Última revisión
08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 916/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 901/2021 de 01 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 01 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: ITURRI GARATE, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 916/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021101054
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1899
Núm. Roj: STSJ PV 1899:2021
Encabezamiento
SENTENCIA N.º: 916/2021
En la Villa de Bilbao, a uno de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el recurso de suplicación interpuesto por don
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
'1º.- El demandante D. Alexander, ha venido prestando servicios para la empresa NUNI 2009 SL, con una antigüedad de 7/03/2020, categoría profesional auxiliar y salario dia de 36,94 euros, con p/p de pagas extras.
2º.- El demandante tiene reconocida una discapacidad del 33%.
3º.- Entre empresa y trabajador se suscribió contrato de trabajo, formalizado por la empresa, fue remitido por ésta al trabajador, tres días después del inicio de la prestación laboral, si bien, este no llego a firmarlo.
4º.- El demandante, al decretarse el estado de alarma y entender encontrarse entre las personas de riesgo, dadas sus patologías cardiacas y diabetes, intereso de la empresa fuera examinado por el servicio de prevención, informándole ésta de la no existencia, llevándose a cabo una conversación telefónica entre el demandante y el encargado Sr. Diego, intentando buscar una solución, remitiéndole a que causara baja por enfermedad común.
El demandante no podía causar baja por enfermedad común al no tener el periodo de carencia.
5º.- La empresa con fecha 17/04/2020 notificó al trabajador su extinción del contrato alegando cese en periodo de prueba, y con efectos al 13/04/20020.
6º.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.
7º.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación.'
Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta esta sentencia.
Fundamentos
Con el recurso, el demandante pretende que ese despido se califique como nulo, con condena empresarial a la obligatoria readmisión y abono de salarios de tramitación, aparte de una indemnización de 6.251 euros, por entender que ese cese supuso vulneración de derechos fundamentales.
Al efecto, su escrito de formalización del recurso contiene tres motivos de impugnación, de los que el primero se enfoca con cita del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y los otros dos, por la de su apartado c.
Dicho recurso es impugnado por la empresa demandada, que se opone a esos tres motivos y en el escrito de impugnación que suscribe, termina pidiendo que se desestime el recurso planteado de contrario y se confirme la sentencia recurrida, solicitando la imposición de las costas del recurso a la recurrente.
Con este motivo pretende que se modifique el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida en tres aspectos:
1.- Que se añadan a la enfermedad cardíaca y diabetes allí descritas, otras patologías, como son hipercolesterolemia y asma bronquial que también padece.
2.- Que se diga que la conversación telefónica allí aludida y el momento en que la empresa le comentó que no tenía servicio de prevención, fue el 15 de abril de 2020.
3.- Que se añada que, ante la reiterada petición y malestar del trabajador por no tener la empresa servicio de prevención y no poder remitirle al mismo, después de estas exigencias del trabajador, la empresa le comunicó que le iba a despedir, lo que materializó a los dos días siguientes.
Con respecto al punto 1, ciertamente el informe de atención primaria que obra al folio 74 de autos, alude a medicación pautada al demandante con respecto de esas dos enfermedades, si bien que haya un número mayor o menor de diagnósticos en nada incide en el pleito y de hecho, ello es irrelevante para el proceso, destacándose en la sentencia aquellas que se consideran más relevantes en orden a calificar al demandante como personal de especial riesgo de contraer el virus Coronavirus 19. Por ello, no procede tal añadido.
De otra parte, de la lectura de los folios 88 y siguientes de autos, por si mismo, no hace ver lo correcto de la fecha que la recurrente pretende, puesto que en tales documentos consta lo lo que la parte propia parte ha transcrito de varias conversaciones telefónicas y la fecha en la que data las mismas y entre ellas, fija dos a esa fecha. Pero esa personal data, no da fe por sí misma de su exactitud, aparte de que en la sentencia ya se parte que es casi inmediatamente después de esas conversaciones cuando se produce la comunicación empresarial de fin de contrato de trabajo que se discute.
Y en cuanto al resto, la recurrente se basa en esa misma transcripción y en la propia grabación de las conversaciones. En cuanto al documento, nos remitimos a lo ya dicho en el párrafo anterior. En cuanto a la grabación, la jurisprudencia considera que no procede sea considerado medio de prueba hábil para producir la reforma de los hechos probados vía recurso de suplicación. Por todas, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 26 de noviembre de 2012 y 16 de junio de 2011 ( recursos 786/2012 y 3983/2010).
En consecuencia, no admitimos la reforma fáctica pretendida.
1.- En este motivo, la parte recurrente aduce que la sentencia recurrida infringe el artículo 24 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y la jurisprudencia que lo interpreta, en especial con respecto de la garantía de indemnidad, citando al efecto la sentencia del Tribunal Constitucional 55/2004, de 19 de abril y la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2005 (recurso 2105/2007) en relación con el artículo 5 del Real Decreto Ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública y el capítulo sexto de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre).
Lo primero que hemos de decir es que, en los repertorios al uso consultados, no hemos podido encontrar esa resolución del Tribunal Supremo que cita la parte, ni por la fecha ni por el número de recurso, a diferencia de la del Tribunal Constitucional indicada, que es clásica en la materia y que si hemos podido examinar.
Lo segundo que se ha de resaltar es que de las variadas y eventuales alegaciones de vulneraciones de derechos fundamentales que se estudian en la sentencia recurrida, para ante este Tribunal solo se sostiene que el despido conculcó el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En concreto, en cuanto que sostiene que se atacó su garantía de indemnidad. El argumento que se plantea es el siguiente: siendo el demandante personal de riesgo en la pandemia que padecemos, solicitó a la empresa que se le envíe al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa, para establecer si debe o no guardar aislamiento y así pasar a situación asimilada a incapacidad temporal, siendo que, en respuesta a ello, la empresa le dice que le va a despedir, actuando aquel acto extintivo dos días más tarde, considerando que ha aportado panorama indiciario suficiente de ataque a esa garantía.
Por su parte, el Magistrado autor de la sentencia fija lo relativo a esas conversaciones telefónicas en el hecho probado cuarto y del mismo partimos. Seguidamente, en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, descarta que el demandante haya sufrido conculcación de algún derecho fundamental, pues entiende que sólo hay una petición de examen por un Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, al tratarse el trabajador de persona en situación de riesgo, siendo que la empresa no tenía Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, no pudiendo emitir informe sobre riesgos del trabajador, así se lo manifiesta. Intentaron buscar una solución a la situación personal del trabajador y en este contexto, la empresa indicó al demandante que, en su caso, pasase a incapacidad temporal por enfermedad común, lo que éste no intentó, pues no tenía periodo de carencia suficiente como para lucrar esa situación. Añade que a los dos días se produce ese cese, formalmente por no superación del periodo de prueba del contrato suscrito en el año anterior, si bien ese cese es ilegal y por eso se considera que existe despido improcedente por el Juzgado, puesto que en el contrato de trabajo no se formalizó por escrito el pacto de periodo de prueba, que es lo que impone la Ley.
2.- Conviene clarificar algunos extremos sobre los que se funda la alegación del demandante.
Así, se ha de recordar que, conforme la Ley, no todas las empresas han de tener tal Servicio de Prevención, sino que caben otras opciones. En concreto, las que prevé el artículo 30, punto 1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
Por tanto, el protocolo al que alude la parte recurrente al realizar su argumentación, que es el 'procedimiento de actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al SARS-COV2'- en su versión de 8 de abril de 2020, sólo es aplicable en los casos en que haya tal Servicio de Prevención, lo que no es del caso.
Por otra parte, incluso considerando el contenido de ese protocolo, asumido que se incluye como trabajador especialmente sensible a quien sufre alguna de las enfermedades que padece el demandante, puesto que ello es así y ya en el ámbito del trabajador especialmente sensible, lo que impone tal protocolo es hacer una valoración de esa sensibilidad por tal Servicio, ponderar la exposición al riesgo de contagio de su concreto puesto de trabajo y finalmente determinar si existen o no condiciones que permitan seguir realizando o no el trabajo 'in situ'. Desde luego, la condición de persona con especial sensibilidad por sí sola no supone automáticamente dejar de trabajar por motivos de salud, puesto cabe que, siendo personal de especial sensibilidad, no procediera la incapacidad temporal, por poder ser su situación compatible con el puesto de trabajo en concreto, otro compatible al que pueda ser trasladado o incluso la opción del teletrabajo
De otro lado, la situación de aislamiento o contagio a la que se refiere el artículo 5 de aquel real Decreto Ley 6/2020, lo que impone a la empresa es que emita una certificación de que no se puede realizar el trabajo vía telemática. Son las entidades gestoras habituales de la prestación de asistencia sanitaria las que deben acordar la baja laboral e incluso la medida de aislamiento aludida y que, en su caso, permitiría acudir a la asimilación a accidente de trabajo para la prestación de incapacidad temporal allí prevista, baja que, en todo caso, se le concedería con independencia de que produjese o no efectos económicos.
3.- En cuanto al especial juego de las reglas de la carga de la prueba en estos casos, recordar que, en el ámbito de la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas rigen especiales reglas sobre la carga de la prueba, de tal forma que no le basta al demandante con alegar su vulneración para que el demandado deba probar que esto no ha sido así, sino que, para que se traslade ese 'onus probandi' a la demandada es necesario aportar indicios sustanciales de que ello ha podido ser así.
Por tanto, la primera incógnita a despejar es concretar ese concepto 'indicios sustanciales', con entidad suficiente para invertir la carga de la prueba.
Y en este punto, existe ya doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que se sintetiza, por ejemplo, en su resolución (Tribunal Supremo) de fecha 12 de abril de 2013 (recurso 2327/2012), donde se hace una recopilación de la previa doctrina del Tribunal Constitucional y de su propia doctrina y dice:
En similares términos, las posteriores sentencias de la misma Sala Cuarta de fecha 18 de julio y 19 de febrero de 2014 (recurso ordinario 11/2013 y suplicación para la unificación de doctrina 687/2013) o del Tribunal Constitucional 203/2015, de 5 de octubre y 183/2015, de 19 de septiembre.
4. En función de lo dicho, estudiamos el caso concreto y entendemos que, dada la versión de los hechos probados contenida y lo alegado por el demandante, la cuestión a resolver no se encuentra propiamente en el ámbito de la carga de la prueba, sino si el caso encaja o no el ámbito de esa garantía de indemnidad.
Conforme aquella sentencia que cita el recurrente -la del Tribunal Constitucional 44/2004, de 19 de abril- , si hasta entonces esa garantía de indemnidad no sólo abarcaba lo que fuesen reacciones empresariales frente a acciones judiciales actuadas por el trabajador en defensa de sus derechos, sino también los casos en los que lo que el trabajador había actuado actos preparatorios de tales acciones judiciales o los previos y necesarios que la ley impone para acudir a la jurisdicción -caracterizadamente, el previo acto de conciliación administrativo preceptivo en muchos procesos laborales-, a partir de entonces también se incluían las reclamaciones que el trabajador formulase a la empresa al margen de esos ámbitos, reclamaciones privadas enfocadas no sólo como actos previos al proceso judicial, sino también las dirigidas a llegar a un acuerdo amistoso.
En nuestro concreto caso, el demandante pretendía no prestar actividad laboral por razón de entender que era personal de riesgo y al efecto se dirige a la empresa solicitando ser examinado por el Servicio de Prevención. La empresa le dice que no tiene ese servicio (que tampoco tiene porqué tener legalmente) y que en su caso, pida una incapacidad temporal por enfermedad común, siendo que el demandante no la pide porque no tendría derecho a la prestación al no tener periodo de carencia suficiente y a los dos días, la empresa le comunica el cese por no superar el periodo de prueba.
Pues bien, consideramos que el caso no es parangonable a aquel del Tribunal Constitucional que cita el recurrente, pues en el particularismo del caso de autos, no hay lo que propiamente pudiera denominarse una reclamación a la empresa en relación con unos derechos que el trabajador pretendiera hacer valer, sino que la relación telefónica a examinar se mueve en un entorno especulativo y dirigido a encontrar soluciones a lo que el demandante pretende (no acudir al trabajo por razón de su situación de persona en riesgo), mientras que en el caso examinado por el Tribunal Constitucional hay ya dos cartas de abogado del trabajador, remitidas por conducto notarial, haciendo una reclamación concreta y determinada a la empresa, intimándola a llegar a un acuerdo extrajudicial. En consecuencia, entendemos que esas conversaciones no encajan en el ámbito en el que opera esa garantía.
Así en la más moderna sentencia del Tribunal Constitucional 183/2015, de 19 de septiembre, se delimita el ámbito de tal garantía a los actos de reclamación judicial -individual o colectiva- actos preparatorios o previos a esa reclamación judicial o a reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso, lo que entendemos no es el caso de autos.
Por ello, entendemos correcto el fallo recurrido.
Con cita del artículo 193, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de julio de 2016 (recurso 361/2014) y los artículos 8, punto 12 y 40, punto 1, letra c de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto) en este motivo reclama aquella indemnización por importe de 6.251 euros en concepto de daño moral generado por ese despido, sea o no reconocido nulo el despido enjuiciado.
Desde luego, no cabe fijar tal indemnización por una vulneración de un derecho fundamental que no asumimos.
En todo caso, el demandante también postula esa indemnización alegando que se le han producido daños morales, puesto que se queda en desempleo y ello le genera una incertidumbre sobre su futuro, debiendo interponer demanda para reclamar sus derechos, resaltando que se trata de persona con discapacidad.
Lo cierto esta Sala tiene un criterio contrario a fijar otra indemnización distinta a la ya prevista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) para el caso de despido improcedente y ello porque, partiendo de que el artículo 10 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre terminación de la relación laboral, de 22 de junio de 1982 (ratificado por Espala el 26 de abril de 1985) fija un derecho a una 'indemnización adecuada' y también el derecho 'a la protección en caso de despido' fijado en el artículo 24 de la Carta Social europea (en su versión revisada, efectuada en Estrasburgo en fecha 3 de mayo de 1996) se consideraron cumplidos por el legislador al operar las sucesivas reformas del artículo 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, cuya redacción es incluso posterior en su redacción originaria a aquel Convenio OIT y en concreto, así se considera en nuestra actual legislación vigente - producto de la reforma laboral producida en el año 2012-, de suerte que la jurisprudencia tradicional ha considerado que esa indemnización legalmente prevista en aquellos artículos para el despido improcedente tiene condición de indemnización previamente tasada legalmente, tasación que presupone una predeterminación normativa del importe de todos los perjuicios causados por la pérdida ilegal del empleo, asumiéndose que ese sistema no responde a la idea de 'restitutio ad integrum' de los perjuicios causados, sino a lo que el legislador considera que es la indemnización 'adecuada', sin que, por ello precisamente, se haya de probar daño o perjuicio alguno derivado del ilegal actuar empresarial, sino que corresponde en todo caso porque se considera que es la adecuada en todos los casos, con independencia de las circunstancias particulares. En tal sentido, puede ser mencionada la sentencia de Pleno de dicha Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1990 (sentencia 1450) y la allí citadas. Así lo hemos explicado en dos sentencias de 12 de enero de 2021 (recurso 1507/2020 y 1563/2020).
Todo lo anterior lleva a desestimar el recurso.
Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, (Ley 1/19996, de 10 de enero) dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita) en quien tampoco apreciamos temeridad o mala fe al formular el recurso y por ello, desestimamos la petición de condena que formula la parte impugnante del recurso.
VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que
En su consecuencia,
Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0901-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0901-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

