Sentencia SOCIAL Nº 919/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 248/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: RO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000248/2019

NIG: 3803844420180005668

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000919/2019

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000746/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Azucena; Abogado: MARTA RODRIGUEZ MARTIN

Recurrido: Virgilio; Abogado: ALBERTO DE LORENZO-CACERES WILDPRET

FOGASA: FOGASA

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de septiembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000248/2019, interpuesto por D./Dña. Azucena, frente a Sentencia 000311/2018 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000746/2018-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Azucena, en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. Virgilio y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria en parte, el día 22 de noviembre de 2018, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Dña. Azucena, mayor de edad, con NIE NUM000, inició su relación laboral con Virgilio en fecha 22 de julio de 2013 en virtud de contrato de trabajo indefinido del servicio de hogar familiar. En dicho contrato se pactó una jornada a tiempo parcial de 4 horas al día, distribuidas de 9 de la mañana a trece horas de la tarde; no se acordó la prestación de horas de presencia a disposición del empleador; régimen de pernocta de cinco días a la semana, categoría profesional de empleada del hogar y un salario bruto mensual de 461,77 euros (Folio 28 consistente en contrato, vida laboral obrante al folio 31). Sin solución de continuidad, la actora y el demandado suscribieron nuevo contrato de trabajo indefinido del servicio de hogar familiar de fecha 31 de octubre de 2013. En dicho contrato se pactó una jornada a tiempo parcial de 4 horas al día, distribuidas de 9 de la mañana a trece horas de la tarde; no se acordó la prestación de horas de presencia a disposición del empleador; régimen de pernocta de cinco días a la semana, categoría profesional de empleada del hogar y un salario bruto mensual de 461,77 euros (Folio 29 consistente en contrato). SEGUNDO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. TERCERO.- El día 10 de julio de 2018 el demandado entregó a la actora carta de desistimiento, con fecha de efectos de 31 de julio de 2018, por la que formalmente se le notificaba la extinción del contrato de trabajo. Asimismo, se hacía constar que se ponía a su disposición la cantidad de 1.207,48 euros en concepto de indemnización y cantidades correspondientes a la liquidación de su contrato. La actora firmó la carta como no conforme (Folio 24). En la misma fecha el demandado entregó a la actora documento de finiquito en el que se hacía constar que la actora percibía las siguientes cantidades por los conceptos que se indican:- Vacaciones devengadas del año en curso pendientes de disfrutar 275,70 euros.

- Indemnización por fin del contrato 93178 euros.

- Total 1.207,48 euros.

La actora firmó el finiquito como no conforme (Folio 23). CUARTO.- Desde el inicio de la relación laboral, la actora realizó una jornada de trabajo a tiempo completo de 40 horas semanales consistente en la asistencia y cuidado de la madre del demandado. La actora pernoctaba en el domicilio sito en la CALLE000 n.º NUM001 NUM002 NUM003 de Santa Cruz de Tenerife de lunes a viernes, abandonando el domicilio los fines de semana (testifical de D. Armando y Dña. Estrella, certificado de empadronamiento obrante al folio 5). QUINTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 6 de agosto de 2018 celebrándose el acto, con resultado intentado sin efecto, el día 30 de octubre de 2018 (Folio 13).TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por DÑA. Azucena frente a Virgilio y frente a FOGASA, en consecuencia:PRIMERO: Desestimo la acción de despido ejercitada por la actora y declaro CONFORME A DERECHO el desistimiento de la relación laboral realizado por la parte demandada, declarando extinguida la relación laboral entre las partes con fecha de efectos de 31 de julio de 2018.

SEGUNDO: Condeno a Virgilio a que abone a la actora la cantidad de 762,02 euros en concepto de indemnización por desistimiento del contrato pendiente de abono.

TERCERO.- Condeno a Virgilio a abonar a la parte actora la cantidad total de 4.603,06 euros en concepto de diferencias salariales por el periodo de agosto de 2017 a junio de 2018.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad personal SUBSIDIARIA DE FOGASA en los términos establecidos legalmente.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Azucena, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2019.

Fundamentos

ÚNICO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS, alega la infracción por inaplicación del artículo 11.2 y 3 del RD 1620/2011. Indica que la resolución impugnada no ha tenido en cuenta las consecuencias del reconocimiento de la jornada a tiempo completo de la trabajadora ya que se presume que el empleador opta por el despido del trabajador conforme al art.11.2 RD 1620/2011, y no por el desistimiento, cuando se incumple el requisito de comunicación escrita o no se ponga a disposición del trabajador la indemnización pertinente. El recurrente pone de manifiesto que no se puso a disposición de la trabajadora la indemnización correspondiente al desistimiento en función a un salario con una jornada completa sin que en el presente caso se trate de un error excusable en el cálculo de la indemnización. Señala que la doctrina unificada establece que tal incumplimiento hace prevalecer el despido sobre el desistimiento ( STS 5-6-2002) por no cumplirse con las formalidades exigidas legalmente, por lo que debe revocarse la sentencia reconociendo la improcedencia del despido.

El artículo 11 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar establece: 'Extinción del contrato.

1. La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar se extinguirá conforme a lo previsto en el presente real decreto y en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, excepto por las causas señaladas en las letras h), i) y l) del apartado 1 de dicho artículo, que no resultan compatibles con la naturaleza de la misma.

2. El despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades.

Los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán el mismo efecto descrito en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente.

3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.

En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.

Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.

Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico.

4. Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta.

5. En los supuestos previstos en los apartados 2 y 3, la decisión extintiva no podrá llevarse a cabo respecto del empleado interno entre las diecisiete horas y las ocho horas del día siguiente, salvo que la extinción del contrato esté motivada por falta muy grave a los deberes de lealtad y confianza.

6. De acuerdo con lo previsto en la disposición adicional tercera, el Ministerio de Trabajo e Inmigración pondrá a disposición de los empleadores modelos e información para la debida notificación de la extinción del contrato de trabajo a los trabajadores.'

El Tribunal Supremo en sentencia de 5 de junio de 2002, invocada en el recurso, señala que el desistimiento lleva consigo un preaviso y una simultánea puesta a disposición de la indemnización reducida, indicando que tales exigencias no aparecen, en la letra de la ley, como un requisito de sustancia (ad solemnitatem); pero, o bien el derecho a estos últimos beneficios aparece explícito en las declaraciones del empleador, o bien se deduce con facilidad y certeza de un comportamiento tácito concluyente (facta concludentia), debiendo rechazarse que el empleador se limite a decir a la empleada que se marche, y que sea ésta la que tenga que adivinar qué hay tras esas palabras: un despido o un desistimiento; y además,

si piensa que es un despido, probarlo suficientemente. Igualmente La STS de 27 de junio de 2008 indica que es el titular del hogar quien debe definir inequívocamente que está llevando a cabo un despido o un desistimiento y si no cumple aquella obligación habrá de calificarse su acto extintivo como despido. Estas resoluciones se dictan en relación a la anterior normativa el RD 1424/1985.

En la regulación aplicable el artículo 11.4 del RD reproducido con anterioridad, indica: 'Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta.'

Del tenor literal del precepto y como indica la doctrina, la comunicación del cese en las condiciones antes señaladas y la simultánea puesta a disposición de la indemnización son requisitos esenciales del desistimiento; si uno de estos requisitos se incumple, se presume que el empleador ha optado por el despido y no por el desistimiento y el despido será improcedente. Sin embargo, la presunción a favor del despido no opera, cuando se produce un incumplimiento del preaviso o un error excusable en el cálculo de la indemnización, sin perjuicio de la obligación del empleador de abonar los salarios que correspondan al período de preaviso o la parte de la indemnización que falta por pagar.

La recurrente sostiene que no nos encontramos ante un error excusable. De conformidad con la doctrina juriprudencial la decisión sobre la existencia de un error excusable tiene un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que se producen si bien se establecen los siguientes criterios: 'a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable.' ( SSTS 19 de junio de 2005 , 22 de julio de 2015 y 30 de junio de 2016).

En el presente caso si bien el demandado abonó la indemnización correspondiente al salario pactado con la trabajadora en el contrato, lo cierto es que el referido salario correspondía a una jornada a tiempo parcial de cuatro horas, durante cinco días a la semana en tanto que la trabajadora realizaba en efectivamente una jornada a tiempo completo de 40 horas semanales consistente en la asistencia y cuidado de la madre del demandado, y pernoctando en el domicilio de lunes a viernes abandonando el domicilio los fines de semana. Como se ha señalado en la determinación de la excusabilidad del error producido al calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, hay que analizar una serie de factores objetivos y subjetivos. En el presente supuesto la diferencia entre la indemnización debida y la puesta a disposición es relevante (762,02 euros) y no concurre ninguna circunstancia que permita explicar que el empleador no reparara en que la trabajadora realizaba una jornada a tiempo completo, ni consta ninguna justificación ni elemento alguno que permita concluir que nos encontremos ante una creencia equivocada por parte del empleador sobre tal extremo . Por lo tanto y conforme establece el articulo 11. 2 y 3 en relación con el articulo 10 Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre es preciso declarar la improcedencia del despido, con la indemnización equivalente al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades, resultando la suma de 2869,67 en relación a un tiempo de servicios desde el 22 de julio de 2013 al 31 de julio de 2018 y un salario diario de 28,23 euros, todo ello con deducción de la cantidad ya abonada de 931,78 euros, resulta la suma de 1937,22 euros.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Azucena, contra Sentencia 000311/2018 de 22 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000746/2018-00, sobre Despido, que revocamos parcialmente en el sentido de estimar parcialmente la demanda, declarando la improcedencia del despido y condenando a la demandada a abonar al actor la suma de 1.937,22 euros en concepto de indemnización.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.