Sentencia Social Nº 917/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 709/2016 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00917/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33004 44 4 2015 0001401

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000709 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000690/2015

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Santiago

ABOGADO/A:ANA ISABEL MARTINEZ CASTAÑON

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONSEJERIA DE BINESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 917/2016

En OVIEDO, a tres de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000709/2016, formalizado por la LETRADO ANA ISABEL MARTINEZ CASTAÑON, en nombre y representación de Santiago , contra la sentencia número 15/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento sobre DESPIDO 0000690/2015, seguido a instancia de Santiago frente a la CONSEJERIA DE BINESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Santiago presentó demanda contra la CONSEJERIA DE BINESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 15/2016, de fecha diecinueve de Enero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO .- Don Santiago , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Administración demandada, con una antigüedad de 21 de marzo de 2007, un salario diario de 76,03 euros y con la categoría profesional de fisioterapeuta (titulado grado medio).

SEGUNDO .- Tal relación laboral se inició con contrato celebrado 21 de marzo de 2007 por obra o servicio determinado con la Administración del Principado de Asturias, con duración pactada en principio de 22.3.07 a 31-12-08, para prestar servicios como fisioterapeuta en la categoría de titulado de grado medio, en la Dirección General de Servicios Sociales, Comunitarios y Prestaciones - Equipo Territorial de Navia, con las retribuciones asignadas a un grupo B, nivel de complemento de destino 18 y complemento específico correspondiente al tipo A PEL.

TERCERO .- En la cláusula sexta del contrato se establecía: 'El contrato de duración determinada se celebra para la realización de las funciones propias de su categoría en la obra o servicio consistente en las valoraciones de los usuarios que se hallen en situación de dependencia a la fecha de entrada en vigor de la Ley 39/2006, en orden a que la Sección de Gestión de Prestaciones de la Dependencia dependiente de la citada Dirección General pueda iniciar su trabajo para conseguir la efectiva aplicación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia. Los trabajadores, dentro de los cometidos propios de su categoría, vendrán obligados a realizar las siguientes funciones: aplicación del Protocolo del Instrumento de Valoración de la Dependencia, análisis y revisión de los informes de salud y del entorno social de los solicitantes, prestar asistencia y asesoramiento técnico sobre la valoración de dependencia en los procedimientos contenciosos que se susciten frente a la Administración del Principado, así como aquellas otras que se deriven de la normativa vigente en relación con la valoración de la situación de dependencia. Las funciones se prestarán en el ámbito geográfico que corresponda al Equipo Territorial del Área para el que sean contratados'.

CUARTO .- El 30 de abril de 2012 suscribió nuevo contrato para prestar servicios a tiempo completo como valorador de la dependencia (titulado de grado medio) en el equipo territorial de Avilés -Área III de la reseñada dirección general, en la modalidad de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción.

QUINTO .- Por sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Oviedo de fecha 4 de septiembre de 2015 se declaró que la relación laboral que venía manteniendo el actor con la consejería demandada era de carácter indefinido no fijo.

SEXTO. - En el BOPA de 5 de septiembre de 2014 se publicó la resolución de la Consejería de Hacienda y sector Público de 14 de agosto de 2014, por la que se inició el procedimiento de concurso de traslados regulado en el artículo 40 del V Convenio Colectivo de la Administración del Principado de Asturias , en el que se incluyen todas las plazas de valorador de la dependencia de las distintas áreas territoriales:

I-Navia, II- Cangas de Narcea, III- Avilés, IV- Oviedo, V-Gijón, VI-Parres, VII Mieres, VIII- Langreo.

En el Boletín del Oficial del Principado de Asturias de 25 de marzo de 2015 se publica la Resolución de 20 de marzo de 2.015, de la Consejería de Hacienda y Sector Público, por la que se resuelve el concurso de traslados y en la que seis plazas de las 10 convocadas resultaron desiertas.

SÉPTIMO .- Por resoluciones de 2 de junio de la consejería de Hacienda y sector Público (BOPA de 6 de junio de 2015) en que se dispone en una contratación laboral fija, en turno de acceso libre, para la provisión de 31 plazas de la categoría de titulado / a grado medio (ATS), y en la otra la contratación laboral fija, en turno de acceso libre, para la provisión de 6 plazas de la categoría de Titulado/a Grado medio (terapeuta Ocupacional).

OCTAVO .- El 8 de junio en las dependencias de la Dirección General de la Función Pública se celebra sorteo para determinar el orden de cese de los trabajadores interinos de la categoría de Titulados Grado Medio (valoradores dependencia) en el Equipo de Servicios Sociales Territorial Área III-Avilés de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda, al no haberse podido determinar por aplicación de los demás criterios establecidos en el artículo en el art. 17 de la resolución de 20 de febrero de 2004, de la Consejería de Economía y Administración Pública, por la que se establecen normas de adscripción de personal no permanente, el orden que les corresponde cesar como consecuencia de la incorporación de personal laboral fijo que ha superado los correspondientes procesos selectivos de la Administración del Principado de Asturias. Según refleja Acta acompañada correspondía cesar primeramente al demandante Santiago , luego a Adoracion , finalmente a Araceli .

NOVENO .- En Resolución de ocho de junio de dos mil quince del Director General de la Función Pública se acordó la extinción del contrato de trabajo suscrito con el demandante, con efectos a 17 de junio de 2015, al haber operado la condición resolutoria a que se encontraba sometido su contrato de interinidad. Se razonaba en la misma que el ' Artículo 49 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , que aprueba Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, determina como causa de extinción del contrato de trabajo, 'las consignadas válidamente en el contrato. Así, en la cláusula tercera del suscrito por el/la interesado/a se establece que el mismo se extenderá ·dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza, sea amortizada o transformada, o bien si se produce el reingreso del personal excedente conforme al Convenio Colectivo de aplicación, así como por cobertura de personal laboral o ello por los procedimientos legal y reglamentariamente establecidos'.

DIEZ .- El demandante no es representante de los trabajadores, ni ostenta cargo sindical.

UNDECIMO .- El 22 de junio de dos mil quince formulo reclamación previa sin resolución expresa por la administración entendiéndose denegada por silencio administrativo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimando en su petición principal la demanda de despido formulada por don Santiago contra la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado de Asturias, al ser procedente la extinción del contrato acordado por la demandada, y estimando parcialmente la pretensión subsidiaria, debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 5.017,98 € en concepto de indemnización.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Santiago formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de marzo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La representación letrada del actor interpone recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que estima parcialmente su demanda, declarando procedente la extinción de la relación laboral y condena a la Administración demandada a abonarle la suma de 5.017,98 euros.

El recurso contiene un primer motivo de suplicación en el que al amparo del art. 193 c) LJS denuncia la infracción del art. 55.1 y 4 ET en relación con lo dispuesto en los arts. 62 y 63 de LRJPAC alegando en síntesis que la Resolución de cese del actor carece de los elementos esenciales para que sea procedente y ello porque debía consignar tanto la plaza que desempeñaba el actor y en la que se incorporaba el trabajador fijo y asimismo debería consignar quien es el trabajador incorporado para así poder comprobar la realidad y efectividad del cese operado y la resolución se limita a indicar que el cese se produce por incorporación de personal laboral fijo sin mas datos y es sabido que en la Administración publica las plazas han de ser convenientemente identificadas mediante códigos o numeraciones en la correspondientes relaciones de puestos de trabajo o los catálogos de puestos en los casos de personal laboral y por ello insiste en que la resolución de cese constituye un acto administrativo nulo o anulable, lo que trasladado al ámbito laboral supone que no existe causa valida para extinguir el contrato y en consecuencia el cese o despido es improcedente.

El motivo así formulado carece de la necesaria viabilidad, en primer lugar no resulta aplicable al caso la previsión normativa contemplada en el 55 del Estatuto de los Trabajadores, aplicable a los supuesto de despido por causas disciplinarias, circunstancia que no es el caso, sino que no encontramos en presencia de la comunicación de un cese por finalización del contrato cuya denuncia se notifica, conforme determina el Art.49.1.c) del ET , siendo así que siquiera se trate de una denuncia verbal, no queda perjudicada su eficacia ya que, como sostiene la jurisprudencia ( STS de 10 de abril de 1995 ), la denuncia es una declaración de voluntad de carácter recepticio que alcanza su validez, tanto se produzca de forma verbal como escrita, siempre que se manifieste de forma clara, expresa y precisa. En otras palabras, su informalidad no produce vicio alguno, con independencia claro es de sus eventuales problemas de prueba, ya que ni siquiera para aquellos contratos de duración superior al año se prevé la forma escrita.

Lo anterior sentado, es patente que la resolución administrativa de 8 de junio de 2015 por la que se comunicó al actor la extinción de su contrato de trabajo, debido a la incorporación de personal fijo que había superado el proceso selectivo para la cobertura del puesto de trabajo en cuestión, de conformidad con lo acordado en la resolución de 2 de junio de 2015 (BOPA de 6/6/15) por la que se disponía la contratación laboral fija, en turno de acceso libre, para la provisión de 31 plazas de la categoría de Titulado/a Grado Medio (A.T.S.). [Cód. 2015-09893], cumplía con creces con aquel requisito referido a la denuncia del contrato de interinidad por vacante durante los procesos de selección o promoción para la cobertura de la plaza, puesto que en la mentada resolución se publicaban los nombres y apellidos de los aspirantes seleccionados con destino al equipo de servicios sociales del Área Territorial de Oviedo, lo que priva de cualquier apoyo a su alegato de indefensión pues en la comunicación que se le hizo se contenían los suficientes datos como para que el actor pudiera conocer las razones de su cese y preparar los medios de prueba que juzgase conveniente para impugnar la resolución de cese y articular una defensa adecuada, de suerte que, siquiera lo sea a titulo prejudicial, no cabe atribuir tacha de nulidad alguna a la resolución administrativa.

SEGUNDO:Se denuncia seguidamente la infracción de los Arts. 103.1 y 3 de la CE , con referencia a la sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2015 (rec. 1947/2015 ); alega que la resolución que se impugna no se atiene a los criterios establecidos por la Dirección General de Función Pública de 25 de marzo de 2015 en el sentido de que la incorporación del personal fijo se produciría en primer lugar en las plazas ocupadas por personal interino, invocando en su apoyo la sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2015 (RSU 1947/15 ) que resolvió un caso idéntico a este.

Al respecto hay que señalar con carácter previo que, como luego se dirá, el supuesto invocado no es idéntico al que nos ocupa toda vez que en este caso, el 17 de junio, fecha de efectos de la extinción del contrato, el demandante tenia la condición de interino mientras que en aquel la actora ya había obtenido previamente por sentencia judicial firme, la condición de indefinida no fija.

Dicho esto resta añadir que la Sala se ha pronunciado recientemente sobre esta materia al resolver el RSU 350/16 en un caso igual a este, por lo que hemos de estar a lo allí declarado por razones de seguridad jurídica y a tal efecto se transcribe el tercer fundamento de derecho de la sentencia en cuestión:

'..El motivo tampoco merece una favorable acogida por las razones que a continuación se pasan a exponer. En primer lugar porque la resolución que se invoca como infringida no es de aplicación al caso, sino que la misma tenía por objeto resolver el concurso de traslados para la provisión de puestos de trabajo no singularizados en el ámbito de aplicación del V Convenio Colectivo para el personal laboral del Principado de Asturias (convocatoria BOPA 5/09/2014), conforme se regula en el artículo 40 del mismo'. En segundo lugar, porque no concurre identidad de razón, sino que en el caso analizado por la sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2015 (rec. 1947/2015 ) la demandante tenia reconocida, al tiempo de su cese en el puesto de trabajo, la condición de trabajadora indefinida no fija por una resolución del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo de fecha 23 de febrero de 2.015, tal como se expresa en el ordinal primero de aquella resolución, circunstancia que no concurre en el supuesto de autos pues a fecha 17 de junio de 2015 en que se hizo efectivo el cese del actor, éste continuaba ligado a la Administración demandada por un contrato de interinaje, teniendo pendiente de resolución la acción sobre declaración del carácter indefinido de su relación ante la negativa de la Administración a reconocerle tal condición, por lo que habrá que convenir que la Consejería se atuvo a su propios criterios cuando acordó el cese del actor en su condición de trabajador interino.

Puede leerse en tal sentido en la STS de diciembre de 2015 (rec. 2958/2014 ) 'Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, aunque existen evidentes similitudes, tal y como han puesto de relieve las sentencias de esta Sala de 9 de marzo de 2015 , recurso 892/2014, de 10 de marzo de 2015 , recurso 1363/2014 y de 6 de julio de 2015 , recurso 2067/2014 , en las que se invocó la misma sentencia de contraste y en las que la sentencia recurrida guarda una gran similitud con la que es objeto de este recurso, existe una diferencia fundamental, a saber, en la sentencia recurrida el demandante ya tenía reconocida la condición de indefinido no fijo cuando acudió al proceso selectivo para la consolidación de empleo, por lo que ostentaba dicha condición antes de la extinción del vínculo contractual, por el contrario, en la sentencia referencial el actor era un trabajador temporal, que no tenía reconocida la condición de indefinido no fijo antes de la extinción del contrato, ya que había reclamado dicha condición y en vía previa fue desestimada su petición. La sentencia de 10 de marzo de 2015, recurso 1363/2014 , contiene el siguiente razonamiento: 'Además, en el caso de la sentencia de contraste, en circunstancia por completo ausente en la sentencia recurrida, la demandada, en el momento de comunicar el despido, consideraba al actor como trabajador temporal y no niega al menos que el encadenamiento de contratos del actor se hizo en fraude de ley, pretendiendo luego fundamentar la extinción de su contrato, precisamente, en la condición de indefinido que le había negado, posibilidad ésta que la resolución referencial descarta por aplicación de la doctrina de los actos propios.

En todo caso, la referencial considera que la extinción del indefinido no fijo puede producirse por la cobertura de la plaza, doctrina coincidente con la recurrida, pero como no es esa la situación del actor, al que se le negó tal reconocimiento, se declara la improcedencia del cese. Sin embargo, en el caso de autos, insistimos, el demandante ostenta la condición de indefinido no fijo por reconocimiento judicial anterior al proceso de consolidación, y lo que se debate fundamentalmente es la cuestión relativa a la arbitrariedad y/o discriminación que hubiera podido darse a la hora de designar las plazas que habrían de sacarse a concurso y si el criterio determinante fue la condición de indefinido no fijo. La recurrida concluye, pues, en debate por completo distinto al de la sentencia de contraste, que la cobertura reglamentaria de la plaza justifica la extinción del contrato de un indefinido no fijo, que es lo aquí acontecido'.

Esto es, ante la cuestión de si debe considerarse despido improcedente el de un trabajador indefinido no fijo como consecuencia de la adjudicación en proceso de consolidación de empleo de la plaza que ocupaba, o extinción reglamentaria por cobertura de vacante, la Sala IV no aprecia contradicción con la sentencia invocada de contraste, por cuanto en la recurrida la actora ya tenía reconocida la condición de indefinida no fija (como consecuencia de sentencia anterior), cuando acudió al proceso selectivo para consolidación de empleo que no superó, y con anterioridad por lo tanto a la extinción, mientras que en la de contraste el actor no tenía la condición de indefinido no fijo antes de la extinción del contrato, al contrario, la empresa le consideraba temporal, cual es el caso.'

TERCERO:Se destina el último motivo a denunciar la infracción del Art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Disposición Transitoria Décimotercera del propio texto legal, de acuerdo con la redacción dada por la Ley 35/2010, de de 17 de septiembre , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.

Pretensión que ha de resultar acogida en parte al disponer la expresada disposición transitoria que la indemnización prevista a la finalización de los contratos temporales establecida en el art. 49.1.c) del ET se aplicará de modo gradual conforme al siguiente calendario:

- Ocho días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren hasta el 31 de diciembre de 2011.

- Nueve días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2012.

- Diez días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2013.

- Once días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2014.

- Doce días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2015.

Recuerda la STS de 21 de enero de 2014 (rec. 1086/2013 ) que una vez declarada la procedencia de la decisión extintiva empresarial 'el trabajador demandante tiene derecho a recibir a cargo del Ayuntamiento demandado una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar la que establece el art. 49.1 c) ET , dado que la consideración de la naturaleza del vínculo contractual nos ha conducido a aceptar la amortización como causa válida de terminación de un contrato de duración incierta. No obstante, ha de tenerse en cuenta lo establecido en la Disp. Trans. 13ª ET, a cuyo tenor, los contratos temporales celebrados hasta 31 de diciembre de 2011 se indemnizaron con 8 días de salario por cada año de servicio'. Y, en idéntico sentido, la STS de 25 de noviembre de 2013 (RCUD 771/2013 ), afirma en su FD Segundo.2 lo que sigue: 'Aunque en todo caso las precedentes argumentaciones comportan que haya de ratificarse el núcleo de la sentencia recurrida, de todas formas la asimilación a efectos extintivos entre la relación «indefinida no fija» y la interinidad, no parece razonable que puede llevarse al extremo de obstar una interpretación analógica - art. 4.1 CC - del art. 49.1.c) ET y que no deba reconocerse a aquellos trabajadores la misma indemnización que la prevista para la extinción de los contratos temporales por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio pactados; interpretación que se impone con mayor fuerza si se atiende a la Directiva 1999/70/CE [28/Junio] y a la jurisprudencia que la interpreta [ SSTJUE 4/Julio/06, Asunto Adeneler ; 7/Septiembre/06, Asunto Marrossu y Sardino ; 7/Septiembre/06, Asunto Vassallo ; y 23/Abril/09, Asunto Angelidaki ], y por la que se reitera el principio de «efectividad» en orden a la contratación temporal'.

En el presente caso, el contrato de interinidad del demandante fue suscrito el día 30 de abril de 2012, y en consecuencia la indemnización a abonar debe calcularse sobre una base de 9 días de salario por año de servicio y no por 8 días como se hizo en la resolución de instancia, por lo que la indemnización que tiene derecho a percibir el trabajador debe quedar definitivamente fijada en la cifra de 5.474 euros (s.e.u.o)

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Santiago contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés de fecha 19 de enero de 2016 , dictada en los autos núm. 690/15, resolviendo la demanda sobre Despido instada contra la CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL l PRINCIPADO DE ASTURIAS, en el sentido de establecer que la indemnización por extinción del contrato que le corresponde percibir al trabajador asciende a la suma de cinco mil cuatrocientos setenta y cuatro euros (5.474 euros), confirmando la resolución de instancia en el resto de sus pronunciamientos. No procede la imposición de costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.