Sentencia Social Nº 9182/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7586/2005 de 28 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0009348

MO

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 28 de diciembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9182/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Printer Industria Grafica Newco, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 6 de junio de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 252/2005 y siendo recurrido/a MUTUA ASEPEYO, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), MIDAT MUTUA, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y David . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de abril de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando la excepción de prescripción y desestimando la demanda formulada por PRINTER INDUSTRIA GRÁFICA NEWCO, S.L., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, MIDAT MUTUA Y D. David , en reclamación recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, absuelvo a todos los demandados de los Pedimentos en su contra formulados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- En fecha 27/05/1998 la Inspección de Trabajo y Seguridad social visita la empresa PRINTER INDUSTRIAS GRÁFICAS, S.A. (empresa actora), con objeto de determinar las circunstancias de la enfermedad del trabajador demandado, considerando que se trata de una enfermedad profesional por el contacto con el producto n-hexáno, del cual disponían los trabajadores como de cualquier otro producto sin adoptar medidas de seguridad. En dicho informe consta que este producto se utiliza de forma habitual en las industrias de imprenta, fundamentalmente para la limpieza y corrección de las planchas de insolación. En dicha acta consta la imposición de una sanción por falta grave de 250.100 ptas.

SEGUNDO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe de enfermedad profesional en fecha 17/07/1998 concluyendo que "la enfermedad del trabajador, de conformidad con las tesis mantenidas con los servicios médicos de empresa, tiene causa y efecto, en el hexano y demás productos químicos que se utilizan en la empresa durante el proceso productivo, asimismo, ...que la empresa pese a haber comenzado a realizar actuaciones en materia de protección, sigue sin tener en cuenta las recomendaciones de la ficha de seguridad de los productos utilizados, no obligando a los trabajadores a la utilización de sistema de protección individual adecuado a los riesgos a cubrir, por lo que se procede a sancionar a la empresa..."

TERCERO.- El informe médico emitido por Asepeyo en fecha 25/07/1997 diagnosticó al actor hiperreactividad bronquial y rinitis, que califica como enfermedad profesional y propone como terapia y rehabilitación el cese de exposición a irritantes y/o sensibilizantes potenciales. La mencionada Mutua condiciona el alta médica del trabajador a que realice trabajos en los que no existan exposiciones a los productos citados.

CUARTO.- En el comunicado interior de fecha 29/10/1997, del servicio médico de la empresa se desaconseja que el trabajador permanezca en ambientes en los que exista riesgos de inhalación o contacto con productos químicos (etanolamina, metasilicato de sodio, hexano, disolventes, etc.).

QUINTO.- En informe de la misma Mutua de 22/03/1999 se recomienda la no exposición a agentes irritantes que pudieran agravar la situación clínica del trabajador.

SEXTO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 22/05/03 se declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el trabajador demandado el 19/02/02 deriva de enfermedad profesional, constando en los hechos de dicha resolución que el trabajador ha tenido varios procesos de incapacidad temporal por asma bronquial desde el 23/16/1994: desde el 30/07/1997 hasta el 02/11/1997 por hiperreactividad bronquial y asma bronquial.

SÉPTIMO.- El trabajador venía ocupando el puesto de insolador en la sección de Preparativos hasta que, en fecha no determinada, se le cambió al puesto de retocador en la misma sección de preparativas. Las tareas de este puesto de trabajo consiste en corregir con el corrector positivo, engomar y escanear planchas.

OCTAVO.- Según informe técnico del Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya (informe técnico 1C/B-641-98) se señala que las tareas de corrección, lápiz corrector positivo "se trata de una mezcla de ácidos y disolventes orgánicos, identificada como inflamable, nociva -por ingestión e irritante de los ojos y la piel".

NOVENO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, después de visitar la empresa demandada el 28/06/02 y mantener entrevista el 10/07/02, de visitado el centro de trabajo el 26/11/02 y mantenido otra entrevista el 04/02/04, levantó acta de infracción en fecha 05/05/04 en la que constató una Evaluación de riesgos laborales de expediciones de 1999, de contenido genérico, no efectuada por puestos de trabajo con relación de trabajadores afectados; una ficha elaborada en forma de cuestionario, de fecha 13/03/00, sobre la Retractiladota Coverpal-Linea y documentación técnica, sobre seguridad de Cover-Pal y Hot-Pal 2.500; evaluación de Corona Rústica 2 y Rústica 3, del año 2000, efectuada de forma genérica, no por cada puesto de trabajo con relación de trabajadores afectados; fichas técnicas de los productos utilizados en Rústica.

DÉCIMO.- Los productos químicos utilizados en la sección de preparativas son ; CORRECTOR POSITIVO, una exposición prolongada al mismo puede causar irritación local de la piel, de las membranas mucosas y especialmente de los ojos y la gran concentración de vapores puede producir irritación de los ojos, del sistema respiratorio y originar efectos narcóticos.; UNIFIN que puede provocar sensibilización de la piel; THERMOTECT que puede provocar irritación y sensibilización al entrar en contacto con la piel; la utilización de estos dos productos exige buena ventilación (10 veces por hora el volumen de la habitación); POSIDEV S, su inhalación provoca irritación del sistema respiratorio es irritante de la piel y presenta riesgo de lesiones oculares graves, también su manipulación exige la misma ventilación que los anteriores; HOWSON FOUNT 405-A, que provoca irritación de la piel por contacto prolongado e irritaciones en los ojos en personas predispuestas; SOLVENT G, fácilmente inflamable, irritante de la piel, si se ingiere puede causar daño pulmonar y la inhalación de sus vapores puede provocar somnolencia y vértigos, para su exposición debe haber ventilación suficiente ; 3M BRAND ADHESIVO SPRAY 75, fácilmente inflamable, no se deben inspirar los vapores y nieblas de forma prolongada, no se debe usar en áreas sin ventilación se debe evitar contacto prolongado con la piel, se recomienda utilizar una protección respiratoria adecuada; PRIMA DE 200 REVELADOR, irritante de la piel y presenta riesgo de lesiones oculares graves, exposición con ventilación suficiente.

UNDÉCIMO.- Según el informe de la Inspección mencionado (05/05/04) sólo había, en cuanto a formación en materia preventiva del trabajador, un cuestionario de evaluación de la formación y, en el apartado Riesgos Laborales del mismo, se enumeraban 6 riesgos de forma genérica y, en el apartado sobre Medidas Preventivas se relacionaban de forma somera y genérica las medidas preventivas correspondientes a esos riesgos.

DUODÉCIMO.- La Dirección Provincial del INSS en resolución de fecha 09/11/04 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, así como la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional del trabajador se incrementasen en el 50%.

DECIMOTERCERO.- Presentada reclamación previa fue desestimada por resolución de fecha 11/02/05.

DECIMOCUARTO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social ne 16 de esta ciudad, de fecha 29/11/04 , ya firme el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, con efectos desde el 19/08/03, por las siguientes patologías: asma bronquial crónica por exposición laboral a tóxicos (hexano, benceno, etc.) con severa obstrucción ventilatoria. FVC: 40%, FEV1: 33%."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora PRINTER INDUSTRIA GRÁFICA, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó D. David , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de instancia, desestimatorio de la demanda planteada por la empresa en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, formula la misma recurso de suplicación que desarrolla en dos motivos, el primero de los cuales, con adecuado marco procesal, persigue la modificación del relato histórico de la resolución impugnada, postulando sendas adiciones para los ordinales 1º y 7º, así como la inclusión en el factum de cuatro nuevos numerales, cuyos respectivos textos ofrece, con apoyo en los documentos obrantes a los folios 235, 164, 155, 220, 53, 226, 61, 185 a 188, 223, 54, 60, 230, 232, 233, 234 y 236 de autos.

Partiendo del propio concepto del recurso de suplicación como recurso extraordinario, en el que no basta la mera disconformidad de las partes con el pronunciamiento de la sentencia de instancia, por estar las facultades del Tribunal revisor muy limitadas en cuanto a la modificación de los hechos declarados probados en aquélla, no puede convertirse en Sala de apelación, por lo que correspondiendo al Juzgador de instancia la facultad de valorar la totalidad de las pruebas obrantes en autos, de conformidad con el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , tal valoración solamente puede ser revisada cuando aquél se aparta de una manera patente y clara de las reglas y criterios de la sana crítica, siempre que, además, las alteraciones o supresiones en su caso, tengan trascendencia en orden al signo del fallo, pues en caso contrario han de ser rechazadas por su inutilidad al no conducir a nada práctico. Ello con independencia de que el error de hecho ha de ser demostrado con evidencia, es decir, con certeza manifiesta, patente e indudable, de tal manera que para poner en evidencia el desacierto del Magistrado de instancia no haya de acudirse a hipótesis, conjeturas o razonamientos y suposiciones más o menos lógicas o razonables, tratando de sustituir el criterio del mismo, objetivo e imparcial, por el subjetivo y parcial de la parte, al margen de que la revisión solicitada esté fundada o, como dice el precepto amparador del motivo lo sea "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", debiendo tener las mismas carácter revisorio.

El intento novatorio instado debe fracasar en su totalidad por cuanto la mayor parte de la prueba en la que se basa es, como constante doctrina jurisprudencial ha establecido, ineficaz a los fines pretendidos, por lo que la versión judicial de los hechos, basada en la apreciación conjunta y racional de la prueba practicada, en aplicación de lo dispuesto en el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , debe prevalecer, ya que el resto de los documentos aludidos no acreditan error alguno de la Magistrada de instancia, a lo que se une el hecho de que buena parte del contenido propuesto resulta, o bien valorativo y su inclusión en la premisa histórica deviene imposible o bien intrascendente a los efectos del signo del fallo, como a continuación se evidenciará.

SEGUNDO.- En segundo término, por la vía del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , plantea la empresa, en un triple apartado, la contravención de lo estipulado en los arts. 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social , el art. 92.3 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, del art. 8.2 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , así como del art. 123.1, también de la Ley General de la Seguridad Social .

Mediante los dos primeros apartados, insiste la recurrente en la excepción de prescripción, ya alegada en la instancia, con la pretensión de una total exoneración de su responsabilidad por mor de la aplicación de la misma o, subsidiariamente, la anulación del recargo en lo atinente a las prestaciones devengadas con anterioridad al 20 de mayo de 1999.

En la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de febrero del presente año (RJ 2006/2229) se analiza la cuestión controvertida y se realizan, en primer lugar, las siguientes consideraciones: "Esta Sala ha analizado el problema de la prescripción y la fijación de dies a quo en reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2002 (RJ 20025995), (RCUD núm. 2231/2001 ) señala que «esta acción no se puede considerar nacida antes de que se dictase la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, pues sólo hasta ese momento se supo con certeza cuales eran la dolencias y secuelas que el actor padece a consecuencia del accidente». Dicha sentencia alude a su vez a la dictada por el Tribunal Supremo el 6 de mayo de 1999 (RJ 19994708 ), en la que se examina, también a propósito de una reclamación por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, la posibilidad de que un proceso penal impida el inicio del plazo de prescripción, posibilidad que, reconoce, de acuerdo con lo resuelto en Sala General en las sentencias de 10 de diciembre de 1998 (RJ 199810501) y de 12 de febrero de 1999 (RJ 19991797 ). La razón por la que dicho criterio fue acogido es la de que «el derecho ha de ser interpretado con una visión global, con un todo armónico sin limitarlo o encuadrarlo en las distintas ramas jurídicas en que se diferencia sin perjuicio de respetar sus presupuestos y la razón de ser de cada una de ellas, pero teniendo presentes las soluciones que ofrecieran las restantes, ya que esas distintas ramas y las distintas órdenes jurisdiccionales no pueden ser concebidas como comportamientos estancos independientes entre sí, pues a través de todas ellas se hace realidad la tutela efectiva». Añade que «el día inicial a efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca, de acuerdo con el artículo 1969 del Código Civil (LEG 188927), en el día en que las acciones pudieran ejercitarse, teniendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad".

Mas adelante, precisa: "En el recargo por falta de medidas de seguridad, nos hallamos ante un recurso punitivo en el que se busca primordialmente restituir la norma jurídica a su lugar rector de las conductas, aunque la compensación no la recibe el Estado, inmediato perjudicado, por la conculcación de su ordenamiento, sino quienes han recibido sobre sí el segundo grado de consecuencias, el damnum. Si el orden jurídico vulnerado fuera el único en resarcirse, conocidas como son las pautas que originan la infracción desde el momento de producirse el accidente, sería razonable no trasladar el dies a quo para el cómputo de la prescripción a otra fecha que no fuera la del accidente. Pero tan especial naturaleza como la que posee el recargo de las prestaciones por falta de medidas de seguridad, cuyo beneficiario es el perjudicado por el damnúm. y sus causahabientes, requiere alterar aquella base del compromiso indemnizatorio amoldándolo a los objetos que le servirán de medida, es decir, a las prestaciones cuya cuantía se va a ver mejorada.

Esta cadena de dependencia sólo puede mantenerse si reconocidas las prestaciones y a partir de ese acontecimiento, se reclama la imposición del recargo."

En el presente caso en el que la declaración del demandante, por mas que su exposición a elementos nocivos se inicia en los años noventa, significándose que la baja producida en 1997 es de etiología profesional, su declaración, como decimos, en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, no se produce hasta la sentencia de fecha 29 de noviembre del 2004 , habiéndose resuelto por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad el 9 de noviembre del 2004, es claro, en aplicación de la doctrina reseñada que en el presente caso no se produce prescripción alguna, como con acierto concluye la Magistrada de Instancia.

TERCERO.- Finalmente, en cuanto a la pretendida minoración del porcentaje impuesto, es preciso matizar que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, como recuerda la propia recurrente, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquéllas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevisible o imprevista sin constancia clara del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, habiendo puesto de relieve esta Sala, en numerosas ocasiones, entre ellas en la sentencia de 5 de noviembre de 1999 que "la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio derecho "alterum non laedere" es elevado al rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de marzo de 1971 , ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidenntes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 , ratificado por España en 26.7.85, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores."

Pues bien, en el presente caso, del examen de la premisa histórica de la resolución impugnada, que permanece inalterada, se evidencia que el resultado lesivo sufrido por el trabajador, con la entidad con que se produjo, trae causa de la reiterada actitud empresarial que lejos de ofrecer a aquél la protección a la que está obligada, permite su constante exposición a productos irritantes y sensibilizantes, aún después de haberse detectado un proceso de Incapacidad Temporal, derivado de una de dichas sustancias que, posteriormente, es sustituida por otra, igualmente perjudicial para la salud del codemandado y que culmina en el acta de Inspección de fecha 25 de mayo del 2005 en la que se constata la contumacia de la demandante en el incumplimiento de las obligaciones en materia de riesgos, máxime en un supuesto en el que era conocedora de la patología respiratoria detectada al trabajador. No habiendo quedado acreditado pues, que en la producción del accidente, tuviera participación alguna un elemento externo o imprevisible y probado, por tanto, en aplicación de la doctrina reseñada previamente, que la empleadora vulneró la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, en este caso, cabe concluir el acierto de la resolución administrativa impugnada, en toda su integridad, por cuanto tampoco procede una rebaja del porcentaje del recargo impuesto, como subsidiariamente se solicita ante la gravedad de la infracción cometida, en razón a lo cual procede la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , la desestimación del recurso formulado a quien vencido en él no gozare del beneficio de justicia gratuita, lo que no acontece en el presente caso, lleva aparejada la condena en costas que incluye los honorarios del Letrado de la parte impugnante que la Sala fija en la suma 240 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por PRINTER INDUSTRIA GRÁFICA NEWCO, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona, en fecha 6 de junio del 2005 , autos nº 252/05, seguidos a instancia de aquélla, contra D. David , MUTUA ASEPEYO, MUTUA MIDAT, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBEMOS confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la recurrente el pago de los honorarios del letrado de la recurrida que la Sala establece en 240 euros. Se decreta la pérdida del depósito y consignaciones constituidas para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.