Siendo ello así, no existía la necesidad de acudir al despido colectivo para adoptar la medida extintiva.

Tampoco es posible entender que la tramitación del despido colectivo era exigible en tanto que tampoco se deja constancia de que se hubiese incurrido en fraude de ley alguno. Por un lado, el periodo de referencia que se recoge en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , como medida antifraude, no es el que la parte pretende hacer valer, los 180 días precedentes a su despido.

Por otro lado, aunque se pudiese tomar ese periodo, como correspondiente para poder declarar la nulidad de los ceses que se producen con posterioridad a otros precedentes también afectados por la misma medida, tampoco se ha dejado constancia de que en ese espacio temporal se hubieran producido despidos computables, por cuanto que la prueba que ha querido hacer valer la parte recurrente, si bien ponen de manifiesto la extinción de contratos, también se refiere en ellos que, en las distintas empresas se ha producido extinciones pero, en esos mismos documentos, también se refiere la causa de la extinción -fin de contrato, excedencia, baja voluntaria- y solo seis se indican como despidos y tres por causas objetivas, si bien de esos 9 tres afectan a trabajadores de Vizcaya. Esto es, si la parte quiere hacer valer el documento 987 y 988 para dejar constancia de las extinciones, esos documentos deben tener esa eficacia en todo su contenido y no solo en el que le interesa a la parte y siendo ello así, es evidente que la empresa ha acreditado que no había que acudir al despido colectivo para extinguir el contrato de la parte demandante.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Agueda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, de fecha dieciocho de junio de dos mil quince , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente a las empresas HOTEL PUERTA DEL SOL S.A., HIGH TECH HOTELS EUSKADI S.A. y HIGH TECH HOTELS & RESORTS S.A., sobre Despido, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-809-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (282900000080915 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.