Sentencia Social Nº 917/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 561/2013 de 02 de Mayo de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.H.

SENTENCIA NÚM. 917/13

ILTMO.SR.D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO.SR.D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO.SR.D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dos de mayo de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 561/13, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA en fecha 21 de diciembre de 2012 y en autos nº 727/11 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Florian en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2012 , por la que se estimó íntegramente la demanda interpuesta, declarando que el actor se halla afecto de una gran invalidez, condenando en consecuencia al demandado a abonarle la pensión correspondiente y se fijó la base reguladora de la misma en la suma de 686,23 euros.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-Tramitado el correspondiente expediente administrativo al efecto y tras Informe propuesta del EVI, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución en fecha 20/05/11 declarando al actor, D. Florian , nacido el NUM000 /65, con DNI Nº NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con Nº NUM002 , afecto de incapacidad permanente total para su profesión de pintor, por la contingencia de enfermedad común y con derecho a prestación de pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 610,50 euros.

SEGUNDO.-Disconforme el actor con dicha resolución formuló sendas reclamaciones previas que fueron desestimadas por resolución expresa, habiéndose presentado las demandas de autos el 16/08/11 y el 12/12/11.

TERCERO.-El actor presenta embolia arterial en miembro inferior derecho con resultado de amputación supracondilea, TV P del miembro contralateral ileo femoral izquierdo complicado con trombo embolismo. Ello le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en deambulación con ayuda de bastones, es portador de prótesis de miembro inferior derecho, con buen aspecto del muñón con cicatrización completa, miembro inferior izquierdo con edema y síndrome postrombótico.

CUARTO.-La base reguladora es de 683,23 euros.

QUINTO.-Al actor le ha sido reconocida la condición de dependencia severa (grado II nivel 1) por Resolución de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía de fecha 28/09/10 con una puntuación de 55 en el test de Barthel y considerar la misma que éste necesita ayuda para asearse, calzarse y vestirse, aplicarse medidas terapéuticas, evitar riesgos, pedir ayuda ante una urgencia y tumbarse y que necesita muletas y silla de ruedas para desplazarse.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que acoge ambas demandas acumuladas y declara al actor, pintor encuadrado en el RGSS afecto de gran invalidez por contingencias comunes, revocando la resolución de la gestora que le reconocía sólo el grado de total, y elevaba el importe de la base reguladora mensual a la cuantía de 683, 23 euros, en aplicación de la doctrina de esta Sala sobre computo de los días cuota, que arroja un porcentaje aplicable del 94 %, y sin que se le aplicase a la misma el porcentaje del 88 % pretendido por la gestora, que determinaría su reducción a 610,50 euros mensuales, se alza la entidad gestora, sin expresa solicitud de modificación de hechos probados, articulado tres motivos de censura jurídica y con amparo en letra c del art 193 de la LRJS .

Debe partirse de que la magistrada fija el cuadro clínico residual del actor en los ordinales tercero y quinto, que respectivamente dicen: 'El actor presenta embolia arterial en miembro inferior derecho con resultado de amputación supracondilea, TV P del miembro contralateral ileo femoral izquierdo complicado con trombo embolismo. Ello le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en deambulación con ayuda de bastones, es portador de prótesis de miembro inferior derecho, con buen aspecto del muñón con cicatrización completa, miembro inferior izquierdo con edema y síndrome postrombótico'.

'Al actor le ha sido reconocida la condición de dependencia severa (grado II nivel 1) por Resolución de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía de fecha 28/09/10 con una puntuación de 55 en el test de Barthel y considerar la misma que éste necesita ayuda para asearse, calzarse y vestirse, aplicarse medidas terapéuticas, evitar riesgos, pedir ayuda ante una urgencia y tumbarse y que necesita muletas y silla de ruedas para desplazarse'.

En la fundamentación jurídica de la sentencia también añade como hecho que considera probado que sufre dolor al apoyar el pie cuando no usa bastones, que precisa de ayuda para deambular en trayectos cortos y en el informe del Servicio de Angiología y Cirugía Vascular de 17/06/10 que el mismo no puede permanecer de pie y tiene que estar con la pierna en alto siempre que le sea posible, no pudiendo realizar esfuerzos ni soportar peso ni realizar actividades cotidianas con normalidad y que se encuentra limitado gravemente para realizar las mismas.

En el primer motivo aduce el letrado del INSS que se infringe el art 137.6º de la LGSS en la sentencia de instancia porque la magistrada concluye que existe incapacidad para realizar por sí solo actos esenciales de la vida, avalando un cuestionario que sirve a otra administración distinta para reconocer el grado de dependencia severa a otros fines, que es elaborado según manifestaciones del interesado un año antes, frente a la objetivación imparcial constatada de limitaciones del médico evaluador, que existe contradicción en las consecuencias que provoca la prótesis en pierna que antes no disponía, precisando la deambulación en silla de ruedas para largos desplazamientos, especulando sobre que actos de aseo o desplazamiento se pueden o no realizar, que el test de Barthel refleja un resultado de dependencia moderada y que no esta acreditado que precise de forma continua ayuda de tercera persona para realizar actos esenciales de la vida diaria, citando también como infringida y con ese amparo la doctrina jurisprudencial que aplicaba con valor orientativo el reglamento de accidentes de trabajo de 1956, en concreto los arts 38, d y 41 a del mismo, lo que determinaría que el grado de incapacidad correcto por perdida de un sólo miembro inferior sea el de total, y dicha censura puede ser acogida, pues para calificar tal grado no basta limitación, sino que es precisa la imposibilidad o dificultad muy relevante de hacer por sí solo uno de los actos esenciales de la vida sin el auxilio de tercera persona para cualificar tal grado de incapacidad permanente, y en el presente caso con la prótesis colocada en la pierna es posible la deambulación aunque a cortos trayectos con uso de muletas y puede asearse por sí en ducha adaptada, con lo que no concurre tal grado de incapacidad permanente. Al no entenderlo así se impone la revocación de la sentencia en este concreto aspecto.

SEGUNDO.-Con amparo en letra c del art 193, censura la gestora que la base reguladora calculada en el porcentaje del 94 % y no en el del 88 % infringe el art 140, 1º b de la LGSS , en relación con el art 138.2 º, 161 1º b y 163, 1º de la LGSS , la STS de 27/10/2009 y los arts 3, 1 º y 5º del C Civil , así como la exposición de motivos de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, en la que el legislador ha pretendido una aproximación en la forma de cálculo de las pensiones de incapacidad permanente aproximándolas a las de jubilación en lo relativo a los días cuota relativos a las pagas extras y que la magistrada ha seguido el criterio de esta Sala contrario al de la Gestora. Pues bien la cuestión controvertida ya ha sido resuelta por la STS de 28/1/2013, recaída en RCUD 815/12 interpuesto por el Mº Fiscal, y que motiva un cambio de criterio para adaptarnos al adoptado por la Sala Cuarta del TS. Dice el alto Tribunal que: 'PRIMERO.-1.- La STSJ Andalucía/Granada 25/01/2012 [rec. 2462/11 ] revocó parcialmente la dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Granada en 07/07/20112 [autos 532/10] y declaró que la base reguladora[BR] de la IPT reconocida a la actora era de 562,19 # al mes, por computarse -en el periodo de cálculo- las basesde cotización [BC] por gratificaciones extraordinarias.

2.- Dicha sentencia ha sido recurrida en unificación de doctrina por el Ministerio Fiscal, al amparo del art 219.3 LRJS y sosteniendo que el criterio de la Sala de Suplicación ha infringido -por interpretación errónea el art. 140.1.b) LGSS , en relación con los arts. 168.1 1, 138.2 y 161..b) de la misma disposición legal, por considerar que en los supuestos de IP derivada de enfermedad común [EC], el cómputo de los días- cuotadebe constreñirse a los fines de completar el periodo de carencia, pero no para mejorar la BR de aquella prestación. Tema cuya adecuada resolución aconseja que con carácter previo se haga reproducción de los preceptos vigentes en la materia a la fecha del hecho causante [09/02/10] y de la doctrina que en interés de Ley ha sentado esta Sala sobre la eficacia atribuible a los llamados « días- cuota».

SEGUNDO.-1.- Así, tras redacción dada por el art. 2. Cuatro de la Ley 40/2007 [4/Diciembre ], el art. 140 LGSS ofrece el siguiente tenor literal [aplicable a la fecha del hecho causante]: «La base reguladorade las pensiones de incapacidadpermanente derivada de enfermedad común se determinará de conformidad con las siguientes normas: a) Se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las basesde cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante... b) Al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el apartado 1 del artículo 163... El importe resultante constituirá la base reguladoraa la que, para obtener la cuantía de la pensión que corresponda, habrá de aplicarse el porcentaje previsto para el grado de incapacidad reconocido».

2.- Por su parte, el referido art. 163.1 LGSS -también a la fecha del hecho causante- dispone que «[l]a cuantía de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, se determinará aplicando a la base reguladora, calculada conforme a lo dispuesto en el artículo precedente, los porcentajes siguientes: 1º Por los primeros quince años cotizados: el 50 por 100. 2º Por cada año adicional de cotización, comprendido entre el decimosexto y el vigésimo quinto, ambos incluidos: el 3 por 100. 3º Por cada año adicional de cotización, a partir del vigésimo sexto: el 2 por 100, sin que el porcentaje aplicable a la base reguladorasupere el 100

por 100, salvo en el supuesto a que se refiere el apartado siguiente».

3.- Finalmente, el art. 161.1 LGSS -tras la reforma operada por el art. 3.1 Ley 40/2007 - afirma que «[t]endrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas ... que ... reúnan las siguientes condiciones: ... b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias».

4.- En otro orden de cosas, la Sala ha mantenido, como doctrina en interés de Ley, que cuando la norma exige determinado número de díasde cotización «deben contabilizarse cotizaciones', pues ... los textos legales no imponen, ni de sus términos puede deducirse, una distinción entre los efectos que produce la cotización por las pagas ordinarias y por las extraordinarias»; pero la cotización por las gratificaciones extraordinarias «aprovecha para los dos efectos siguientes», a saber, por un lado, «conceder el derecho a la prestación», es decir, ser tenidas en cuenta al objeto de la cobertura del período de carencia preciso a tal fin, y por otro lado «calcular la cuantía de las basestarifadas», lo que en definitiva incide sobre el montante de la base reguladorade la prestación (STS -en interés de Ley- de 10/06/74 Ar. 3021; la cita es de la STS

24/01/95 -rcud 735/94 -).

TERCERO.-1.- Estas precisiones normativas y jurisprudenciales nos permiten abordar ya la cuestión que se plantea en las presentes actuaciones y que -contrariamente a lo que se sostiene en la decisión recurrida- no es la de si la remisión que hace la LGSS en su art. 140.1.b) para determinar la cuantía de la pensión de IP a los porcentajes que establece el art. 163 para fijar el importe de la pensión de Jubilación [«Al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el apartado 1 del artículo 163...»], implica o no

una remisión al art. 161 en lo que se refiere a la exclusión de las pagas extras en la determinación de los años de cotización que dan derecho a ostentar cualidad de beneficiario de Jubilación, sino mucho más simplemente si aquella escala del art. 163 -a la expresamente se remite el art. 140.1.b)- permite aplicar la doctrina de los « días- cuota» a los «años cotizados» en función de los cuales se fija el porcentaje de pensión de Jubilación.

2.- Nuestra respuesta ha de ser forzosamente negativa y ello en función de las siguientes razones:

a).- Si el legislador -para fijar el porcentaje de pensión en la IP- remite expresamente a la escala establecida para la pensión de Jubilación, no cabe duda alguna que en la aplicación de la misma ha de seguirse un idéntico criterio en orden a determinar los «años cotizados» computables para ambas prestaciones, sin que sea de recibo que en un caso [Jubilación] deban excluirse del cómputo los « días- cuota», mientras que en el otro [IP] contrariamente puedan incluirse, pues ni la Ley lo consiente [se remite a la escala, sin condicionamiento o especifidad algunos], ni cabe hacer interpretaciones diferentes de un mismo concepto

[«años cotizados»] referido en la misma norma [art. 163], sólo por el hecho -meramente circunstancial- de que la escala se aplique a una u otra prestación.

b).- Matizando la arriba indicada doctrina en interés de Ley que da primacía al díacotizado sobre el díanatural [doctrina de la que también se hicieron eco las SSTS 03/03/92 -rcud 1412/91 -; la 24/01/95 -rcud 735/94 -; y 20/06/02 -rcud 1463/01 ], muy tempranamente se ha sostenido por la Sala que los días- cuotapor gratificaciones extraordinarias no son computables a los efectos de calcular el porcentaje a percibir en la pensión de Jubilación, porque a la vista de las normas entonces aplicables [ art. 155.1 LGSS / 74 ; art. 27 Decreto 3158/1966 ; arts. 7 y 8 de la OM 18/01/1967 ; y DA Primera Ley 26/1985 ] «es forzoso entender que las mismas se refieren a díasnaturales de cotización, y que por tanto tales díasnaturales o reales son los únicos que se pueden tomar en consideración a fin de llevar a cabo el cómputo de años preciso para la aplicación del referido porcentaje», ya que «la finalidad que se persigue con la fijación de este porcentaje es la de establecer una proporción entre la cuantía de la pensión de jubilación y el tiempo real de trabajo y cotización, y si los cálculos pertinentes se hiciesen admitiendo cotizaciones que no responden a tiempo real y efectivo sino al cobro de unas especiales percepciones o gratificaciones, se quebraría dicha proporción y finalidad» ( SSTS 24/01/95 -rcud 735/94 -; 04/07/95 -rcud 959/95 -; y 27/01/98 -rcud 2145/97 -).

c).- Tal doctrina con mayor razón se ha mantenido tras la entrada en vigor de la Ley 40/2007 [23/ Diciembre], que ha incorporado al art. 161.1.b) LGSS la previsión de que «a efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondientes por pagas extraordinarias» [norma que ya había introducido la Ley 35/2002, de 12/Julio, pero sólo respecto de la Jubilación anticipada] (así, STS 25/06/08 - rcud 2502/07 -, en «obiter dicta»). Pues aunque el precepto -art. 161.1.b)- va referido a la carencia, esta circunstancia refuerza precisamente su exclusión a la hora de determinar el porcentaje de la pensión, dados los limitados efectos -carenciales- que tradicionalmente se ha atribuido al cómputo de los « días- cuota».

d).- Esa limitación que la Sala ha atribuido a la eficacia de los « días- cuota» también se pone de manifiesto: 1º) porque tampoco la Sala considera viable la doctrina en su proyección sobre las prestaciones por desempleo, pues la técnica no se aplica a las prestaciones que exigen «trabajo cotizado», no simple cotización, como en efectivamente ocurre en la prestación y subsidio por desempleo ( SSTS 30/12/94 -rcud 1737/94 -; y 01/02/95 -rcud 2488/94 -); 2º) porque a los efectos de determinar el Régimen en el que se ostenta más cotizaciones únicamente se computan exclusivamente las que se correspondan a periodos naturales y

no las cuotasasimiladas o días/ cuotapor gratificaciones extraordinarias ( STS 17/10/11 -rcud 4610/10 -); 3º) porque tampoco los « días cuota» computados por pagas extraordinarias a efectos de carencia pueden tenerse en cuenta para el cálculo del porcentaje de la prorrata que corresponde abonar a la Seguridad Social española ( STS 27/10/09 -rcud 311/09 -).

3.- Con lo dicho se evidencia que no estamos en presencia de una indebida aplicación analógica de un sistema de cálculo [Jubilación] a otro diferentes características [IP], como la Sala de Suplicación argumenta, sino ante la obligada aplicación a la contingencia de IP de una norma prevista para la Jubilación, por expresa remisión legal. Aplicación que ha de hacerse en sus estrictos términos, por carecer la remisión de singularidad alguna que consienta cualquier diferencia.

CUARTO.-Las precedentes consideraciones nos llevan a estimar el razonado recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad y a instancia del INSS, dada la dificultad de la cuestión hubiese podido acceder a la unificación de doctrina con observancia de los requisitos ordinariamente exigidos [ art. 219.3 LRJS ], haciendo el consiguiente pronunciamiento jurisprudencial en la parte dispositiva, que afectará a la situación jurídica particular y se publicará en el Boletín Oficial del Estado, completando -a partir de tal

momento- el ordenamiento jurídico y vinculando en tal concepto de doctrina a todos los jueces y tribunales del orden social diferentes al Tribunal Supremo su fundamentado recurso [ art. 219.3 LRJS ]'. En su consecuencia, también en este concreto aspecto estimamos el motivo y revocamos la sentencia, lo que conlleva a que se desestimen ambas demandas acumuladas y se absuelva al INSS de las pretensiones consignadas en el suplico de ambas.

Fallo

Que estimando íntegramenteel recurso de suplicacióninterpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA en fecha 21 de diciembre de 2012 , en Autos 727/11 seguidos a instancia de Florian en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la sentenciarecurrida y absolvemos al INSS de las pretensiones consignadas en el suplico de ambas demandas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Igualmente se advierte a las partes que para la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.