Sentencia Social Nº 9193/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5645/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2008 - 0072012

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 17 de diciembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 9193/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Pablo Jesús y FEDERACIO DEL COMERÇ, HOSTELERIA I TURISME DE CC.OO. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 14 de abril de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 1276/2008 y siendo recurrido/a PASTUIRASER, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de diciembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de abril de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Pablo Jesús i Federació del Comerç Hostaleria i Turisme CCOO contra Pastuiraser, sl., debo declarar y declaro la procedencia del despido del trabajador Pablo Jesús que tuvo lugar en fecha de 14-11-2008 y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de la pretensión ejercitada con todos los pronunciamientos favorables."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El/La actor/a Pablo Jesús ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada desde día 20 /12/1997 y lo ha hecho en la categoría profesional de encarregat y debiendo percibir un salario en cómputo anual de 63,59 euros con inclusión de pagas extraordinarias. (Incontrovertido)

SEGUNDO.- En fecha de 4/11/08 la empresa notificó al actor la apertura de expediente disciplinario por presuntas faltas cometidas los días 4/8, 1, 24 y 28/10/08.

En fecha de 14/11/08 la empresa comunicó al actor/actora su despido mediante escrito con el siguiente tenor literal: " A. Pablo Jesús , per la present se li comunica que la direcció d'aquesta ha pres la decisió de procedir al seu acomiadament disciplinari amb efectes del dia d'avui segons el que estableix l'article 54.2 d) de L'Estatut dels Treballadors i segons estableix l'article 56.2 del Conveni Col.lectiu de treball para la Indústria d'hosteleria i Turisme de Catalunya .

Els motius són els següents:

L'empresa ha pogut constatar que vosté habitualment fa servir el crèdit sindical per tal de realitzar activitats privades, absolutament alienes a les que han d'estar emparades pe el propi concepte de crèdit sindical al que es refereix l'article 68 e) de l'Estatut del Treballadors .

Concretament:

- El dia 06/08/2008 vosté suposadament havia estat convocat a una reunió sindical a Ripoll a la seu de CCOO, motiu pel qual va sol.licitar per escrit i amb el vist i plau tant del president del Comité d''Emprea i CCOO del Ripollés crèdit sindical per un total de 8 hores. Fruit del seguiement efectuat l'empresa ha pogut constatar que vostè no va acudir mai a la mencionada reunió i que va estar tota la jornada a casa.

- El dia 01/10/2008 vostè suposadament havia estat convocat a una reunió sindical a ripoll a la seu de CCOO, motiu per el qual va sol.licitar per eescrit i amb el vist i plau tant del president del Comité d'Empresa i CCOO del Ripollès per un total de 8 hores. Fruit del seguiment efectuat l'empresa ha pogut constatar que vostè no va acudir mai a la mencionada reunió i que va estar tota la jornada a casa.

- El dia 24/10/2008 vostè suposadament havia estat convocat a una reunió sindical a Ripoll a la seu de CCOO, motiu pel qual va sol.licitar per escrit i amb el vist i plau tant del president del Comitè d'Empresa i CCOO del Ripollès crèdit sindical per un total de 8 hores. Fruit del seguiment efectuat l'empresa ha pogut constatar que vostè tant sols va acudir a la citada reunió durant poc més d'una hora, fent servir la resta del temps per realitzar diverses activitats privades.

- El dia 28/10/2008 vostè suposament havia estat convocat a una reunió sindical a Ripoll a la seu de CCOO, motiu pel qual va sol.lictar per escrit i amb el vist i plau tant del president del Comité d'Empresa i CCOO del Ripollès crèdit sindical per un tal de 8 hores. Fruit del seguiment efectuat l'empresa ha pogut constatar que vostè no va acudir mai a la mencionada reunió i que va estar sola tota la jornada a casa.

Els motius que han portat a l'empresa a realitzar aquest seguiment han estat els següents:

A nivell de grup, per part de la central a Pineda es fa un control del crèdit sindical disposat i, estadisticament es va dectectar que de les 84 empreses del grup, tant sols dos dels delegats de Pastuiraser eren els que habitual i sistemàticament demanaven hores sindicals fins a esgotar els crèdits de 27 hores mensuals atorgat per convenio col.lectiu.

El crèdit sindical sol.licitat sempre era de 8 hores, mai per un periode inferior, fet que portava a pensar més en "dies de festa" que no pas en "hores" sindicals.

Des que es va enllestir la negociació del calendari laboral corresponent a l'exercici 2008 (finals 07-principis 08) no hi ha hagut cap tema a negociar entre empresa i representants sindicals, motiu pel qual no s'ha fet cap convocatòria de reunió ni per part de l'empresa ni per part dels treballadors, ni assamblea amb els treballadors ni convocat`roia de reunió amb la resta de membres del Comitè (2 membres d'UGT).

Gairebé sempre es demanaven els "dies" sindicals per separat, molt poques vegades coinciden amb la resta de companys del comitè:

- Dies sindical agafats per vostè durant els darrers 11 mesos.....33 dies. (364 hres), dels quals tant sols 6 dies (48 hores) han coincidit amb els companys del comitè (CCOO).

- Dies sindicals agafats pel president del comitè (CCOO) durant els darrres 11 mesos....6 dies (48 hores).

- Dies sindicals agafats pels 2 membres del comitè d'UGT durant els darrers 11 mesos...1 dia (8 hores).

Durant el mes d'agost, amb el local de CCOO a Ripoll tancat per vacances, vostès es va agafar 4 dies sindicals (32 hores), tot i tenir suposadament una reunió sindical al local de Ripoll segons fulles d'autorització d'hores sindicals que ens va fer entrega en el seu momemt.

Els fets mencionats són constitutius de falta molt greu segons estableix l'article 56.2 del Conveni Col.lectiu de treball para la Inústria d'Hostaleria i Turisme de Catalunya: Seran faltes molt greus: "2. Frau, deslleialtat o abús de confiança (...)" i segons estableix l'article 54.2d) de l'Estatut dels Treballadors "Despido disciplinario. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. d) La transgressió de la bona fe contractual (...)".

Segons la graduació dels fets que estableix l'article 57.1c) 2. i el propi article 54 de l'Estatut dels Treballadors l'empresa pot imposar-li i de fet l'imposa la sanció màxima consistent en l'Acomiadament disciplinari, tot entenent que els fets mencionats són causa suficient com per a ser constitutius d'acomiadametn disciplinari.

Tal i com se li indicava amb l'escrit que vostè va rebre via burofax disposava d'un periode de 6 dies hàbils per tal d'efectuar al.legacions. Durant aquest període que vencia ahir 13/11/2008, un dia abans (12/11/2008) hem rebut un plec de descàrrecs efectuat per vostè on ens efectua tot un seguit d'al.legacions que no desvirtuen en absolut la qualificació que mereixen els fets ressenyats en la present carta. No aporta prova alguna que desvirtuï les imputacins efectuades, per exposar a continuació una presumpte persecució sobre la seva persona responent a interessos atisincials que neguem contundentment. Al mateix plec de descàrrecs en proposa el testimoni d'un tal Sr. Silvio . Hem de dir-li que, al seu escrit no ens detalla que és aquest persona, a qui representa, a trevaés de quina via de contacte podem practicar el pertinent testimoni (no aporta cap dada de contacte: ni telèfon, ni adreça, ni mail, ni fax, ni res de res...). Llavors, donar que no coneixem de res a aquest senyor i no tenim possibilitat de contactar amb ell donem per tancat l'expedient contradictori.

Per tot això, aquesta empresa es ratifica en la qualificaciò dels fets com de molt greus i li comunica que ha pres la decisió de procedir al seu acomiadament disciplinari amb efectes del dia d'vui.

Sense altre particular, li saluda atentament.

signatura de l'empresa.". (Incontrovertido)

TERCERO.- El Sr. Pablo Jesús fue elegido miembro del comité de empresa en fecha 20/9/07 por el sindicato C.C.O.O.

Junto con aquel, formaban parte del Comité otros dos miembros de C.C.O.O y otros dos de U.G.T. (Folio 336).

CUARTO.- En fecha de 9/9/08 hubo una reunión en el local de CCOO en Ripoll a la que asistió el Sr. Pablo Jesús en su calidad de vocal de dicho sindicato y en la que se trataron temas relativos al funcionamiento interno del Comité de Empresa (en adelante CE) y el cambio del concepto de complementos acordados con la empresa.

Dicha reunión tuvo una duración de 11,15 a 13,30 horas. (Folio 351).

QUINTO.- Para la solicitud de las horas o créditos de uso sindical por parte de los miembros de CCOO del Comité de la empresa Pastuiraser S.L., se utilizaban unos impresos (fotocopias) normalizados e idénticos para todas las ocasiones en las que se informaba a la dirección de recursos humanos que el miembro del CE había sido convocado a una reunión que debía tener lugar en "Comissions Obreres del Ripollès" con indicación de la fecha, el número de horas a utilizar y el aviso de ausencia al trabajo.

Este modelo era utilizado incluso para reuniones entre los miembros del CE y la dirección de la propia empresa. (Folios 356 y ss. y testifical de Alfonso y de Delfina )

SEXTO.- El actor es integrante del comité de seguridad y salud de la empresa y como tal fue seleccionado para la realización de un curso no presencial (on - line), organizado por el sindicato CCOO, sobre prevención de riesgos laborales y que ha tenido lugar entre los días 15/9/08 al 15/1/09 y que aproximadamente podía suponer una inversión semanal de unas 3 horas.

El actor realizó un curso sobre nóminas organizado por el sindicato CCOO y que tuvo lugar el día 5/8/08 de 9,30 a 14 horas.

Ha participado también en algunos actos puntuales organizados por el sindicato CCOO, como el congreso de la FECOHT-CCOO de Catalunya.

Durante el año 2008 el Sr. Pablo Jesús ha acudido a consultas con la abogada de CCOO, en 9 ocasiones. (Folios 388 y ss, 464 y testifical de Miriam )

SÉPTIMO.- El Sr. Pablo Jesús fue objeto de seguimiento por parte de un detective privado contratado por la empleadora, siendo objeto de investigación los días 6/8, 1/10, 24/10 y 28/10.

En dicho seguimiento se hacen constar las actividades realizadas por el "informado" en los días referidos, aproximadamente entre las 7 de la mañana y las 18 horas de la tarde. (Folios 94 y ss de las actuaciones).

OCTAVO.- En enero de 2008 el actor solicitó 16 horas de crédito sindical.

En febrero de 2008 el actor solicitó 24 horas de crédito sindical.

En marzo de 2008 el actor solicitó 27 horas de crédito sindical.

En abril de 2008 el actor solicitó 19 horas de crédito sindical.

En mayo de 2008 el actor solicitó 24 horas de crédito sindical.

En junio de 2008 el actor solicitó 16 horas de crédito sindical.

En julio de 2008 el actor solicitó 24 horas de crédito sindical.

En agosto de 2008 el actor solicitó 27 horas de crédito sindical.

En septiembre de 2008 el actor solicitó 24 horas de crédito sindical.

En octubre de 2008 el actor solicitó 24 horas de crédito sindical. (Folios 142 y ss.)

NOVENO.- En el año 2008 hubo una sola reunión del CE y ninguna entre CE y empresa.

Por parte de los miembros del CE se hizo llegar a la dirección de la empresa, de modo verbal, la problemática existente con un tramo de escaleras del hotel y con una reestructuración de los conceptos que integraban la nómina. (Declaración de Pablo Jesús , testifical de Delfina y de Alfonso .

DÉCIMO.- El presidente del CE Alfonso ha utilizado en el año 2008 48 horas de crédito horario. (Testifical de Alfonso )

UNDÉCIMO.- Se intentó la conciliación previa administrativa con el resultado sin avenencia (Incontrovertido). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Pastuiraser, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el trabajador y el sindicato coadyuvante, contra la sentencia de instancia que desestima la demanda y declara procedente el despido disciplinario objeto del litigio.

Por la vía del párrafo b) del art. 191 de la LPL , se formula el primer motivo del recurso que interesa la adición de un último párrafo al hecho probado primero, en el que se haga constar que el actor disfruta de sus descansos semanales todos los lunes y martes.

Viene a sostener el trabajador que de esa circunstancia se desprendería que emplea parte de sus días de descanso en la realización de actividad sindical, lo que le permitiría luego compensar el crédito horario sindical dedicando una parte del mismo a su descanso personal, en una especie de autogestión en el gasto de dicho crédito sindical.

Con independencia de que nada se dice sobre este alegato en la demanda y se trata de una cuestión nueva que se introduce por vez primera y extemporáneamente en fase de recurso de suplicación, lo cierto es que la pretensión debe ser desestimada porque carece de cualquier relevancia para la resolución del asunto, desde el momento en el que el simple hecho de que el trabajador descanse los lunes y martes no permite de ninguna forma considerar probado que dedica parte de esa jornada a actividades sindicales, de forma y manera que pudiere luego "autocompensarse" con horas de crédito sindical solicitadas para utilizarlas como jornada de descanso.

Sin que tampoco tenga esto además ninguna incidencia sobre las circunstancias esenciales del caso que se hacen constar en los indiscutidos hechos probados octavo a décimo.

SEGUNDO.- Por la vía del párrafo c) del art. 191 de la LPL se formula el motivo segundo que denuncia infracción del art. 60 del Estatuto de los Trabajadores , alegando prescripción de la falta imputada al actor correspondiente al día 6 de agosto de 2008.

Como muy bien se razona en la sentencia de instancia, puesto que la empresa imputa al actor una infracción continuada consistente en utilizar sistemáticamente el crédito sindical para disfrutar de tiempo de descanso, de manera continua, preordenada y planificada en un contexto unitario de una misma y sola infracción laboral, debe aplicarse la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo a este respecto.

Tal y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2003: "el art. 60.2 del Estatuto en el que lo que se dispone es que las faltas muy graves prescriben "a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido". Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los veinte días, conocida como "prescripción corta" comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o "prescripción larga" comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho de forma reiterada - por todas SSTS de 21-7-1986, 24-7-1989- el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido.

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que "responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción", dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última "pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción", bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984, 6-10- 1988, 15-9-1988, 21-11-1989, 25-6-1990, 7-11-1990, 19-12-1990.

En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual " el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida" - STS 25-6-1990 -, más en concreto "desde que cesó la ocultación" - TS 27-1-1990, Auto TS 15-7-1997 (Rec.-73/1997) -, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 (Rec.- 500/00), 3-11-1993 (Rec.- 2276/91), 29-9-1995 (Rec.- 808/95), Auto TS 12-6-2002 (Rec.- 2274/01) -, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo - por continuada o por ocultada - la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla.

Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal."

Doctrina que ha de ser aplicada en su integridad al caso de autos, en el que ninguna duda queda que el trabajador ha incurrido en una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción, solicitando sistemáticamente todos los meses del año 2008 la totalidad de las horas de crédito sindical posible, con una media superior a 20 horas mensuales como destacan los incontrovertidos hechos probados octavo, noveno y décimo, a diferencia del resto de los miembros del comité de empresa, incluido el presidente del mismo, que han consumido un total de 48 horas en ese mismo periodo temporal, cuando resulta que el actor no tenía ningún cometido especial en el seno del comité de empresa que pudiere justificar esta actuación, ni se han producido circunstancias especiales en la relación de los trabajadores con la empresa, hasta el punto que en todo el año 2008 tan sólo se ha celebrado una única reunión del comité de empresa y no se ha realizado ni una sola reunión entre la empresa y el comité de empresa.

Hasta el punto incluso que el propio trabajador reconoce y admite en el acto de juicio la utilización del crédito horario para pasar el día en su casa en las fechas imputadas por la empresa en la carta de despido, incluido el día 6 de agosto al que se pretende restringir la prescripción de las faltas.

Estamos por ello ante una conducta sistemática, planificada y realizada con unidad de propósito que se corresponde con un mismo tipo de infracción, entrando de lleno en la categoría de faltas continuadas a las que resulta de aplicación el antedicho criterio jurisprudencial.

TERCERO.- El motivo tercero denuncia infracción de los arts. 178 y 180 de la LPL, en relación con el art. 28 de la Constitución y 108.2º de la LPL , para sostener lacónicamente que el despido ha de calificarse como nulo por atentar contra el derecho a la libertad sindical, o subsidiariamente improcedente.Como razonamos en la sentencia de esta misma sala de 25 de octubre de 2004( rec-nº 7404/2004), en un supuesto muy similar al presente "La vigente legislación laboral limita la nulidad del despido a aquellos supuestos en los que el producido "que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajado", ( arts. 55.5 ET y 108.2 LPL); al tiempo que el 24.1 de nuestra Ley Fundamental reconoce a los titulares de derechos e intereses legítimos el de acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en derecho, esto es, a una prestación que corresponde proporcionar al órgano jurisdiccional, de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenación legal del mismo (SSTC 165/1988 y 151/1990). Derecho que -como recuerda la Sentencia de la Sala de 28 de abril de 2003 - "no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, en el sentido de que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagonizan". Lo que "en el ámbito de las relaciones laborales ... se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos" (SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995). Se refieren, por su parte, las reciente sentencias de la Sala de fecha 14 y 21 de noviembre de noviembre de 2000 a la doctrina constitucional interpretativa de los preceptos de referencia -55.5 ET y 108.2 LPL en el sentido de que "(...) que cuando, por el trabajador despedido, se invoca discriminación o una eventual infracción de sus derechos fundamentales, de tal forma que se genere una razonable sospecha o presunción en favor de su alegato, ha de trasladarse al empresario la carga de probar la existencia de un motivo razonable de despido (SSTC de 22.2.89, 26.4.90 y 12.9.90, entre otras muchas); sin que la mera afirmación de un componente discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales baste para justificar el desplazamiento de la carga probatoria a la empresa, obligada así a acreditar, cumplidamente, que su decisión se hallaba desconectada de aquellas ilegítimas motivaciones (SSTC de 9.3.1984, 28.3.1985, 15.1.1987, 23.7.1990, 27.9.93).

Señalando, al respecto, la de 22 de julio de 1999 que "(...) recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante (STC 74/1998 EDJ 1998/1487 fundamento Jurídico 21)".

En sentido similar se pronuncia la del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1996. Correspondiendo, así, "la carga de la prueba de la vulneración del derecho fundamental" a quien la invoca" -STC 38/81 -, "no queda totalmente exento el reclamante de la obligación de alegar y razonar en su demanda los fundamentos de su pretensión -STS de 23 de marzo de 2000 -; de tal manera que el desplazamiento del ""onus probandi"", por el que se impone "al empresario la carga de probar que la medida cuestionada resulta totalmente ajena a la vulneración constitucional denunciada" -STC de 22 de julio de 2000- no se produce sino cuando queda suficientemente justificada la realidad del indicio base; indicios que la Sala en su sentencia de 3 de mayo de 2001 (con cita de las del Tribunal Supremo de 9 de febrero EDJ 1996/548 , 15 de abril y 23 de septiembre de 1996) define como "señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término sospechoso, que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia". Es por ello que, justificándose por el trabajador la existencia de indicios expresivos de la vulneración alegada, lo relevante para que pueda prosperar el desplazamiento al empresario del ""onus probandi"" "(...) no es sólo la realidad o no de la causa disciplinaria alegada, sino también si su entidad permite deducir que la conducta del trabajador hubiera verosímilmente dado lugar, en todo caso, al despido, al margen y prescindiendo por completo de su actividad relacionada con el ejercicio de derechos fundamentales...debe tratarse de una conducta que razonablemente explique por sí misma el despido y permita eliminar cualquier sospecha o presunción de lesión de derechos fundamentales" (STC de 23 de julio de 1996). Pues bien, asumiendo el trabajador (al ceñir su único motivo de recurso -ex art. 191 c LPL - a la jurídica censura de una sentencia inalterada en su relato fáctico) la procesal realidad de las imputaciones "probadas" no sólo debe descartarse la nulidad inicialmente pretendida sobre el argumento de que su despido no es sino una represalia por parte del empleador al ejercicio sindical de su representativa condición sino que -y ante la dimensión jurídica que del mismo resulta- la conclusión no puede ser otra que la de ratificar la decidida procedencia de la decisión empresarial".

La aplicación de estos mismos criterios al caso enjuiciado obliga a desestimar las pretensiones del recurso, pues como bien se razona en la sentencia de instancia, el actor no ha tenido ninguna actividad sindical destacada en el seno de la empresa de la que pudiere desprenderse indiciariamente la posibilidad de que el empleador pretenda perseguirle y acosarle por este motivo, y bien al contrario, resulta ser el único integrante del comité de empresa al que se le aplica una medida de esta naturaleza y el único también que ha solicitado sistemáticamente todos los meses del año una media superior de 20 horas de crético sindical, frente a las 48 horas totales que utiliza en ese mismo periodo el propio presidente del comité de empresa; en un año en el que no ha habido ni un solo problema en el seno de la empresa; que se ha celebrado una única reunión del comité de empresa y no se ha producido siquiera ninguna reunión con la empresa.

Resulta además que el propio trabajador acepta que ha pasado en su casa todos los días a que se refiere la carta de despido, y alguno de ellos en la celebración de una boda; que las horas sindicales las solicitaba sistemáticamente en número de 8 horas diarias para agotar toda la jornada de trabajo y no tener que volver a la empresa; que en el mes de agosto en que estaba cerrada la sede jurídica del sindicato llegó a consumir 27 horas, cuando tan solo realizó un curso de nóminas de 4 horas y media de duración; y en septiembre y octubre otro tanto, para solo una reunión de dos horas y media el día 9 de septiembre y un curso no presencial, on-line, entre el 15 de septiembre al 15 de octubre, de 3 horas semanales de dedicación.

Todas estas circunstancias no solo desvirtúan cualquier posible sospecha sobre los indicios de actuación sindical en la conducta de la empresa frente al trabajador, sino que justifican perfectamente y convierten en totalmente razonable la decisión de aplicar medidas disciplinarias contra el mismo, por ser el único integrante del comité de empresa que utiliza de esta forma tan descarada el crédito sindical para disfrutar en realidad de jornadas de descanso y días de asueto que dedica a actividades privadas que no guardan la más mínima relación con su actividad sindical.

Se insiste en el recurso que el trabajador ha realizado una intensa actividad sindical los lunes y martes que eran su jornada de descanso semanal, pero no hay el más mínimo dato en el relato de hechos probados que avale esta afirmación, ni se solicita tan siquiera su modificación para incluir esa supuesta actividad sindical desempeñada por el trabajador los días de descanso de su jornada laboral.

Bien al contrario, ya se ha reiterado la nula conflictividad laboral existente en el seno de la empresa, el hecho de que no se ha celebrado siquiera una sola reunión con el comité de empresa, y se ha realizado una única reunión del comité de empresa en todo el año 2008, lo que evidencia que no hay ningún elemento que pudiere justificar esa supuesta intensa actividad sindical del trabajador en sus días de descanso semanal.

Bien es cierto que la inexistencia de una problemática laboral concreta en la empresa no impediría al trabajador utilizar el crédito sindical en tareas de esta naturaleza más generales y de interés menos preciso en su actuación sindical, lo que estaría perfectamente justificado si guardan alguna relación con la misma, pero aún así, el recurso ni tan siquiera alude o menciona cuales hayan podido ser esas otras actividades sindicales, mientras que los hechos probados recogen minuciosamente las escasas ocasiones en el que el trabajador ha dedicado realmente el crédito horario a tareas sindicales, de lo que resulta una manifiesta desproporción en la utilización de este derecho, de forma escandalosamente abusiva, injustificada y totalmente contraria y ajena a su finalidad.

CUARTO.- Como igualmente razonamos en nuestra precitada sentencia de 25 de octubre de 2004, el art. 2.2º , letra d), de la Ley Orgánica de Libertad Sindical establece que las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho al "ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de Empresa y Delegados de Personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes".

En la aplicación de este precepto, recuerda la doctrina jurisprudencial (manifestada por las SSTS de 29 de septiembre , 2 y 27 de noviembre y 5 de diciembre de 1989 y 10 de febrero de 1990 y en relación a la cuestión que ahora se suscita) la necesidad de interpretar restrictivamente "la facultad disciplinaria del empresario, que sólo podrá alcanzar el despido en supuestos excepcionales en los que el empleo en propio provecho del crédito horario concedido por el artículo 68 e) del ET a los representantes de los trabajadores sea manifiesto y habitual, es decir con una conducta sostenida que ponga en peligro el derecho legítimo de la empresa a que los representantes formen cuerpo coherente con los representados y que esta conducta esté acreditada con pruebas que no hayan empleado una vigilancia que atente a la libertad de su función". Dos son, pues, los temas planteados: la eventual "ilegalidad" del medio de prueba sobre el que se alcanza la conclusión referente al indebido uso del crédito sindical y los efectos disciplinarios que de su realidad pudieran derivarse. Como recuerda el Tribunal Constitucional en su Auto de 17 de septiembre de 1999 (con cita de sus sentencias 30/1986 , 89/1986 , 149/1987 , 52/1989, 212/1990 , 59/1991, 205/1991, 1/1996) el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, si bien se encuentra constitucionalizado en el art. 24.2 CE EDL 1978/3879 y es inseparable del derecho mismo de defensa ( art. 24.1 CE ), no comprende un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada, atendiendo a la naturaleza del derecho como de configuración legal, por lo que su ejercicio habrá de acomodarse a las exigencias del proceso y a las normas legales que lo prevean, cuya interpretación en relación a la admisión de los medios de prueba corresponde a los Tribunales ordinarios en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales...."; y, en tal sentido, considera de "estricta competencia del órgano judicial" su decisión de negar "la facultad de la empresa para controlar al trabajador mediante su seguimiento a través de detective privado" cuando no existían "indicios de utilización fraudulenta del permiso" para participar en un proceso electoral. En definitiva, la limitación que se impone al control de la actividad sindical se produce en función de su efectivo ejercicio, de tal manera que como señala la STSJ de Andalucía/Málaga de 3 de diciembre de 2001 -con invocación de la STS de 14 de junio de 1990- no debe "excluirse la facultad de la empresa del control sobre el ejercicio de dicha actividad" toda vez que "el crédito horario sindical corresponde al trabajador en beneficio exclusivo del colectivo de trabajadores a los que representa y defiende, quienes en definitiva por la confianza depositada en sus representantes elegidos, han de exigir a estos últimos el adecuado uso" del mismo. En el presente supuesto ni puede considerarse -atendidas las circunstancias concurrentes- la ilegalidad de la prueba de detectives practicada ni, en cualquier caso, fundamenta en ésta la Magistrada su incombatido relato fáctico al haber alcanzado su admitida conclusión (legalmente producida en los términos a que alude el artículo 97.2 LPL ) tanto en el "reconeixement de l'actor de les sol.licituds de permisos, presentació de certificats del Sindicat i moviments que va fer durant aquelles hores...".

Tras lo que concluimos, que "Acreditada, en la forma expuesta, la realidad del incumplimiento contractual alegado en la carta de despido debe ratificarse su procedencia (ex art. 55.4 ET EDL 1995/13475 ), con el consecuente rechazo del recurso interpuesto. En efecto, aun ciñendo la facultad disciplinaria, en casos como el litigioso, a aquellos "supuestos excepcionales en los que el empleo en propio provecho del crédito horario concedido por el artículo 68.e) a los representantes de los trabajadores sea manifiesto y habitual, es decir con una conducta sostenida que ponga en peligro el derecho legítimo de la empresa a que los representantes formen un cuerpo coherente con los representados..." (Sentencia de la Sala de 18 de diciembre de 2001, que rechazó el despido de quien "utilizó...un único día... su crédito de horas sindicales en beneficio propio para labores ajenas a sus funciones de representación") en el supuesto que ahora se contempla no nos encontramos ante una situación en la que el representante utiliza una parte de los días solicitados para gestiones sindicales, sino que hace uso de los mismos durante su jornada de 24 horas (a la que siguen 3 días de fiesta, que se corresponden con el período existente entre el 25 y el 29 de enero de 2003), valiéndose, para ello, de un "justificante" contrario a la material realidad del hecho representativo que pretendía simular; lo que constituye un ilícito laboral sancionable "por atentar al interés de los representados y quebrantar los postulados de la buena fe y de recíproca lealtad exigibles en la relación laboral (STS de 12 de febrero de 1990)".

Criterios que resultan igualmente de aplicación al caso de autos, conforme ya hemos razonado extensamente de acuerdo con las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, en el que ha quedado perfectamente demostrado un comportamiento habitual, sistemático y reiterado del trabajador que utiliza el crédito sindical para actividades estrictamente particulares, defraudando con ello, no solo a la empresa, sino también a los propios compañeros a los que representa, lo que constituye una falta muy grave de deslealtad y transgresión de la buena fe contractual que entra de lleno en la causa de despido disciplinario que contempla el art. 54, 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores .

Debemos por ello desestimar el recurso del trabajador y confirmar en sus términos la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Pablo Jesús y FEDERACIÓ DEL COMERÇ D'HOSTELERIA I TURISME DE CCOO (FECOTH) contra la Sentencia de fecha 14 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social 1 de los de Girona , en el procedimiento número 1276/2008, seguido en virtud de demanda de despido formulada por el recurrente contra PASTUIRASER, S.L., y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.