Sentencia SOCIAL Nº 919/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 419/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0037548
Recurso número: 419/18
Sentencia número: 919/18
CE
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a VEINTISÉIS DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en
recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1
de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 419/18, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. JOSE MIGUEL ANIÉS
ESCUDÉ, en nombre y representación de la empresa CAIXABANK, S.A., contra la sentencia dictada en 29 de
enero de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 37 de los de MADRID, en los autos núm. 860/17, seguidos
a instancia de DON Juan Luis , contra la empresa recurrente, figurando también como parte el MINISTERIO
FISCAL, en materia de despido y, acumuladamente, reclamación de indemnización adicional de daños y
perjuicios, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El actor, DON Juan Luis , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para CAIXABANK, S.A. desde el 8/8/2011, con la categoría profesional de Gestor de Clientes II, percibiendo un salario mensual de 3.031,97 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias y bonus anual de 2.915 euros. El centro de trabajo es la oficina de la entidad en Alvarado (Madrid)

SEGUNDO.- El fin de semana del 18 y 19 de Junio de 2016 el trabajador acudió a la localidad de Gijón a una celebración. En la empresa Comercio, S.L. cuya actividad es la de 'club, salas de fiestas, discotecas, bares', actividad que se realiza en el local Glamour Club Music Hall situado en esa localidad, se procesó a las 05,49 horas del 18 de Junio una operación por 280 euros con la tarjeta de débito del hoy actor nº NUM001 , que fue denegada por falta de saldo disponible. A continuación se realizó operación por el mismo importe de 280 euros con su tarjeta de crédito Visa Oro nº NUM002 autenticando la operación con el PIN. Posteriormente, entre las 06,08 horas y las 10,57 horas, se procesaron 14 cargos a esa tarjeta por importe total de 4.571 euros con autenticación mediante el PIN, siendo 2 de esas operaciones denegadas por superar el límite autorizado.

En Taxi Gijón Licencia 82, cuya actividad es la de taxis, las tres operaciones con la Visa Oro se procesaron entre las 11,46 horas y las 11,58 horas por un total de 28 euros, de la que una por importe de 5 euros fue anulada. Los dos cargos confirmados fueron autenticados con el PIN.



TERCERO.- Una de las operaciones realizadas en Comercio, S.L. por importe de 665 euros a las 09,15 horas superaba los 500 euros establecidos para generar SMS al cliente desde CaixaBank Protect alertando de la operación. El Sr. Juan Luis recibió el SMS a las 11,10 del día 18 de Junio.

El 18/6/2016 a las 13,16 horas el actor accedió a las consultas de sus tarjetas a través de la Línea Abierta del Móvil, consultó el importe global de las operaciones en trámite realizadas con la tarjeta, el importe del límite dispuesto y retenido (4.311 euros) y el importe del disponible (199 euros). A lo largo del día volvió a acceder en otras cinco ocasiones.

Hasta el 19/6/2016 a las 10,56 horas no solicitó por teléfono la baja por pérdida de su tarjeta Visa Oro.



CUARTO.- Sin conocimiento de la oficina gestora del contrato de la tarjeta (Oficina Maestranza de Madrid), el día 21/6/2016 el actor reclamó a través del terminal abierto con su número de empleado, las 13 operaciones por importe de 4.171 euros en Comercio, S.L. que no se le cargaron en su cuenta, y las 2 procesadas en Taxi Gijón Licencia 82 el 6/7/2016 por 23 euros.



QUINTO.- El 20/6/2016 el actor denunció en la Comisaría de Policía de Chamberí en Madrid los hechos ocurridos el día 18/6/2016, manifestando que al día siguiente, al consultar los movimientos realizados en su cuenta se había dado cuenta de que se habían producido una serie de movimientos con cargo a su tarjeta Visa Oro que no reconoce como propios, por un importe de 3.973 euros.

El 5/7/2016 compareció nuevamente en dicha comisaría para ampliar la denuncia, manifestando que para solucionar el problema, la entidad bancaria le ha solicitado que haga constar en la denuncia los movimientos efectuados con la tarjeta y que reflejó en dicha ampliación.



SEXTO.- A lo largo del mes de Julio de 2016 en el Departamento de fraude y seguridad se constatan una serie de irregularidades: que el actor hizo la reclamación no desde la oficia gestora de su tarjeta sino utilizando sus claves de acceso como empleado, que no se había interpuesto denuncia alguna en la localidad de Gijón sino en Madrid dos días después de los hechos, que era extraño que el actor con su tarjeta de débito intentara una primera operación por 280 euros que le fue denegada por insuficiencia de saldo y que a continuación se realizara esa operación por 280 euros con la tarjeta de crédito VISA ORO supuestamente robada, y que todas las operaciones se habían verificado con Pin. Causó extrañeza igualmente que a las 11,10 del día 18 de Junio se remitiera SMS al actor en referencia a un cargo que excedía de 500 euros, y que el actor no adoptara decisión alguna como dar de baja la tarjeta hasta el día siguiente.

Con todo ello, la entidad denegó la reclamación el 27/7/2016 al haberse procesado las operaciones con el tecleo del PIN y no cumplirse los requisitos del servicio Caixa Protect al que estaba adherida la tarjeta Visa Oro. El cargo de las operaciones se realizó en la cuenta del actor el 25/8/2016.

SÉPTIMO.- El actor presentó reclamación al Servicio de Atención al Cliente del Banco el día 12/8/2016 que fue resuelta negativamente el 29/9/2016 al haberse procesado las operaciones con el tecleo del PIN y no cumplirse los requisitos del servicio Caixa Protect al que estaba adherida la tarjeta Visa Oro.

OCTAVO.- Presentó reclamación al Banco de España el 10/11/2016, emitiendo informe dicha entidad el 7/2/2017 en el que concluía que la actuación el banco era contraria a la normativa vigente y a las buenas prácticas y usos financieros en la medida en que no había procedido a devolver de manera inmediata al actor el importe de los cargos.

El contenido del informe se da por reproducido en su integridad.

NOVENO.- En Marzo de 2017 se inició auditoría que concluyó con el informe emitido en fecha 29/5/2017 que se da por reproducido. En la entrevista realizada al actor con ocasión de esa auditoría el mismo manifestó, que le habían clonado el chip de la tarjeta dando una versión diferente a la anterior en que manifestaba que se la habían robado.

DÉCIMO.- El 22/6/2017 se comunicó al actor el inicio de expediente disciplinario. El actor presentó pliego de descargos el 27/6/2017. Finalmente, se entregó carta de despido disciplinario al actor el 13/7/2017 con efectos de ese mismo día, comunicación, cuyo contenido se da por reproducido.

DÉCIMO
PRIMERO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación en fecha 19/7/2017, celebrándose el acto en fecha 18/8/2017 resultando el mismo intentado sin efecto.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA DEMANDA interpuesta por DON Juan Luis frente a la empresa CAIXABANK, S.A., DECLARO EL DESPIDO IMPROCEDENTE Y CONDENO a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, o el abono de una indemnización en cuantía de 22.070,30 euros'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 10 de abril de 2.018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 10 de octubre de 2.018, señalándose el día 24 de Octubre de 2.018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos y, acumuladamente, reclamación de indemnización adicional de daños y perjuicios con base en la invocada vulneración de derechos fundamentales, tras acoger parcialmente la demanda que rige las presentes actuaciones, dirigida contra la empresa CaixaBank, S.A., figurando también como parte el Ministerio Fiscal, declaró improcedente el despido disciplinario del actor que le fue notificado el 13 de julio de 2.017, por lo que condenó a la mercantil traída al proceso a que 'en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, o el abono de una indemnización en cuantía de 22.070,30 euros. En el caso de que se opte por la readmisión se deberán abonar al trabajador salarios de tramitación a razón de 107,66 euros diarios desde la fecha del despido (13/7/2017) hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'. Indicar, asimismo, que el trabajador ha consentido tal pronunciamiento, si bien en un principio postulaba con carácter principal la declaración de nulidad del despido alegando la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad y reclamando, por ello, una indemnización adicional de daños y perjuicios en cuantía de 60.000 euros.



SEGUNDO.- Recurre en suplicación la empresa instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero, que, a su vez, divide en tres apartados, se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida.

El recurso ha sido impugnado por la contraparte.



TERCERO.- Pues bien, el primer apartado del inicial, dirigido, como dijimos, a evidenciar errores in facto, se alza contra el hecho probado sexto de la sentencia recurrida, que dice: 'A lo largo del mes de Julio de 2016 en el Departamento de fraude y seguridad se constatan una serie de irregularidades: que el actor hizo la reclamación no desde la oficia gestora de su tarjeta sino utilizando sus claves de acceso como empleado, que no se había interpuesto denuncia alguna en la localidad de Gijón sino en Madrid dos días después de los hechos, que era extraño que el actor con su tarjeta de débito intentara una primera operación por 280 euros que le fue denegada por insuficiencia de saldo y que a continuación se realizara esa operación por 280 euros con la tarjeta de crédito VISA ORO supuestamente robada, y que todas las operaciones se habían verificado con Pin. Causó extrañeza igualmente que a las 11,10 del día 18 de Junio se remitiera SMS al actor en referencia a un cargo que excedía de 500 euros, y que el actor no adoptara decisión alguna como dar de baja la tarjeta hasta el día siguiente. Con todo ello, la entidad denegó la reclamación el 27/7/2016 al haberse procesado las operaciones con el tecleo del PIN y no cumplirse los requisitos del servicio Caixa Protect al que estaba adherida la tarjeta Visa Oro. El cargo de las operaciones se realizó en la cuenta del actor el 25/8/2016'.

El único objeto de este submotivo radica en dejar constancia de que el departamento de fraude y seguridad a que se refiere el ordinal en cuestión pertenece a CaixaBank Payments, E.F.C., E.P., S.A.U., para lo que se apoya en los documentos que figuran a los folios 233, 236, 237, 239, 243 y 244 de las actuaciones. Tal petición novatoria decae por diversas razones.



CUARTO.- La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida ' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990), requisitos que no se dan cita en este caso.



QUINTO.- Dijimos que son varias las razones que conducen al fracaso de este submotivo y, efectivamente, es así. Ante todo, porque los documentos que le sirven de soporte carecen de idoneidad para el fin propuesto, por cuanto en ninguno de ellos aparece debidamente identificada la mercantil a que se refiere la recurrente. Pero es que, además, tal como señala la Juez a quo en el primer fundamento de su sentencia, los elementos de convicción que le permitieron sentar la conclusión fáctica atacada fueron 'la testifical de la Sra. Marí Trini y (el) documento nº 17 de la empresa', lo que le lleva a afirmar en el tercer fundamento: '(...) Con todo ello, la entidad denegó la reclamación el 27/7/2016 al haberse procesado las operaciones con el tecleo del PIN y no cumplirse los requisitos del servicio Caixa Protect al que estaba adherida la tarjeta Visa Oro. El cargo de las operaciones se realizó en la cuenta del actor el 25/8/2016. Es decir, a finales de Julio de 2017 la entidad bancaria ya tenía datos suficientes que le hacían sospechar que el actor había intentado defraudar a la entidad bancaria para la que presta servicios solicitando el reintegro de unos gastos efectuados con su tarjeta que el mismo decía le habían robado, contando la entidad con indicios que le hacían dudar de que ese robo se hubiera producido. Resuelve la entidad bancarla la reclamación sin iniciarse actuación alguna por el servicio de auditoría hasta el mes de Marzo de 2017. Es la propia responsable del departamento de fraude y seguridad la que manifestó en el acto del juico que su trabajo terminó en Julio de 2016 denegando la reclamación y la que detalló todos los datos que les hicieron sospechar que se trataba de una reclamación que encubría un fraude por parte del cliente, trabajador de la entidad' (el énfasis es nuestro). En otras palabras, es la propia recurrente quien el 27 de julio de 2.016 denegó la reclamación presentada por el demandante, de modo que mal puede sostener ahora que no tuvo entonces conocimiento de lo acontecido.

Prueba de ello es que no combate el pasaje de este hecho probado según el cual fue CaixaBank, S.A. la que desechó dicha reclamación y cargó el montante dinerario de las operaciones realizadas en la cuenta bancaria del trabajador el 25 de agosto siguiente.



SEXTO.- En todo caso, aunque el departamento de fraude y seguridad de tarjetas de crédito pudiera estar gestionado por una sociedad del grupo que encabeza la demandada, lo que no consta acreditado, se trataría de dato que en modo alguno avalaría la infundada alegación de que en aquel momento CaixaBank, S.A. no tuvo cumplido conocimiento de lo ocurrido, máxime cuando -insistimos- la respuesta denegatoria de la reclamación del trabajador, a la par que usuario, proviene de ella y, además, el ordinal séptimo de la versión judicial de lo sucedido, que no es impugnado, pone de manifiesto: 'El actor presentó reclamación al Servicio de Atención al Cliente del Banco el día 12/8/2016 que fue resuelta negativamente el 29/9/2016 al haberse procesado las operaciones con el tecleo del PIN y no cumplirse los requisitos del servicio Caixa Protect al que estaba adherida la tarjeta Visa Oro'. Es decir, exactamente las mismas razones que la empresa ya le había participado el 27 de julio de ese año. Por tanto, el submotivo se rechaza.

SEPTIMO.- El siguiente, con igual amparo adjetivo y designio que el precedente, interesa la modificación del ordinal noveno de la premisa histórica de la resolución impugnada, a cuyo tenor: 'En Marzo de 2017 se inició auditoría que concluyó con el informe emitido en fecha 29/5/2017 que se da por reproducido. En la entrevista realizada al actor con ocasión de esa auditoría el mismo manifestó, que le habían clonado el chip de la tarjeta dando una versión diferente a la anterior en que manifestaba que se la habían robado'. Su pretensión estriba exclusivamente en que conste que dicha auditoría fue iniciada por CaixaBank, S.A. Se funda, al efecto, en los documentos que obran a los folios 224 a 232 de autos. Tampoco puede prosperar por su irrelevancia para el signo del fallo, ya que se trata de extremo que nadie pone en entredicho y se desprende con toda claridad del texto original que quiere variarse.

OCTAVO.- El último apartado del presente motivo pide que se añada un nuevo ordinal a la versión judicial de los hechos, según el cual: 'Del análisis de las reclamaciones recibidas de clientes de CaixaBank, S.A. hasta la fecha y tras las investigaciones realizadas para la detección del fraude no consta que se haya podido clonar el chip de una tarjeta de crédito o débito'. Se basa esta vez en el documento que consta a los folios 310 a 312 de autos. El submotivo claudica: de un lado, porque el documento en que se sustenta no es útil para la finalidad perseguida, habida cuenta que se trata, sin más, de lo manifestado por una empleada al servicio de la entidad demandada; y de otro, porque el añadido solicitado entraña una valoración fruto de inferencias y especulaciones ajenas al cauce procesal elegido. En definitiva, el primer motivo fracasa en su totalidad.

NOVENO.- Por su parte, el segundo y último, destinado a poner de relieve errores in iudicando, denuncia la infracción del artículo 60.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, en vigor a la sazón de la decisión extintiva atacada. Trae también a colación como vulnerada la doctrina que luce en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1.995, 31 de enero de 2.001 y 25 de julio de 2.002. En suma, hace valer que la falta laboral achacada al actor no estaba afectada de prescripción cuando el 13 de julio de 2.017 se le comunicó formalmente el despido disciplinario. Antes de abordarlo, reseñar que llama la atención el que la empresa, para el caso de prosperar este motivo, no dedique ningún otro a sostener la procedencia de la medida sancionadora frente a la que se alza el trabajador, pronunciamiento que con un planteamiento así se revela ciertamente dificultoso. Su discurso argumentativo pivota sobre un eje básico, es decir, defender que el día inicial del plazo de prescripción de la infracción laboral imputada al demandante comenzó realmente una vez elaborado en fecha 29 de mayo de 2.017 el informe de auditoría a que hace méritos el hecho probado noveno, ya reproducido. Previamente, suscita una cuestión procesal en la que no le acompaña la razón, para lo que alega que la apreciación de la prescripción por la Juez de instancia se produjo de oficio o, si se quiere, sin haber sido invocada por la parte actora, lo cual no es así.

DECIMO.- Valga para ello con señalar lo que la Juzgadora a quo argumenta en el fundamento segundo de su sentencia, en donde dice: 'Solicita el actor en su demanda se declare (...) nulo y subsidiariamente improcedente el despido que le realizó la demandada el 13/7/2017 alegando en esencia que en el momento del despido los hechos habían prescrito y que se ha vulnerado su derecho a la garantía de indemnidad puesto que la empresa procedió a adoptar la decisión extintiva como respuesta a la reclamación que el mismo había presentado al Banco de España en Noviembre de 2017. Frente a ello opone la demandada que no existe prescripción puesto que tras la realización del informe de auditoría es cuando se tiene un conocimiento suficiente de los hechos que permitió adoptar la decisión que ahora se impugna y que dicha decisión es proporcional a la gravedad de los hechos cometidos', en tanto que el que sigue comienza así: 'Empezando por el análisis de la prescripción invocada por el actor (...)'. Como se ve, ni la menor alusión empresarial a una eventual variación sustancial de la demanda rectora de autos, en la que, además, sí se denuncia el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos en que se basa el despido disciplinario del demandante y la fecha en que tal decisión extintiva se materializó. En este sentido, el hecho tercero de la demanda expresa: 'La carta de despido aparece como la mayor prueba del incorrecto proceder de la empresa tanto desde el punto de vista de la legalidad ordinaria cuanto de los derechos constitucionales del actor. Lo primero que clama respecto de la legalidad ordinaria es que están imputando unos hechos que, teóricamente, se actualizaron el 18 de junio de 2016, es decir, más de un año antes de la fecha del acto extintivo (...)', afirmación que carece de sentido si no es como presupuesto fáctico de la prescripción finalmente apreciada, y para cuya defensa la empresa estaba perfectamente advertida cual se deduce de los motivos de oposición que adujo en su contra.

UNDECIMO.- Dicho esto, los razonamientos de la iudex a quo favorables a acoger tan repetida defensa material no pueden ser más claros y precisos. Así, en el tercer fundamento de su sentencia, tras exponer profusamente los criterios que en esta materia viene manteniendo la jurisprudencia, sienta: '(...) En este caso los hechos relatados en el hecho probado segundo se producen el día 18 de Junio de 2016 en que en la madrugada de esa fecha se realizan con la tarjeta de crédito Visa Oro del actor una serie de cargos que el 21/6/2016 el mismo reclama a la entidad bancaria manifestando que la tarjeta le había sido robada. A lo largo del mes de Julio de 2016 en el Departamento de fraude y Seguridad se constatan una serie de irregularidades: que el actor hizo la reclamación no desde la oficia gestora de su tarjeta sino utilizando sus claves de acceso como empleado, que no se había interpuesto denuncia alguna en la localidad de Gijón sino en Madrid dos días después de los hechos, que era extraño que el actor con su tarjeta de débito intentara una primera operación por 280 euros que le fue denegada por insuficiencia de saldo y que a continuación se realizara esa operación por 280 euros con la tarjeta de crédito VISA ORO supuestamente robada, y que todas las operaciones se habían verificado con Pin. Causó extrañeza igualmente que a las 11,10 del día 18 de Junio se remitiera SMS al actor en referencia a un cargo que excedía de 500 euros, y que el actor no adoptara decisión alguna como dar de baja la tarjeta hasta el día siguiente', agregando a renglón seguido, aunque este pasaje ya haya sido transcrito: '(...) Con todo ello, la entidad denegó la reclamación el 27/7/2016 al haberse procesado las operaciones con el tecleo del PIN y no cumplirse los requisitos del servicio Caixa Protect al que estaba adherida la tarjeta Visa Oro. El cargo de las operaciones se realizó en la cuenta del actor el 25/8/2016.

Es decir, a finales de Julio de 2017 la entidad bancaria ya tenía datos suficientes que le hacían sospechar que el actor había intentado defraudar a la entidad bancaria para la que presta servicios solicitando el reintegro de unos gastos efectuados con su tarjeta que el mismo decía le habían robado, contando la entidad con indicios que le hacían dudar de que ese robo se hubiera producido. Resuelve la entidad bancarla la reclamación sin iniciarse actuación alguna por el servicio de auditoría hasta el mes de Marzo de 2017. Es la propia responsable del departamento de fraude y seguridad la que manifestó en el acto del juico que su trabajo terminó en Julio de 2016 denegando la reclamación y la que detalló todos los datos que les hicieron sospechar que se trataba de una reclamación que encubría un fraude por parte del cliente, trabajador de la entidad'.

DUODECIMO.- Y concluye de este modo: '(...) El auditor que en Marzo inició las actuaciones manifestó que fue en ese momento cuando le pusieron los hechos en su conocimiento. Habían transcurrido pues más de seis meses desde que a finales de Julio de 2017 (sic, por 2.016) se denegara la reclamación ante la existencia de esos indicios de defraudación constatados ya en ese momento, hasta que se ponen los hechos en conocimiento del servicio de auditoría sin que durante esos más de siete meses se realizara actuación alguna encaminada a la investigación de la actuación del actor . Ello determina que transcurrió en exceso el plazo de seis meses desde que la demandada tuviera un conocimiento de los hechos que debía haber puesto ya en conocimiento del servicio de auditoría, dejando transcurrir el plazo de prescripción, que no se interrumpió, circunstancia que determina la improcedencia de la decisión extintiva' (las negritas también son nuestras), parecer que la Sala no puede por menos que compartir, rechazando así las elucubraciones y petición de principio que caracterizan el motivo.

DECIMO

TERCERO.- En efecto, la recurrente se limita en este punto a hacer supuesto de la cuestión, para lo que parte de datos que carecen de respaldo en el relato fáctico de la sentencia de instancia, intentando con ello establecer conclusión jurídica dispar de la alcanzada por la Magistrada de instancia, lo que no es posible asumir. Como proclama la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00): '(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión.

Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 , 12 de noviembre de 1992 , 29 de diciembre de 1998 , 5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 , 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 , 1 de marzo de 1999 , 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 )', defecto en el que incurre el motivo.

DECIMO

CUARTO.- Así las cosas, no es menester, siquiera, reproducir la consolidada jurisprudencia en relación con el instituto de la prescripción de las faltas laborales muy graves de naturaleza continuada e, incluso, aislada, pero ejecutadas con ocultación, de la que, como exponente, citaremos la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.003 (recurso nº 3.217/02), dictada en función unificadora.

Y es que aunque se entendiera que la conducta del actor, independientemente de la confusión y falta de discriminación en que incurre la comunicación de despido entre su condición de empleado y, a la vez, usuario de un servicio de pago que presta la empresa, comenzó en la madrugada del 18 de junio de 2.016 y fue seguida por la reclamación efectuada tres días después para que no se cargase en su cuenta corriente el importe de las operaciones que detalla el ordinal cuarto de la versión judicial de los hechos, que no es impugnado, no hay duda que tal continuidad finalizó el 27 de julio siguiente cuando CaixaBank, S.A. denegó formalmente la reclamación del demandante, momento en el que, de un lado, cesó toda posibilidad de persistir en una actuación que se pretende irregular, la cual de ninguna manera cabe reputar de oculta desde que el 21 de junio de 2.016 el mismo presentó la reclamación de constante cita y, de otro, la recurrente tuvo conocimiento cabal y completo de lo ocurrido merced al informe del departamento de fraude y seguridad con que cuenta, independientemente de quién lo gestione, de lo que se sigue que no había ninguna necesidad de aguardar más se siete meses para encomendar al departamento de auditoría la elaboración de otro informe que, bien mirado, nada nuevo añade a lo que la empresa ya conocía a la perfección. Otra cosa es que tomase esta medida en orden a intentar que no prosperara la posible alegación de prescripción. Pero es que, incluso, aunque focalizáramos la atención en lo que narra el hecho probado séptimo de la resolución recurrida, a cuyo tenor también la queja que el actor formuló ante el Servicio de Atención al Cliente de la demandada fue rechazada el 29 de septiembre de 2.016 'al haberse procesado las operaciones con el tecleo del PIN y no cumplirse los requisitos del servicio Caixa Protect al que estaba adherido la tarjeta Visa Oro', es claro que desde entonces hasta el inicio de la auditoría en marzo de 2.017 también se había superado con creces el plazo de prescripción corta previsto legalmente para las faltas laborales muy graves -sesenta días-.

DECIMO

QUINTO.- En conclusión: el motivo actual se desestima igualmente y, con él, el recurso en su integridad, debiendo imponerse las costas causadas a la parte recurrente. Se decreta, por último, la pérdida del depósito y de la consignación del importe de la condena que dicha empresa hubo de llevar a cabo como presupuestos de procedibilidad de la suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CAIXABANK, S.A., contra la sentencia dictada en 29 de enero de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 37 de los de MADRID, en los autos núm. 860/17, seguidos a instancia de DON Juan Luis , contra la empresa recurrente, figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, en materia de despido y, acumuladamente, reclamación de indemnización adicional de daños y perjuicios y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Se decreta la pérdida del depósito que la parte recurrente realizó como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la condena. Se imponen las costas causadas a la citada empresa, que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 600 euros (SEISCIENTOS EUROS).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000041918.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.