Sentencia SOCIAL Nº 916/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1719/2021 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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Sección: GLO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001719/2021

NIG: 3501644420200011146

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000916/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001073/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: GRUPO EGOS; Abogado: ALMUDENA MARIA RODRIGUEZ DOMINGUEZ

Recurrido: Cesareo; Abogado: JOSE ALEXIS RIVERO GONZALEZ

Recurrido: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A.; Abogado: SANTIAGO GUILLÉN GRECH

Recurrido: SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA; Abogado: ALEXIS LUJAN ARMAS

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de septiembre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dña. GLORIA POYATOS MATAS y Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001719/2021, interpuesto por la entidad GRUPO EGOS, frente a Sentencia 000159/2021 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0001073/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Cesareo, en reclamación de Despido siendo demandados el GRUPO EGOS, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A., FOGASA y SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria, el día 15/03/2021, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-

Que venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la demandada 'SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A.' con las siguientes condiciones laborales:

a) Antigüedad: 21-04-20?

b) Categoría profesional: Vigilante de Seguridad?

c) Salario: 62,25 € diarios prorrateados?

d) Tiempo y forma de pago: mensual, por transferencia bancaria, con retrasos?

e) Contrato: Temporal?

f) Jornada: Completa?

g) Centro de Trabajo: Servicio de Vigilancia y Seguridad del Hotel

Sunprime View Atlantic, sito en Av. de Gran Canaria, 48, CP 35100 de Playa del Inglés, San

Bartolomé de Tirajana?

h) Convenio Colectivo de aplicación: Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2017 a 2020 (BOE de 01-02-2018)

SEGUNDO.-

Que la relación laboral del actor se articuló mediante contrato temporal a tiempo completo del 21-04-2020 al 31-10-2020, para la prestación de servicios de vigilante de seguridad, estando adscrito durante todo ese periodo al Servicio de Vigilancia y Seguridad del Hotel Sunprime View Atlantic, sito en Av. de Gran Canaria, 48, CP 35100 de Playa del Inglés, San Bartolomé de Tirajana. El primer día de servicio en el Hotel fue el 01 de Mayo de 2020, sin estar adscrito previamente a ningún otro servicio.

TERCERO.-

Que la demandada 'SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A.' comunicó al actor por escrito de 26-10-2020 lo siguiente:

' En relación a la finalización del Servicio de Vigilancia y Seguridad de HOTEL SUPRIME VIEW ATLANTIC le comunicamos que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada, desde el día 01 de noviembre de 2020, que usted subrogado por la empresa GRUPO EGOS C/ Profesor Lozano nº 17 1º Izquierda El Sebadal 35007 Las Palmas, GRAN CANARIA'

CUARTO.-

Que el artículo 15, párrafo segundo, del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2017 a 2020 prevé la subrogación 'cuando la antigüedad en la

empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses', como ocurre en el supuesto del actor.

QUINTO.-

Que el demandante no ha sido subrogado por la codemandada GRUPO EGOS, habiendo sido dado de baja en Seguridad Social el 31-10-2020 por 'SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A.'.

La fecha de efectos del despido es 01-11-2020.

SEXTO.-

La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO.-

Se agotó la vía previa'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Cesareo contra SINERGIAS DE VIGILANCIA y SEGURIDAD S.A., EMPRESA DE GESTIÓN DE OPERACIONES DE SEGURIDAD y FOGASA, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada EMPRESA DE GESTIÓN DE OPERACIONES DE SEGURIDAD a la parte actora? en su virtud, debo condenar y condeno a dicha empresa, EMPRESA DE GESTIÓN DE OPERACIONES DE SEGURIDAD, a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 1.198,31 euros, más los intereses legales? dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia? para el caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión? y si se optase por la readmisión, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 62,25 euros diarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente.

Se absuelve a SINERGIAS DE VIGILANCIA y SEGURIDAD S.A. y Administración Concursal de SINERGIAS DE VIGILANCIA y SEGURIDAD S.A. de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte entidad GRUPO EGOS, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada EMPRESA DE GESTIÓN DE OPERACIONES DE SEGURIDAD SL- GRUPO EGOS- (en adelante EMPRESA DE GESTIÓN) interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 159/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas (autos 159/2021), por la que se estima la demanda planteada y se declara la improcedencia del despido producido al actor con efectos del 1/11/2020 condenando, a los efectos jurídicos inherentes a tal declaración jurídica, a la mercantil recurrente.

El actor, con antigüedad desde el 21/4/2020 fue adscrito al servicio de vigilancia del Hotel Sunprime View Atlantic iniciando el mismo en fecha el 1/5/202. Su empleadora era SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA. En fecha 1/11/2020 el servicio de vigilancia del Hotel Suprime View Atlantic fue contratado con la empresa GRUPO EGOS que no subrogó al actor en base a lo dispuesto en el art. 15.2º del Convenio colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

La sentencia aprecia la existencia de subrogación estatutaria ( art. 44 ET), calificando el cese del actor de despido improcedente y condenando a la empresa cesionaria del servicio (la recurrente) a las consecuencias jurídicas derivadas de tal calificación.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora y también por la codemandada SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA (en adelante, SINERGIAS).

SEGUNDO.- En los motivos que van del primero al tercero, al amparo del art. 193 b) LRJS, se solicita la revisión de hechos declarados probados al amparo de la prueba pericial y documental practicada.

A)-En primer lugar, se propone la revisión del hecho probado primero, de acuerdo con la siguiente literalidad:

' Que venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la demandada 'SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A. con las siguientes condiciones laborales:

Antigüedad: 21/04/2020;

Categoría profesional: Vigilante de Seguridad;

Salario: 62,25€ diarios prorrateados;

Tiempo y forma de pago: mensual, pro transferencia bancaria, con retrasos;

Contrato: Temporal:

Jornada: Completa;

Centro de trabajo:

- En el mes de abril de 2020, prestó servicios de vigilancia en los siguientes servicios:

Los días 23 y 24 de abril de 2020 en horario de 23:00 a 07:00 horas prestó servicios en La Consejería de Educación, CEIP Iberia, el día 25 de abril de 2020 en horario de 22:00 a 06:00 horas en Gloria Palace San Agustín, los días 26 y 27 de abril de 2020 en horario de 20:00 horas a 08;00 horas, en el Hotel Dunas Suites& Villas y Maspalomas Resort, y el día 28 de abril de 2020 en horario de 20:00 a 06:00 horas en el Hotel Beverly Park.

En el mes de mayo de 2020, prestó servicios en el Hotel Suprime Atlantic View, a excepción de los días 7,8, 13,14, 20, 21, y 28 de mayo de 2020 que prestó servicios en el Hotel OBC Gran Canaria en horario de 16:00 horas a 23:30 horas, y el día 30 de mayo de 2020 en la Urbanización Díaz Casanova en horario de 07:00 a 19:00 horas.

En los meses de junio a octubre de 2020, ambos inclusive, prestó servicios en el Hotel Suprime Atlantic View, a excepción de los días 13 de junio que prestó servicios en la UD Las Palmas- Girona en horario de 14:00 a 21:30, 18 de julio de 2020 que prestó servicios en Dinosol Supermercados, HD Vecindario S9160 en horario de 18:00 a 23:00 horas y 20 de agosto de 2020 que prestó servicios en Dinosol Supermercados, HD Cerruda Vecindario en horario de 21:30 a 05:30 horas.

Convenio Colectivo de aplicación: Estatal de empresas de Seguridad para los años 2017 a 2020 (BOE de 01/02/2018).'

Descansa esta modificación en prueba documental: folios 73 a 76 y 58 a 64 de autos

B)-También se pide la revisión del hecho probado segundo, de acuerdo con la siguiente propuesta de redacción:

'Que la relación laboral del actor se articuló mediante contrato temporal a tiempo completo del 21/04/2020 al 31/10/2020, para la prestación de servicios de vigilante de seguridad, habiendo comenzado a prestar servicios de vigilancia en el Hotel Suprime View Atlantic, el 1 de mayo de 2020. Con anterioridad a dicha fecha, concretamente los días 23 y 24 de abril de 2020, en horario de 23:00 a 07:00 horas prestó servicios en La Consejería de Educación, CEIP Iberia, el día 25 de abril de 2020 en horario de 22:00 a 06:00 horas en Gloria Palace San Agustín, los días 26 y 27 de abril de 2020 en horario de 20:00 horas a 08;00 horas, en el Hotel Dunas Suites& Villas y Maspalomas Resort, y el día 28 de abril de 2020 en horario de 20:00 a 06:00 horas en el Hotel Beverly Park.'

Esta revisión tiene amparo en prueba documental: folios 58, 59, 73 y 74 de autos.

C)-Y también se propone la dicción de un nuevo hecho probado octavo, con el siguiente tenor:

'Con fecha 27 de octubre de 2020 la entidad mercantil Sinergias de Vigilancia y Seguridad, S.A. envió correo electrónico a la entidad mercantil 'Empresa de Gestión Operaciones de Seguridad, S.L' (Grupo EGOS), adjuntando documentación del personal adscrito al Hotel Suprime Atlantic View según el artículo 17 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, encontrándose entre dicha documentación un listado del personal adscrito al servicio de vigilancia en las dependencias Hotel Suprime View Atlantic en el que figuraban tres trabajadores, Don Agustín , Don Alvaro y el aquí actor Don Cesareo.

Con fecha 2 de noviembre de 2020, la entidad mercantil Empresa de Gestión de Operaciones de Seguridad, S.L.' (GRUPO EGOS) envía a la entidad mercantil 'Sinergías de Vigilancia y Seguridad, S.A, correo electrónico, informando que una vez revisada la escasa e insuficiente documentación recibida, sólo subrogaría a UN vigilante asignadog.poyatosaervicio (según listado de trabajadores propuestos) por ser el único que reúne los requisitos establecidos por el convenio estatal de empresas de seguridad para ser subrogado'.

Descansa esta adición en prueba documental: folios 46, 47,66, 82 Y 99 de autos.

Entiende la recurrente que la modificación propuesta es sustancial pues evidencia que el actor no reunía los requisitos del art. 15.2 del Convenio aplicable para la operatividad de la sucesión convencional. Y, además, la probanza de que solo fue subrogado 1 de los tres trabajadores adscritos al servicio, evidencia que tampoco se produjo una sucesión de plantilla, de acuerdo con los requisitos exigidos jurisprudencialmente.

La parte actora impugnante se opuso a las modificaciones de los hechos primero y segundo, por falta de sustancialidad, en base a la previsión del art. 58 del convenio aplicable pues no concurre desafectación del actor del servicio de vigilancia del hotel Sun prime View por puntuales servicios que son compatibles con tal adscripción y se destaca que el actor fue contratado para la vigilancia del citado Hotel.

Por empresa SINERGIA impugnante Se opuso a las dos primeras modificaciones por carecer de transcendencia para mutar el fallo al ser intranscendente que haya prestado servicios 7 días con anterioridad en un centro de trabajo diferente , porque entiende que en este caso opera la subrogación legal . Igualmente entiende que el actor estaba adscrito al servicio debatido. Y también se opuso a la adición de un nuevo hecho probado destacando que de los cuadrantes aportados se evidencia que el actor estuvo adscrito al servicio durante los últimos 6 meses antes de la subrogación ( 1/11/20) . Se añade que el hecho de haber subrogado a una parte significativa de la plantilla (33%) conlleva la obligación de subrogar al resto.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007)

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Y necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

Aplicando la doctrina anterior se estiman las modificaciones propuestas del hecho probado primero y segundo porque los nuevos datos que se aportan, en relación al cumplimiento de los requisitos del art. 15.2 del Convenio colectivo Estatal de empresa de Seguridad (BOE 1/2/18) , a los efectos de valorar la concurrencia de subrogación convencional, que ha sido uno de los ejes de la controversia jurídica, debatida en el juicio y analizada en la sentencia recurrida. Además, los nuevos datos aportados se deducen de forma clara, directa y sin conjeturas de la documental señalada por la recurrente.

E igual suerte estimatoria debe correr la propuesta de adición de un nuevo hecho probado octavo, porque completa el relato fáctico y también deriva sin conjeturas de los documentos señalados. Es relevante porque clarifica la respuesta de la empresa entrante a la saliente en el proceso de subrogación parcial del personal adscrito al servicio.

Por lo expuesto procede la estimación de los motivos primero al tercero del recurso integrándose en el relato fáctico, las modificaciones propuestas.

TERCERO.- En cuarto motivos cuarto y quinto del recurso se denuncia infracción de normas sustantivas y jurisprudencia con amparo en el art. 193 c) de la LRJS . Específicamente denuncian infringidos el art. 15.2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad (BOE 1/2/2018) y también el art. 44 del ET .

Entiende la recurrente que a tenor de las modificaciones fácticas efectuadas, ha quedado acreditado que la antigüedad del actor en la empresa y en el servicio, no coinciden, lo que excluye la sucesión convencional del mismo, a tenor de lo previsto en el art. 15.2 del convenio citado, pues el trabajador estuvo prestando servicios , con anterioridad al 1/5/20 en otros Hoteles y centros desde el 21/4/20 al 1/5/20. De este modo al ser su antigüedad inferior a 7 meses no puede operar la sucesión convencional. Y de igual modo, se opuso a la concurrencia de sucesión legal, ex art. 44 ET, porque habiendo subrogado tan solo al 33% del servicio, solo puede concluirse que no se ha asumido una parte importante del citado servicio, ni el único trabajador subrogado es parte esencial para el desempeño de la contrata, por lo que no concurriendo el requisito cuantitativo ni cualitativo exigido por la jurisprudencia del TJUE , no hay sucesión del art. 44 ET.

La parte actora se opuso a los motivos jurídicos de oposición en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, entiende que la recurrente debió subrogar al actor , ora ex art. 15.2 del Convenio colectivo, ora ex art. 44 del ET.

La impugnante SINERGIAS se opuso porque, al igual que el juzgador de la instancia, entiende que operó la subrogación legal ( art. 44 ET), a tenor de la nueva jurisprudencia sentada a partir de la STS de 27/9/18 (Rec. 2747/2016) y otras posteriores en las que integrando la jurisprudencia del TJUE se modifica el criterio tradicional por el que se rechazaba la posible sucesión estatutaria a través de la sucesión de plantilla. En el caso que nos ocupa, entiende esta parte opera la sucesión de plantilla, al tratarse de un sector en el que la mano de obra es el elemento principal de la actividad.

Los hechos relevantes para la resolución del recurso que han resultado probados, son los siguientes:

-El actor inicia su relación laboral con la demandada SINERGIAS en fecha 21/4/2020, con la categoría de vigilante de seguridad.

-Ha prestado servicios entre el 23/4/2020 y el 31/10/2020 en los centros detallados en el HP1º, entre ellos, el Hotel Suprime Atlantic View, estando adscrito al servicio de vigilancia del Hotel desde el 1/5/2020, a excepción de los días 7,8, 13, 14, 20, 21 y 28 de mayo de 2020. Y en los meses que van de junio a octubre 2020 tampoco lo hizo, los días 13 de junio, 18 julio, y 20 de agosto de 2020.

-SINERGIAS comunica al actor su baja en esta empresa con efectos 1/11/20, al amparo del art. 14 del Convenio aplicable, al haber asumido el servicio de vigilancia del Hotel Suprime Atlantic View el GRUPO EGOS desde el 1/11/20.

-La mercantil recurrente (GRUPO EGOS) subrogó a uno de los tres vigilantes asignados al servicio por parte de SINERGIAS, al entender que era el único que reunía los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo estatal de empresas de Seguridad

En la sentencia recurrida se concluye que se ha producido subrogación estatutaria, esto es amparada en el art. 44 del ET, a tenor de la jurisprudencia contenida en la STS de 27/9/2018 (Rec. 2747/2016), partiendo de que estamos ante una actividad desmaterializada en la que la mano de obra es un factor esencial y que se ha producido la subrogación de 1 de los tres vigilantes adscritos al servicio (33%), apreciando una eventual concurrencia de fraude por la empresa cesionaria en su negativa a subrogar al actor y al tercer vigilante.

De igual modo, entiende el magistrado que el actor debía haber sido subrogado por mandato convencional (art. 15 Convenio aplicable), al coincidir la antigüedad en la empresa del actor y en el servicio de la contrata de vigilancia referida.

1-Subrogación estatutaria ( art. 44 ET)

Efectivamente, la sentencia recurrida se hace eco de la jurisprudencia más actual en la materia, que aplicada. La contrata de vigilancia del Hotel Suprime, es una actividad que descansa fundamentalmente en mano de obra, lo que nos lleva necesariamente a aplicar la jurisprudencia más reciente del Alto Tribunal, entre otras sus SSTS 27 de septiembre de 2018 (Rec. 2747/2016) y la STS 24 de octubre de 2018 (Rec. 2842/2016) en la que se indica:

'1.- Para resolver el problema planteado en los términos señalados en los fundamentos anteriores, debemos comenzar por decir que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha resuelto la cuestión de fondo en una reciente y relevante sentencia del Pleno, la número 873/2018, dictada el 27/09/2018 en el recurso 2747/2016 (RJ 2018, 4619) . En ella se parte de la realidad de que la Sala ha abordado y resuelto el tema hoy suscitado en el presente recurso, en otros casos similares en los que también fueron parte las empresas aquí codemandadas, y en los que la recurrente Clece invocaba la misma sentencia de contraste. Se trata de las SSTS 6 (dos) julio 2017 (rcud. 1550/2016 (RJ 2017, 3451) y 1669/2016 (RJ 2017, 3880) ), 25 julio 2017 (rcud. 2239/2016), 3 mayo 2018 (rcud. 2346/2016), 29 (dos) mayo 2018 ( rrcud. 1481/2016 (RJ 2018, 2746) y 2748/2016), y 31 mayo 2018 (rcud. 2586/2016) (RJ 2018, 3244) , existiendo otras muchas con asuntos muy similares. Pero en la citada sentencia de Pleno se afirma que a pesar de ello, la Sala no puede ahora limitarse a realizar en el caso una aplicación de la referida doctrina en sus propios términos, sino que habrá de tenerse en cuenta y precisar en qué medida está afectada por la STJUE C-60/17 , Somoza Hermo, de 11 julio 2018 (TJCE 2018, 142) a que luego aludiremos, y para cuyo análisis la referida sentencia del Pleno -que parcialmente transcribimos a continuación- considera necesario llevar a cabo un acercamiento a la doctrina general sobre transmisión de empresa, a la denominada 'sucesión en la plantilla' y específicamente después a la sucesión convencional.

2.- Sobre transmisión de empresa.

'Nuestra reciente STS de 12 julio 2018 (JUR 2018, 263631) (rec. 2228/2015) ha tenido ocasión de recopilar la doctrina que viene guiando nuestras decisiones, en general sobre subrogación empresarial y que es conveniente recordar ... Como hemos advertido numerosas veces, para que pueda entenderse existente una transmisión de empresa -a los efectos que refieren las Directivas CE 77/187 (LCEur 1977, 67) y 98/50 (LCEur 1998, 2285) - es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el 'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'. Pero a la par teniendo presente que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata -en el caso, Encomienda- sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa. En efecto, su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (entre tantas, SSTJCE 1986/65, de 18/Marzo (TJCE 1986, 65) , Spijkers; 1997/45 (TJCE 1997, 45) , asunto Süzen; 1998/309 (TJCE 1998, 309) , asunto Hidalgo; 1999/283 (TJCE 1999, 283) , asunto Allen; 1998/308 ( TJCE 1998, 308) , asunto Hernández Vidal; y 25/Enero/01 (TJCE 2001, 22) , asunto Oy Liikenne)...

... La llamada 'sucesión en plantilla'. Sin perjuicio de lo indicado en el punto anterior, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [ STJCE 29/2002, de 24/Enero (TJCE 2002, 29) , caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, STS 20/10/04 -rcud 4424/03 (RJ 2004, 7162) -; 07/11/05 (RJ 2006, 2575) -rec. 3515/04-; 27/06/08 -rcud 4773/06 (RJ 2008, 4557) -; 21/09/12 -rcud 2247/11-; y 10/11/16 -rcud 3520/14 (RJ 2016, 5879) -).

Y en esta misma línea hemos señalado que 'la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) ', con lo que la doctrina comunitaria 'deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria' (así, STS 22/09/16 -rcud 1438/14 (RJ 2016, 4753) -).'.

Por lo que respecta al concepto 'parte esencial de la plantilla' como 'conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata' (doctrina Temco ( STJUE 24 de enero 2002, C-51/00), tal y como decíamos en nuestra sentencia de 31 de mayo de 2022 (Rec. 7/2022) en el que analizábamos un supuesto muy similar al que nos ocupa (contrata de vigilancia del Hotel Rivera Playa del Cura) siendo demandadas las mismas empresas:

'Las SSTS de 15 de diciembre de 2021 (rec. 4236/2019) y 18 de enero de 2022 (rec. 3876/2019) exponen la doctrina acuñada por la Sala Cuarta en los supuestos de sucesión y en lo que ahora, para la resolución del motivo, interesa, expresan:

'En el sector... en el que la mano de obra representa el elemento fundamental, habrán de valorarse en consecuencia los parámetros atinentes al número y condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda, en aras de perfilar el mantenimiento de la unidad económica objeto de transmisión.

Respecto del de índole cuantitatiba, nos encontramos con pronunciamientos de esta Sala Cuarta que integran unas u otras de aquellas locuciones - con referencia a las expresiones 'número relevante o significativo' de trabajadores asumidos, 'asunción de personas cuantitativa o cualitativa' o 'parte esencial, en términos de número y competencias'- sin anudar ninguna cuantía o porcentaje concretos, o bien se afirma la relevancia del factor cuando se supera con creces la cifra del 50 %, mientras que también hemos llegado a considerar esencial un porcentaje inferior - acogimiento de tres trabajadores de los 7 u 8 que prestaban el servicio -, argumentando al respecto ( STS 9.04.2018, rcud M 35/2012) que el número de personas 'no representa meramente un 50 % o menos sino que en realidad es parte esencial para el desempeño de la contrata si nos atenemos a las condiciones en que la misma se lleva a cabo: un auxiliar de servicios 24 horas todos los días del año? un auxiliar de servicios de las 10 a las 22 horas de lunes a sábados laborables? un auxiliar de servicios de las 10 a las 22 horas los domingos y festivos de apertura'.

Se asocia, de esta forma, la cuantía con la entidad o competencia en el desempeño de los servicios, componentes que aparecen así íntimamente relacionados, lo que evidencia la insuficiencia de examinar de manera aislada el quantum personal objeto de asunción, salvo cuando el alcance de la plantilla incorporada sea tan sustancial o relevante en sí mismo que permita soslayar el análisis de sus competencias'.

En el concreto supuesto que nos ocupa, de tres trabajadores adscritos al servicio, Egos solo ha subrogado a uno, que solo podría dar cobertura a un 33 % del servicio, como indica la juzgadora, por lo que no podemos compartir su conclusión de que constituya un porcentaje relevante o esencial para asumir la prestación del servicio'

Aplicando el mismo criterio al caso que nos ocupa debemos llegar a idéntica conclusión y, por ende, estimar este motivo por lo que respecta a la infracción del art. 44 del ET y la jurisprudencia invocada, no apreciando en este caso la concurrencia de subrogación legal.

2-Sucesión Convencional (art. 15 Convenio aplicable)

Descartada la subrogación legal, procede analizar si concurre la obligación de subrogar al actor por mandato convencional.

El art. 15 del Convenio Colectivo estatal de empresas de Seguridad (BOE 172/18) aplicable a las codemandadas, dispone lo siguiente:

'Subrogación en servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural.

Para los servicios de vigilancia sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural, además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.'

No concurre, en el caso del actor, la adscripción al servicio por periodo superior a los 7 meses, por lo que solo queda por analizar si , aún con antigüedad inferior a 7 meses , ésta coincide con la antigüedad en el servicio.

A tenor de la literalidad contenida en el redactado transcrito se exige la identidad entre la antigüedad en la empresa y en el servicio que se transmite. Se trata de una mejora convencional no vinculada a ningún tiempo (mínimo) en el servicio, por lo que la exigencia de adscripción permanente durante toda la relación laboral, no es descabellado y se alza como el único elemento de vinculación de la persona trabajadora al servicio, que justifica el derecho de la persona trabajadora a ser subrogada convencionalmente.

El convenio colectivo típico es una singular figura jurídica que aúna el carácter contractual y el normativo. Tal y como recuerda la STS de 13 de octubre de 2020 (Rec 132/2019):

'1.- Respecto a la interpretación de los convenios colectivos y acuerdos o pactos de empresa que poseen eficacia general, es doctrina constante de esta Sala que, atendida la singular naturaleza mixta de los mismos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), su interpretación debe hacerse utilizando los siguientes criterios: La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC (LEG 1889, 27) ; STS 13 octubre 2004 (RJ 2005, 138) , Rec. 185/2003). La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC). La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC). La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1 , 1281 y 1283 CC). No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable ( STS 9 abril 2002 (RJ 2002, 6154) , Rec. 1234/2001). Y los convenios acuerdos colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el 'espigueo' ( STS 4 junio 2008 (RJ 2008, 7541) , Rec. 1771/2007).

2.- Frente a la opción de dar por buena, en todo caso, la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, la Sala considera que lo que le corresponde realizar en supuestos como el presente, en los que se discute por el recurrente aquella interpretación, consiste en verificar que la exégesis del precepto convencional efectuada por la sentencia recurrida se adecúa a las reglas de interpretación que se derivan de los artículos 3 y 1281 y ss. CC, tal como las ha venido analizando la Sala en la jurisprudencia recién expuesta.'

En el caso del actor observamos que la antigüedad en la empresa SINERGIAS es de fecha 21 de abril de 2020 (HP1º) pero no inició la prestación efectiva en el servicio de vigilancia del Hotel Sunprime View Atlantic hasta el 1 de mayo de 2020, ello se hace más evidente, si tenemos en cuenta que entre el 21/4 y el 1/5 prestó servicios en otros centros de trabajo, tal y como se detalla en la nueva redacción propuesta y estimada, por parte de la recurrente respecto de los del HP1º y 2º de la sentencia (Consejería de Educación y otros hoteles), por lo que no se cumple el requisito convencional.

La interpretación literal del precepto es clara y es coherente con la finalidad pretendida por las partes negociadoras del convenio, protegiendo frente a la extinción contractual a las personas contratadas para el servicio que cambia de contratista. La no exigencia de un mínimo de antigüedad nos lleva necesariamente a respetar el requisito referido pues de otro modo, quedaría desdibujado el requisito de coincidencia entre la antigüedad en la empresa y la antigüedad en el servicio.

Y aunque no somos desconocedores de la jurisprudencia que establece que la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, 'ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual' ( SSTS 12 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 8684) , 3 de febrero del 2000 ( RJ 2000, 1603) , 27 de abril del 2001 (RJ 2001, 5125)) , en este caso, no se cumple la literalidad del precepto convencional citado de manera manifiesta sin que otras interpretaciones nos puedan llevar a una conclusión diferente, tal y como se ha expuesto.

En base a lo anterior, tampoco estamos ante una sucesión convencional al no reunir el actor el requisito establecido en el art. 15.2 del Convenio de aplicación.

Por todo ello, ninguna responsabilidad tiene en el despido del actor, la mercantil recurrente porque no estaba obligada a subrogarlo. La responsabilidad frente a este despido improcedente con efectos del día 1/11/20, debe recaer exclusivamente en la mercantil SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA y en su Administración Concursal.

En base a lo expuesto procede la estimación del recurso planteado en estos términos.

CUARTO.- Habiéndose estimado el recurso de acuerdo con el art. 216.3 LRJS procédase a la devolución a la recurrente del depósito y respecto a las cantidades consignadas dese el destino correspondiente, cuando la sentencia sea firme.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el art. 235 de la LRJS, no procede imposición de costas .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por EMPRESA DE GESTIÓN DE OPERACIONES DE SEGURIDAD SL (GRUPO EGOS) frente a la sentencia nº 159/2021, dictada el 15 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas en los autos 1073/2020, que revocamos parcialmente, condenando a los efectos jurídicos inherentes a la declaración de improcedencia del despido producido al actor en fecha 1/11/2020, a la mercantil SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA y a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia y absolviendo de todos los pedimentos de la demanda a la codemandada EMPRESA DE GESTIÓN DE OPERACIONES DE SEGURIDAD SL ( GRUPO EGOS) . Sin costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/1719/21 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.