Sentencia Social Nº 918/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1790/2014 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00918/2015

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0104952

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001790 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0001352 /2012

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Urbano

ABOGADO/A:EMILIANO RUBIO GOMEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS Y TGSS

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. CIUDAD REAL INSS, TGSS, IMSERSO, INGESA E ISM

PROCURADOR:

DUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a diez de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 918/15

En el Recurso de Suplicación número 1790/14, interpuesto por la representación legal de Urbano , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Ciudad Real, de fecha 18 de septiembre de 2014 , en los autos número 1352/12, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido el INSS y la TGSS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: desestimando la demanda formulada por Don Urbano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social (INSS y TGSS) en materia de Incapacidad, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda, confirmando en consecuencia la Resolución dictada por el INSS.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- Urbano , nacido el NUM000 -58, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con número de afiliación NUM001 , siendo su profesión habitual la de trabajador autónomo en empresa de aislamientos.

SEGUNDO.- Incoado expediente administrativo de Incapacidad, se dictó Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el 16-8-12 en cuya virtud fue denegada prestación de Incapacidad Permanente"por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente", con base en el dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 7-8-12 en el cual consta:

"Contingencia: Enfermedad común.

Cuadro clínico residual: 1) Fractura antigua de tibia izqda. en tercio medio consolidada en ante versión y osteotomía de peroné izqdo. en su tercio medio con distal. 2) Gonartrosis izqda. grado II.

Limitaciones orgánicas y funcionales: movilidad y fuerza conservadas. Gonartrosis izqda. grado 2/4 (ARA). Usa bastón de apoyo por indicación de Traumatología".

TERCERO.- Contra dicha Resolución el Sr. Urbano formuló Reclamación Previa a la vía jurisdiccional, la cual fue desestimada en virtud de Resolución de 31-10-12 (fecha de salida de Registro INSS el 6-11-12),"en base a que su planteamiento pretende modificar la resolución sin el debido o suficiente aval técnico o prueba que permita estudiar de nuevo el tema y proceder, en su caso, a la oportuna variación, ya que Ud. se limita únicamente a comentar o argumentar sobre el pronunciamiento combatido, sin la debida eficacia y medios de prueba efectivos, frente a la documentación obrante en las actuaciones".

CUARTO.- La cuantía mensual de la base reguladora para la prestación de Incapacidad Permanente Total asciende a 933,06 €.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 a) de la LRJS , se postula la nulidad de la sentencia de instancia, por infracción de los apartados 1 y 2 del art. 24 de la constitución y art. 238.3 de la LOPJ , al entender la parte recurrente que el relato fáctico de la sentencia es insuficiente al no contener el profesiograma del demandante.

Por lo que se refiere al contenido fáctico de las sentencias, es jurisprudencia consolidada la que mantiene que en él es preciso consignar 'los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer el debate en las sucesivas instancias y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso y para que las Salas 'ad quem' puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos por la Ley' ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1997 y 10 de julio de 2000 ). Doctrina jurisprudencial que se concreta también en el sentido de que 'la anulación de la Sentencia por insuficiencia de hechos probados solo es posible como última ratio, para el caso de que las omisiones en que haya incurrido aquélla no puedan subsanarse por otra vía' ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1991 ); y ello, como se recuerda en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2003 , porque 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional, que opera únicamente cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'.

Dado que el recurrente destina el segundo motivo de recurso precisamente a tratar de describir el profesiograma del demandante, mediante la modificación fáctica de la sentencia, ha de rechazarse la pretensión de nulidad de la resolución de instancia.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la revisión del hecho probado primero de la sentencia impugnada a fin de adicionar la expresión: '...exige subir bidones de poliéster por las escaleras, subir alturas y cargar pesos'.

La pretensión revisora que se pretende no puede tener éxito al fundarse en prueba claramente inidónea para tal fin, como es el escrito de demanda de la propia parte recurrente y la testifical practicada en juicio.

En efecto, como se establece en los arts. 193 b ) y 196.3 de la LRJS , la revisión fáctica de la sentencia necesariamente ha de fundarse en la prueba documental o en la pericial practicadas en juicio, siendo ineficaz para tal fin la prueba de interrogatorio de cualquiera de las partes, así como la testifical ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio y 23 de diciembre de 1994 y 11 de julio de 1995 ), pues su valoración corresponde en exclusiva al Juez de instancia, sin posibilidad de revisión por vía de recurso de suplicación. Tampoco tiene la condición de 'documento' el propio escrito de demanda para fundar en su contenido la revisión fáctica de la sentencia, al tratarse de un escrito meramente alegatorio.

TERCERO.-En el tercer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la adición de un nuevo hecho probado, quinto de la resolución, que exprese: 'El actor padece cuadro de dolor e impotencia funcional'.

Como norma general, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1985 y 6 de julio de 2004 ) ha señalado que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, salvo que conforme a documentos idóneos y fehacientes o pruebas periciales se acredite de manera clara, evidente, directa y patente el error de valoración judicial, sin necesidad de acudir a razonamientos, conjeturas o hipótesis; y que en caso de existencia de documentos contradictorios y en la medida que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1.991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1.993 y 10 de marzo de 1.994 ).

En el presente caso, el Juez de instancia ha tenido en cuenta tanto el informe médico de síntesis del EVI de fecha 01/08/2012 como el informe médico pericial de 15/09/2014 aportado por el actor para formar su convicción, y a tal valoración ha de estarse al no apreciarse errónea o arbitraria.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el cuarto motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , en el que se postula la adición de un nuevo hecho probado, sexto de la resolución, con el concreto contenido que se expresa en el desarrollo del mismo, pues resulta irrelevante para la determinación del eventual grado de incapacidad permanente que pueda tener el demandante, todo el historial de bajas médicas que haya sufrido desde el año 2005 hasta la fecha.

CUARTO.-En el cuarto y quinto motivos de recurso, amparados en el art. 193 c) de la LRJS , ase denuncia respectivamente infracción de los apartados c ) y b) del art. 137.1 de la LGSS , al entender la parte recurrente que dadas las dolencias y limitaciones funcionales que en la actualidad padece, está afecto de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común.

El art. 137.5 de la LGSS define la incapacidad permanente absoluta como aquella que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Por consiguiente, la invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1985 ), y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989 , 14 de febrero y 7 de marzo de 1989 ).

Así, en relación con este grado de incapacidad permanente, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22/09/1988 , 21/10/1988 , 07/11/1988 , 09/03/1989 , 17/03/1999 , 13/06/1999 , 27/07/1989 , 23/02/1990 , 27/02/1990 y 14/06/1990 , entre otras), tiene establecido que «la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables».

Conforme al artículo 137.4 de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado invalidante exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989 ).

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 y 10 de julio de 2012 , rec. 3256/11 y 2900/11 ).

En el presente caso, el demandante, de profesión habitual trabajador autónomo en empresa de aislamientos, afiliado al RETA, padece, como dolencias más significativas fractura antigua de tibia izquierda en tercio medio consolidada en ante versión y osteotomía de peroné izquierdo en su tercio medio con distal; gonartrosis izquierda grado 2/4. Presenta como limitaciones funcionales las siguientes: movilidad y fuerza conservadas; gonartrosis izquierda grado 2/4, usa bastón de apoyo por indicación de traumatología.

De lo anterior se desprende que el demandante presenta limitación funcional importante para la deambulación, así como para subir y bajar escaleras y sobrecargas del miembro inferior izquierdo, debiendo servirse de bastón por indicación de traumatología. Ello no le inhabilita para la realización de toda actividad laboral, pues sin duda podrá realizar actividades laborales de carácter liviano o sedentario, pero le impide la realización de las fundamentales tareas propias de su profesión habitual de actividad de aislamiento de edificios, sin que para ello sea óbice el hecho de que el actor sea trabajador autónomo, pues por tal condición debe atender su quehacer 'de forma habitual, personal y directa', tal como exige su pertenencia al RETA ( art. 1.1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio y art. 2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto ), máxime cuando no consta en las actuaciones que en dicha actividad sea auxiliado por otros trabajadores que hubiera contratado.

En consecuencia, procede la estimación en parte del recurso formulado y declarar al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora de 933,06 €, con fecha de efectos económicos desde el 07/08/2012.

No es pertinente, sin embargo, el reconocimiento del incremento de la prestación en un 20% de la base reguladora a que se refiere el párrafo tercero del art. 38 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , añadido por el art. 3 del Real Decreto 463/2003, de 25 de abril (incapacidad total cualificada) ya que el demandante no reúne el requisito de tener una edad igual o superior a los 55 años, pues habiendo nacido el día NUM000 /1958, al tiempo del hecho causante de la prestación (07/08/2012 fecha del dictamen propuesta del EVI) tenía 54 años cumplidos, sin perjuicio de que alcanzada la edad mínima legal pueda solicitar tal incremento, si acredita cumplir el resto de requisitos para ello.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando en parteel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Urbano , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Ciudad Real, de fecha 18 de septiembre de 2014 , en los autos número 1352/12, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido el INSS y la TGSS, y revocandola expresada resolución, debemos declarar y declaramos al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora de 933,06 €, con fecha de efectos económicos desde el 07/08/2012, con las revalorizaciones a que hubiere lugar.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1790 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha veintidós de septiembre de dos mil quince . Doy fe.