Sentencia SOCIAL Nº 916/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 828/2016 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

251658240

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU828/16

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MADRID

Autos de Origen:312/15

RECURRENTE: Daniela

RECURRIDOS: CLUB INTERNACION DEL LIBRO MARKETING DIRECTO, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a doce de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA,PRESIDENTE,DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 916

En el recurso de suplicación nº828/16interpuesto porJUAN MANUEL RODRIGUEZ PRADA,en nombre y representación de Daniela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de MADRID, de fecha 22-4-2016 ,ha sido Ponente elIlmo Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº312/15del Juzgado de lo Social nº1de los de Madrid, se presentó demanda por Daniela contraCLUB INTERNACION DEL LIBRO MARKETING DIRECTO, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALen reclamación deINCAPACIDAD PERMANENTE,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 22-4- 2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente :

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Daniela , absuelvo de sus pretensiones al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, nacida el día NUM000 .55, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, por servicios prestados como televendedora para la empresa Club Internacional del Libro Marketing Directo, SL, adscrita al ámbito del Convenio colectivo del sector de contact center, obrante en el ramo de prueba de la parte actora como documento nº 41.

SEGUNDO.- Solicitó la prestación de incapacidad permanente el día 17.10.14 y el INSS dictó resolución de fecha 24.11.14 declarando que la parte actora no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ningún de sus grados. No se discute que reúne el período de carencia necesario.

TERCERO.- Disconforme con la resolución, la actora interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución definitiva de 19.01.15.

CUARTO.- En su caso, la base reguladora mensual de la prestación asciende a 1.673,88 euros correspondiente a la base de cotización de septiembre de 2014, mes anterior a aquel en que se produjo la solicitud.

QUINTO.- Obra a la página 16 de 145 del expediente administrativo incorporado a los autos certificado empresarial de tareas que manifiesta lo siguiente:

«Que desempeña sus funciones como Teleoperadora de Telemarketing en nuestro Contact Center.

Para desarrollar las tareas propias de su categoría, tanto en emisión como en recepción de llamadas necesita usar en todo momento auriculares telefónicos que permitan simultanear la llamada con el manejo del teclado y pantalla de visualización de datos.»

SEXTO.- En resolución de 05.06.13 la Comunidad de Madrid reconoció a la actora un grado de limitación de la capacidad global del 40 por 100, más 2 puntos de factores sociales complementarios, que determina un grado total de discapacidad del 42 por 100.

SEPTIMO.- La actora presenta antecedentes de fibroadenoma mamario intervenido quirúrgicamente en la juventud, colecistectomía por colelitiasis y meniscopatía interna de rodilla izquierda con rotura de cuerno posterior intervenida quirúrgicamente en agosto de 2011. Padece gastritis crónica, bronquitis crónica, lumboartrosis degenerativa, con discopatía incipiente en L3-L4 y de mayor intensidad en L5-S1, y artralgias mecánicas; enfermedad renal crónica no filiada E3 BA1, en seguimiento, que no muestra signos de alarma y se encuentra estable; hipoacusia bilateral en estudio, con caída de audición a 85-90 dB, mala adaptación de la paciente a los audífonos y no agotamiento de las posibilidades terapéuticas, con alternativa de recurrir a colocación quirúrgica de implante coclear. Realiza la marcha con apoyo no ortopédico sin claudicación. Movilidad de columna lumbar conservada y Lasegue negativo. Presenta limitación para actividades que impliquen sobrecarga lumbar y bipedestación o deambulación prolongadas; o que requieran capacidad auditiva completa, como la que se precisa en ambientes con ruido o audición a cierta distancia. El informe médico forense obrante en las actuaciones, emitido el 17.12.15, expone en su último párrafo lo siguiente:

«No se puede considerar que su situación se encuentre estabilizada definitivamente desde el punto de vista médico, puesto que no se han agotado los recursos terapéuticos tanto a nivel de patología ósea como a nivel auditivo.»'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, Dª. Daniela , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2.016.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la actora contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda en solicitud de declaración de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de teleoperadora. El recurso ha sido impugnado por la letrada de la Administración de la Seguridad Social.

El motivo denominado 'previo' viene a ser un resumen de lo que se expondrá en los sucesivos motivos, por lo que carece de contenido propio. No puede considerarse fundada ni razonada la mera alegación de vulneración de los arts. 24 y 41 de la Constitución .

Los motivos 1º a 3º se amparan en el art. 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados. En el primero se impugna el hecho probado 1º con el fin de que se le añada el párrafo siguiente:

'La trabajadora percibióun salario bruto en 2014 de 22.127,93 euros y en 2013 de 23.260,03 euros (Documento nº. 25 y 26 de la actora, folios 247 y 248), percibiendo la trabajadora en nómina una parte importante como salario por COMISIONES por ventas (Documentos nº. 31 a 35, folios 253 a 305)'.

El importe del salario anual percibido por la actora no tiene influencia en la resolución de la cuestión litigiosa, pues no se ha cuestionado la base reguladora de la prestación solicitada (hecho probado 4º). El dato de que una parte de ese salario consista en comisiones por ventas, sin reflejar ninguna otra circunstancia, tampoco puede ser relevante en modo alguno para la determinación de la situación invalidante o no de la actora. Se desestima el motivo por la intrascendencia de la revisión solicitada.

SEGUNDO.-En el segundo motivo se insta la modificación del hecho probado 6º, proponiendo en su lugar la siguiente redacción:

'SEXTO:En resolución de 05.06.213 la Comunidad de Madrid reconoció a la actora un grado de limitaciónde la capacidad global del 40 por 100, más 2 puntos de factores sociales complementarios, que determina un grado total de discapacidad del 42 por 100.

El DICTAMEN TÉCNICO FACULTATIVO de la misma fecha (documento 21 actora, folio 239) determinó que la trabajadora Dª. Daniela presenta:

-Hipoacusia MEDIA por pérdida neurosensorial de oído de etiología infecciosa.

-Limitación funcional en miembro inferior por trastorno interno de rodilla.

Posteriormente, en resolución de 01.04.2015 la Comunidad de Madrid reconoció a la actora un grado de limitación de la capacidad global del 46 por 100, más 6 puntos de factores sociales complementarios, que determina un grado total de discapacidad del 52 por 100.

El DICTAMEN TECNICO FACULTATIVO de la misma fecha (documento 20 actora, folio 236) determinó que la trabajadora Dª. Daniela presenta:

-Hipoacusia PROFUNDA por pérdida neurosensorial de oído de naturaleza infecciosa.

-Limitación funcional en ambos MM.II. por trastorno interno de rodilla

Determinando que SI EXISTE DIFICULTAD DE MOVILIDAD'.

El texto propuesto se corresponde con el contenido de las dos resoluciones administrativas que han declarado la limitación de la capacidad global de la actora, en grado total de 46% y más recientemente de 52%, de forma más completa que la redacción de la sentencia, por lo que se ha de estimar la revisión sin perjuicio de su posterior valoración.

TERCERO.-En el tercer motivo se interesa la modificación del hecho probado 7º cuyo primer párrafo no impugna, centrando la rectificación pedida en lo relativo al informe del médico forense, y a este respecto el texto que propone es el siguiente:

'El informe médico forense obrante en las actuaciones, emitido el 17.12.15, expone en sus conclusiones:

Tiene limitaciones para actividades uqe conlleven sobrecarga lumbar y/o deambulación bipedestación prolongadas:

.../....

Trabajos que condicionen posturas asimétricas o POSTURAS MANTENIDAS DURANTE LARGOS PERIODOS (INCULUIDO SEDENTARISMO PROLONGADO).

Su actividad física debe quedar limitada en lo referente a levantar y transportar objetos pesados, movimientos que requieran flexoextensión de columna dorsolumbar y/o bipedestación y SEDESTACIÓN PROLONGADAS.

Tiene limitaciones para actividades que precisen de capacidad auditiva completa, tales como AMBIENTES CON RUIDO o a cierta distancia'.

El texto propuesto refleja las consideraciones del informe médico forense, al que el propio juzgador reconoce expresamente fuerza de convicción, por lo que se acepta la revisión sin perjuicio de su valoración.

CUARTO.-En el cuarto motivo, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción de los arts. 136 y 137.a) de la LGSS , Real Decreto legislativo 1/1994, que pone en relación con el art. 5 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene la recurrente que debe declararse la incapacidad permanente parcial - único grado que interesa - para su profesión habitual de teleoperadora, teniendo en cuenta sus dificultades de movilidad, limitaciones para mantener posturas continuadas de sedestación, hipoacusia trabajando en ambiente con ruido, lo que convierte su trabajo cotidianamente en más penoso y peligroso. Añade que su situación clínica es definitiva y no debe obstar a ello la posibilidad de una implantación quirúrgica de un implante coclear para mejorar la audición.

En el quinto motivo insiste en las mismas tesis alegando las mismas infracciones legales, exponiendo con mayor detalle las dolencias y limitaciones que padece. En el sexto motivo se alega infracción de doctrina jurisprudencial, lo que no es acertado, ya que las sentencias que se citan son de TSJ y no del TS, aparte de la dificultad de comparación entre sentencias que resuelven sobre incapacidad permanente, como ha puesto de relieve el propio TS a efectos del presupuesto de contradicción en el recurso de casación para la unificación de doctrina. En el séptimo motivo se alega la infracción de los arts. 1 , 9 y 32 de la Constitución invocando principios de justicia, legalidad y equidad, alegaciones que carecen de fundamento jurídico suficiente siendo especialmente anómala la cita del art. 32 de la Constitución .

La actora, nacida el NUM000 -55, padece en resumen degeneración discal lumbar, hipoacusia neurosensorial bilateral con umbral de audición a 85-90 db., enfermedad renal crónica leve, artrosis de rodilla, y ello implica limitación para realizar tareas que conlleven sedestación prolongada y actividades que precisen de capacidad auditiva completa, tales como ambientes con ruido o a cierta distancia.

En cuanto al carácter previsiblemente definitivo de las lesiones, conforme al art. 136.1 de la LGSS , hay que coincidir con la recurrente en que no puede ser objetado, ya que la resolución del INSS no se basa en que las lesiones no sean definitivas, sino en que no tienen la entidad suficiente para reconocer la incapacidad permanente. Por ello la apreciación del médico forense de que pudiera implantarse quirúrgicamente un implante coclear es una valoración médica pero no jurídica ni obstativa a la declaración de la incapacidad permanente.

La solicitud de incapacidad permanente parcial no parece hallarse en consonancia con las argumentaciones del recurso, de las que, en el caso de ser aceptadas, más bien derivaría una incapacidad permanente total, que la demandante no ha solicitado en ningún momento. Esta Sala coincide con la apreciación del juzgador de instancia en la dificultad de reconocer el grado solicitado dada la profesión y las limitaciones de la actora, pues las funciones de teleoperadora sin duda exigen completa disposición para permanecer sentada durante la jornada de trabajo y gozando de una buena audición, por lo que de hallarse intensamente afectadas esas imprescindibles aptitudes, no sería posible asumir un desempeño de tal profesión con un rendimiento mermado al menos en un 33%. De otro lado, no se ha precisado en este litigio un dato que sería relevante, pues si bien consta que la actora tiene mala adaptación a los audífonos, lo que no consta es cuál es la capacidad auditiva sin audífonos pero utilizando auriculares en conversaciones telefónicas, pues así es como realiza su trabajo y esta circunstancia no ha sido objeto de valoración.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª. Daniela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de MADRID en fecha 22-4-2016 en autos 312/15, seguidos a instancia del recurrente contra CLUB INTERNACION DEL LIBRO MARKETING DIRECTO, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 828/16 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 828/16), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.