Sentencia Social Nº 918/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7132/2008 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2006 - 0001984

mm

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

En Barcelona a 4 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 918/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por MANTENIMIENTO NAVAL E INDUSTRIAL TARRAGONA S.L. (MANAVAL) frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 5 de junio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 654/2006 y siendo recurrido/a TGSS T, MAQUINARIA PORTUARIA, S. A., INSS T y LEGALES HEREDERO DE Fausto . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de junio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO la caducidad de la instancia alegada por el INSS y la viuda e hijas del trabajador fallecido, se DESESTIMADA asimismo la demanda interpuesta por MANTENIMIENTO NAVAL E INDUSTRIAL TARRAGONA, S.L. (MANAVAL), y MAQUINARIA PORTUARIA, S.A. (MAPORSA), contra MAQUINARIA PORTUARIA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, los legales herederos de D. Melchor , su viuda DÑA. Valentina y sus hijas Alicia y Carolina , y la empresa MANTENIMIENTO NAVAL E INDUSTRIAL TARRAGONA, S.L., debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la parte actora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador D. Melchor , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , prestando servicios para la empresa actora MANTENIMIENTO NAVAL E INDUSTRIAL TARRAGONA, S.L. (MANAVAL), desde el 1-7-1987, ostentando la categoría de Oficial 1ª, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.993,56 euros, sufrió un accidente de trabajo el día 1-2-1999, a resultas del cual falleció.

(expediente administrativo)

SEGUNDO.- El accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Melchor , se produjo de la siguiente forma: "El pasado día 1-2-1999, sobre las 9 horas dicho trabajador se encontraba en la sala de máquinas de la Grúa G-3 LIEBHERR 1000 L de IMENASA, situada en el muelle "Castilla-Sur" del Puerto de Tarragona, realizando una inspección ocular sobre el funcionamiento de la maquinaria de elevación de carga (frenos, cables, ruidos), operación que se realizaba diariamente.

En aquellos momentos la grúa estaba funcionando y era accionada por el maquinista Sr. Adrian , trabajador de la empresa TARRACO PORT SERVICE, S.A., situado en la cabina anexa en la sala de maquinas. El trabajo que realizaba la grúa consistía en descargar 6.299 toneladas de adobo que transportaba el barco "alterchip", de bandera australiana y de 110 metros de eslora.

En el momento de efectuar la inspección ocular del funcionamiento de la maquinaria de elevación de carga, el trabajador se debía encontrar de pie inspeccionando el motor, ya que la tapa de acceso al mismo estaba abierta, o quizá comprobando el ajuste de las zapatas del tambor, momento en que se anorak fue enganchado por el detector de revoluciones existente en el acople del freno de zapatas al freno de parásitos. Como consecuencia y debido a la velocidad del giro del mencionado acople el trabajador fue volteado y lanzado contra el tambor de los cables de la grúa, golpeándose la cabeza y muriendo instantáneamente.

En el detector de revoluciones se pudo apreciar la existencia de restos de tejido del anorak que el trabajador utilizaba en el momento del accidente, según manifestó el encargado de MAPORSA, Sr. Eugenio ".

(Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1, de fecha 28-3-2002 que obra en el expediente administrativo y aportada por las partes)

TERCERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, levantó acta de Infracción en materia de seguridad e higiene en el trabajo, nº 328/99, contra la empresa MANAVAL, en fecha 17-3-1999, proponiendo una sanción grave en su grado máximo e imponiendo una multa de tres millones de pesetas. Se apreció responsabilidad solidaria de la empresa MAPORSA. Dicha acta fue impugnada por las empresas hoy actoras, dictándose Sentencia por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 en fecha 28-3-2002 , en la que, se estimó parcialmente la demanda de MANAVAL, por incumplimiento único de una falta de vigilancia en cumplimiento de las órdenes de seguridad, calificándose la falta como grave en su grado mínimo, imponiendo una sanción de 3.005,06 euros. Respecto a la empresa MAPORSA le fue estimado el recurso, no existiendo responsabilidad solidaria.

También fue levantada el acta de infracción nº 327/99, contra la empresa MANAVAL, por incumplimiento del art. 5 del R.D. 1215/97, de 18 de julio , en relación con los artículos 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Recurrida en alzada, fue anulada por el Subdirector General de Relaciones Laborales, por resolución de 24-8-2000.

Asimismo, se levantó acta de infracción nº 312/99, contra la empresa MAPORSA, por no informar ni dar las instrucciones adecuadas a la empresa MANAVAL sobre las medidas preventivas y de protección contra los riesgos de atrapamiento, incumpliendo el art. 24.2 de la Ley 31/95 , calificándose la conducta de falta grave, imponiéndose una sanción de 500.000 pesetas. Impugnada por la indicada empresa, se dictó Sentencia por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona, el 30-6-2001 , desestimándose la demanda, confirmándose la sanción impuesta.

(Expediente administrativo, bloque nº 1 a 4 de MANAVAL, docum. nº 6 y 8 de MAPORSA y docum. nº 4 a 7 de la Sra. Valentina e hijas)

CUARTO.- Por el accidente sufrido por el trabajador fallecido, se iniciaron actuaciones penales, que dieron lugar a la Sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial el 13-3-2003 , que obra en autos y se tiene por reproducida.

(docum. nº 14 y 15 de MANAVAL, docum. nº 7 de MAPORSA, expediente administrativo y docum. nº 8 y 9 de la Sra. Valentina e hijas)

QUINTO.- Por resolución del INSS de 22-7-2003, se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por el accidente de trabajo sufrido por D. Melchor el 1-2-1999, procediendo el incremento del 50% de las prestaciones de Seguridad Social, con cargo exclusivo a MANAVAL y solidario a MAPORSA.

(docum. nº 11 de las Sra. Valentina e hijas, docum. nº 6 a 8 de MAPORSA)

SEXTO.- La empresa MANAVAL era la encargada del mantenimiento de la grúa G-3, situada en el Muelle Castilla-Sur, del Puerto de Tarragona, propiedad de MAPORSA.

(expediente administrativo)

SÉPTIMO.- El accidente de trabajo sufrido por el Sr. Melchor , dio lugar a las siguientes prestaciones de Seguridad Social:

-Viudedad, a razón de una base reguladora de 1.574,81 euros.

-Orfandad, a razón de una base reguladora de 1.574,81 euros.

-Indemnización a tanto alzado de 11.023,70 euros.

-Defunción 30,05 euros

(docum. nº 11 de las Sra. Valentina e hijas, docum. nº 6 a 8 de MAPORSA)

OCTAVO.- El INSS dictó resolución contestando a las reclamaciones previas interpuestas por las empresas actoras, en fecha 6-5-2004, no precisándose en las actuaciones la fecha de notificación a las mismas, por lo que éstas remitieron comunicaciones a la Dirección Provincial a fin de que les remitieran la resolución que contestara a la reclamación previa que interpusieron en fecha 18-9-2003 y 2-10-2003.

(expediente administrativo, docum. nº 1 a 3 de MAPORSA y docum. nº 12 y 13 de MANAVAL)

NOVENO.- MANAVAL interpuso la presente demanda, que tuvo entrada en el Decanato el 12-7-2006, y la empresa MAPORSA el 1-2-2007."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de lo social desestimó la demanda en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en accidente de trabajo.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada, Manaval, en recurso basado en los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL en solicitud de modificación de los hechos probados, y para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado por la actora y la codemandada Maquinaria Portuaria S.A.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, en concreto, de los hechos probados tercero y quinto para los que propone un texto alternativo del tenor literal que se expone en el folio 19 a 21 de las actuaciones y que se dan por reproducidos por su extensión.

Con carácter previo hemos de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos, el artículo 97.2 LPL le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

En el presente caso no procede la estimación del motivo alegado pues de lo que se trata en las adiciones intercaladas no es mas que de explicitar lo que disponen los preceptos que ya se citan de forma resumida en los hechos probados originales.

TERCERO.- En el segundo de los motivos de suplicación, la recurrente denuncia la infracción de los arts.123 del TRLGSS, y 19 y 29 de la LPRL Inmodificados los hechos probados (por las razones expuestas en el ordinal precedente), no puede prosperar el motivo alegado.

En efecto, en el caso que aquí se contempla, el accidente se produjo por atrapamiento de la prenda de vestir del trabajador ( anorak) por el detector de revoluciones en el acople del freno, lo que produjo una fuerte sacudida del cuerpo del trabajador golpeándose en la cabeza y falleciendo.

Las infracciones que recoge la Inspección de Trabajo, y que reproduce miméticamente el INSS y la sentencia impugnada son la falta del deber de vigilancia y la infracción de los arts. 18 y 19 de la LPRL que obligan a la información sobre los riesgos generales y específicos del puesto y a la formación de los trabajadores. La infracción de estos dos preceptos fue desestimada en la jurisdicción contencioso administrativa por cuanto se trataba de un trabajador experimentado que reunía la suficiente información del riesgo y la formación para actuar con seguridad, quedando únicamente el cargo por falta in vigilando respecto de la vestimenta adecuada para evitar atrapamientos.

Recurrida la sanción impuesta por la Autoridad Laboral, el juzgado de lo contencioso administrativo mantuvo únicamente la sanción por infracción por falta grave en su grado mínimo .

En el presente caso, por exigencias de la especialidad y naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, la parte recurrente, cuando se ampara en la causa de suplicación del epígrafe c) del art.191 de la LPL debe explicitar el precepto infringido por el juez de instancia en la sentencia impugnada.

En el presente caso los preceptos citados como vulnerados, o deficientemente aplicados, no lo han sido, pues el art. 123 del TRLGSS únicamente atribuye la responsabilidad del recargo al empresario infractor, y, en esta caso se ha producido la infracción al deber de vigilancia que ha sido ya sancionado por el Juzgado de lo contencioso administrativo que conoció de la impugnación de la resolución administrativa sancionadora.

De los otros dos preceptos citados, el art. 19 de la LPRL ya decayó en la via contencioso administrativa y no fue objeto de sanción pues, en el caso personal del trabajador accidentado no existió falta del deber de formación . Respecto del art. 29 del citado texto la recurrente pretende que la causa del accidente se debió exclusivamente al incumplimiento por el trabajador de las obligaciones que a los trabajadores impone el citado artículo en materia de prevención de riesgos. Es en cuanto a este único motivo sobre el que tratar en el que la Sala disiente de la fundamentación del recurso, al menos en la existencia de una infracción por parte del operario que revistiera la calificación de imprudencia temeraria, que es el único caso que evitaría la responsabilidad de la empresa por excluir el accidente de trabajo [ art. 115.4 b) del TRLGSS ].

Corresponde a la empresa imputada acreditar la concurrencia de esa actuación dolosa o temeraria del empleado, y no solo un descuido o falta de atención o de previsión del riesgo que corría, y nada de ello se ha probado en juicio.

Otra cosa será la graduación del recargo que tiene que estar directamente relacionado con la gravedad de la falta cometida. En este caso la falta está tipificada en la LISOS como grave, y el Juzgado competente la ha graduado en el mínimo, de ahí que resulte desproporcionado el porcentaje del 50% impuesto, máximo legal, que debiera reservarse para las faltas muy graves o las graves en las que la conducta infractora, y el riesgo generado, afecte a varios trabajadores. Por lo expuesto debe estimarse el recurso en ese aspecto con fijación del recargo en un 30%.

Vistos los preceptos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en la petición subsidiaria el recurso de suplicación presentado por MANTENIMIENTO NAVAL E INDUSTRIAL TARRAGONA S.L. (MANAVAL) frente a la sentencia dictada el 5/6/08 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Tarragona en autos núm. 654/2006 seguidos a su instancia contra los legales herederos de Fausto , Maquinaria Portuaria S.A., el INSS y la TGSS, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida reduciendo el recargo de prestaciones impuesto al 30%. Sin costas. Devuélvase a la recurrente el depósito consignado para recurrir y a las consignaciones su destino legal.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.