Sentencia Social Nº 917/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 880/2007 de 24 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00917/2007

Recurso núm. 880/2007

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo.Sr.D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma.Sra.Doña Mercedes Sancha Saíz

Ilmo.Sr.D. Jesús Mª Martí Morillo

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por

los Iltmos.Sres. Citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a veinticuatro de Octubre de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Eusebio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander y Cantabria, ha sido nombrado Ponente el Iltmo.Sr.D. Jesús Mª Martí Morillo quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Eusebio , sobre Seguridad Social, siendo demandados Mutua Fremap y otras, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de Junio de 2007 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- D. Eusebio nacido el 19 de octubre de 1972, DNI nO NUM000 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nO NUM001 viene prestando servicios para la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., siendo su profesión habitual la de conductor.

2º.- El trabajo desarrollado por la profesión habitual del actor consiste según contratos laborales en conductor de camión en la actividad económica de la empresa de limpieza pública en la localidad de Laredo, si bien en el expediente administrativo se reconoce al profesión de conductor. Carga y descarga, sin que conste certificado de empresa sobre las funciones desarrolladas.

3º. - El día 9 de enero de 2OO6, el trabajador resultó lesionado con un esguince de tobillo como consecuencia de suelo en mal estado por hormigón partido en la entrada al cementerio de Laredo.

4º.- El trabajador como consecuencia del evento permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el 18 de julio de 2006.

5º.- La base reguladora a efectos de la invalidez postulada asciende a la suma de 1.773,60 euros mensuales.

6º. - La MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 61 "FREMAP", asume la protección del riesgo derivado del accidente de trabajo al estar al corriente la empresa en el pago de las cotizaciones.

7º.- Iniciadas las actuaciones, - Expediente de invalidez permanente -, se dicto resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen del E.V.I., de fecha 11 de octubre de 2006, declarando al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a percibir por una vez la suma de 830 euros, siendo Mutua responsable del pago FREMAP.

Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por fecha 4 de diciembre

8º.- El actor a resultas del accidente padece la siguiente patología: torsión esquince de tobillo derecho grado III:

Derivado de su tratamiento y consiguiente evolución restan las siguientes secuelas: Limitación de la articulación a nivel supra astragalina con rango de movilidad: tobillo derecho: flexión 15°/extensión 35, inversión de 8°. Secuelas: tobillo derecho: flexión- dorsal de 15°. Normal 30°. Flexión-lantar 35°. Supinación rango de 8 ° ambos. Pérdida de movilidad en menos del 50%". Dolor a la palpación en ambos maleolos y rigidez de articulaciones subastralgalina, medio tarsiana y tibio-peroneo-astragalina. Presenta una flexión dorsal de 15°, plantar de 20°-30° e inversión dolorosa de 8°. Luxación de tendones perineos a los movimientos de flexión. En informe ecográfico de 2 de marzo de 2006: rotura completa de ligamento peroneoastra galino anterior con fragmento óseo avulsión proximal del maleolo peroneo. Desgarro parcial del ligamento del toideo sin signos de rotura. Despegamiento perióstico en la inserción peronea del retináculo peroneo superior con subluxación dinámica de los tendones perineos. Resto de la exploración sin hallazgos de significación patológica. Mínimo derrame articular y extenso edema de partes blandas.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció el recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión conductor de camiones, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente laboral.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, absuelve al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales "FREMAP" y a la empresa " FOMENTO DE OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.", se alza en suplicación la representación letrada del demandante, que articula en un único motivo y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril , solicita la integra estimación de su demanda.

Segundo.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, no siendo suficiente la mera disconformidad de las partes con el pronunciamiento obtenido, sino que se requiere su justificación en una de las causas taxativamente señaladas en la Ley, debiendo instrumentar la revisión de los hechos probados, mediante los medios tendentes a poner en evidencia el error del juzgador y, en el presente caso, de lo que se trata es de aportar el recurrente su propio criterio sobre la prueba practicada, y con esta forma de articular el motivo se conculca la doctrina de la Sala IV que, respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado (SSTS de 4-11-1995, 12-3-2002 y 7-3-2003, entre otras muchas) que, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos.

"a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico.

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia".

Pues bien en el presente caso, prescindiendo de la incorrección formal de acumular en un único motivo la pretensión revisora del relato histórico de instancia y la denuncia relativa a la infracción de las normas sustantivas, el motivo no puede prosperar porque ni se concreta el hecho de cuya revisión se trata, ni tampoco se propone texto alternativo alguno, y, en todo caso, ha de recordarse al recurrente que la conveniencia o no de los dictámenes médicos, corresponde al Juez de instancia quedando sustraída a la valoración subjetiva de la parte recurrente, pudiendo elegir, a los efectos aquí enjuiciados, los dictámenes médicos que a su juicio y en conciencia revistan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal "ad quem" ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador "a quo".

Tercero.- Denuncia el recurrente por la vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el mismo motivo del Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 137, siguientes y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio , por considerar que las limitaciones físicas que padece lo hacen acreedor de una declaración de Incapacidad Permanente parcial para su profesión habitual.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, a resultas de un accidente de trabajo sufrido por el actor, se concretan en: secuelas tras torsión-esguince de en tobillo derecho grado III, con limitación de la articulación a nivel suprastragalina con rango de movilidad: flexión dorsal 15º (normal 30º); flexión plantar 35º ( normal 45º), supinación dolorosa 8º ( normal 20º).

El grado parcial de invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes ocasionen a quien las padezca una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para el ejercicio de su profesión u oficio habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; lo que comportan tanto la menor productividad como la mayor penosidad a la hora de acometer las tareas propias de su trabajo, de tal manera que si el trabajador puede seguir realizando normalmente más de dos tercios de aquellas funciones que caracterizan su oficio o profesión, en este caso de jardinero, las secuelas solamente le hacen acreedor de la indemnización regulada en el Art. 150 de la Ley General de la Seguridad Social para las lesiones permanente no invalidantes.

Como ha venido declarando la Sala de forma reiterada ( sentencias, entre otras, de 28 de enero de 1994, 3 de abril de 1996, 21 de abril de 1999 y 28 de febrero de 2002 ), recogiendo una copiosa doctrina del Tribunal Central de Trabajo de la que se hace extenso eco la Entidad Gestora en la impugnación del recurso ( así SSTC de 11-11, 17-11, 25-11, 4-12 y 15-12 de 1986 .... ), respecto a las lesiones de pies y/o tobillos, el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones que requieran esfuerzos físicos con las extremidades inferiores para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial, denegándose tal grado de invalidez cuando la limitación sea inferior por inexistencia común de la disminución de la aptitud laboral en la proporción establecida en el art. 135.5º LGSS (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que incidiesen en el desarrollo de su actividad), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio.

Pues bien conforme al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandante, cuya profesión habitual es la de conductor de un camión, sufrió una torsión-esguince de en tobillo derecho grado III, que le produce dolor y una limitación en la movilidad del mismo, cifrándose la limitación de la movilidad de la articulación a nivel suprastragalina en : flexión dorsal 15º ( normal 30º); flexión plantar 35º ( normal 45º), supinación dolorosa 8º ( normal 20º); lo que supone que el alcance porcentual en la reducción de la movilidad global del tobillo sea inferior al 50 %; por lo que la Sala entiende que tales dolencias no le ocasionan una disminución superior al 33 % en el rendimiento de la tareas propias de su profesión que, si bien requiere una mayor concentración y esfuerzo físico que los exigibles en otro tipo de profesiones relacionadas con la conducción, no comporta la realización de sobreesfuerzos y, por tanto, aquellas dolencias no le impiden el desempeño del núcleo de los requerimientos de su profesión ni de las tareas fundamentales que conforman su profesiograma laboral....con lo que el supuesto enjuiciado no puede encontrar acomodo dentro de la calificación contenida en el núm. 3º del art. 137 de la LGSS , como ya entendió el Magistrado de instancia, en criterio que se comparte; siendo por el contrario encuadrables dentro del número 102 del Baremo de Lesiones, Mutilaciones y Deformaciones de carácter definitivo y no invalidantes, aprobado por Orden de 5 de abril de 1974, modificada por O.M. de 18 de abril de 2005,como así se le reconoció en vía administrativa; por lo que al haberlo entendido así el Juzgador a quo, resulta ajustada a derecho la resolución recurrida, y procede en consecuencia desestimar el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Eusebio contra la sentencia de 26 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander en los autos núm. 24/2007 , seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales "FREMAP" y a la empresa " FOMENTO DE OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.", confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.