Sentencia Social Nº 92/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3807/2007 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0003807/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00092/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0023196, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3807/2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 36 de MADRID de DEMANDA 708/2006

J.S.

Sentencia número: 92/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a catorce de Febrero de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3807/2007, formalizado por la Letrado Dª Cristina González Donaire en nombre y representación de Pedro Antonio y asimismo formalizado por la Letrado Dª María Lidia López Herrero en nombre y representación de FRATERNIDAD-MUPRESPA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 275, contra la sentencia de fecha diecinueve de febrero de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 36 de MADRID, en sus autos número 708/2006, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor D. Pedro Antonio , nacido e1 01/01/1970, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 . Siendo su profesión habitual la de Encofrador, sufrió un accidente laboral, precipitándose desde una altura de 11 metros al suelo, cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa ESTRUCTURAS Y ENCOFRADOS PRODESANAT SA. Empresa que tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, la Fraternidad MUPRESPA. Permaneciendo el trabajador en situación de IT desde el 21/02/2005 hasta el 05/09/2005, que fue dado de alta.

SEGUNDO.- Tramitado expediente de invalidez derivado de Accidentes de Trabajo, reunido el EVI el 20/02/2006, se emitió Dictamen Propuesta acordando la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes. Y con derecho a percibir según el Baremo 110, la cantidad de 1780 euros. Dicho Dictamen-Propuesta fue elevado a definitivo por el INSS el 21 de marzo del 2000.

TERCERO.- Contra la anterior resolución se formuló por el actor reclamación previa, la cual fue expresamente desestimada por el INSS, el 31/07/2006.

CUARTO.- El cuadro clínico que sufre el actor es el siguiente:

TRAUMATISMO CRANEOENCEFALICO LEVE. SCALP FRONTAL TRAUMATISMO RAQUIDEO APLASTAMIENTO POSTERIOR D12. PROBABLE AFECTACIÓN D11 Y D7.

QUINTO.- Obra en autos Informe Médico de Síntesis de fecha 8 de Febrero del 2006 que se da por reproducido, así como Informe Médico realizado por D. Antonio , especialista en Medicina del Trabajo, de fecha 5 de Febrero del 2007, que se da por reproducido a estos solos efectos (documento n° 2 del ramo de prueba de la parte actora).

SEXTO.- La base reguladora de la prestación es la de 1223'83 euros, para la Absoluta y la Total, y de 1248'98 euros para la parcial.

SÉPTIMO.- Con fecha 26/04/2006, el actor fue dado de baja médica, por el Sistema Público de Salud, derivado de enfermedad común por Lumbalgia. Habiendo sido citado el trabajador por la Mutua de Fraternidad MUPRESPA, el 16 de Febrero del 2005, para ser examinado por la Doctora Marí Trini (documento n° 2 folio último, del ramo de prueba de la parte actora)."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando como estimo, en cuanto a su petición subsidiaria, la demanda provomida por D. Pedro Antonio contra INSS, TGSS, FRATERNIDAD MUPRESPA y ESTRUCTURAS Y ENCONFRADOS PRODESANT S.A., sobre Invalidez, debo declarar y declaro a el actor afecto de una incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo y con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades, sobre la base reguladora de 1248,98 euros."

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 15-03-07 .

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la parte codemandada (Mutua Fraternidad-Muprespa); siendo el recurso de la parte actora objeto de impugnación por la contraparte (Mutua).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha treinta de julio de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día doce de febrero de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda, declarando al actor, nacido en 1970 y de profesión encofrador, afecto de una incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo.

Frente a esta sentencia se presenta recurso de suplicación por la parte actora y la Mutua demandada, a fin de que se declara, según el primero, la existencia de una incapacidad permanente total y el segundo para que se mantenga la declaración de lesiones permanentes no invalidantes, a la vista de las modificaciones fácticas que propone.

Es preciso comenzar por el recurso de la Mutua demandada, en tanto que propone una revisión de hechos probados que, de ser admitida, podría repercutir sobre el recurso de la parte actora. Pues bien, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL , solicita la adición de un hecho nuevo con el siguiente texto: El trabajador presenta como secuela las siguientes: cicatrices en cara y limitación de la movilidad de la columna lumbar menor del 50% con el siguiente balance articular: flexo extensión columna dorsal: 90º/0º/30º, lateralizaciones izquierda-derecha columna lumbar: 30º/0º/20º, rotación derecha columna lumbar: 60º y rotación izquierda: 60º", invocando como prueba documental la que obra a los folios 89 a 93 correspondiente al historial clínico, folios 171 a 180, consistentes en informes médicos ratificados en juicio, folios 194 a 198 historial clínico, y folio 59 a 65 en donde figura el informe de síntesis.

El motivo debe ser estimado porque a la vista de la prueba documental invocada por la parte, los datos sobre el balance articular describen el nivel de limitación que afecta al trabajador accidentado. Es cierto que la juez de instancia, con valor de hecho probado, indica en la fundamentación jurídica que la limitación en la flexión lumbar de tronco y rotación del mismo, tanto a izquierda como derecha, no sobrepasa el 20%, tomando lo que indicaba el perito que ratificó en el acto de juicio el informe que obra a los folios 132 a 138, pero junto a esta prueba también se remite la juez a la que se encuentra incorporada a los folios 175 a 180, consistente en un informe de la Fraternidad, Unidad de Valoración de Secuelas, en el que admite un balance articular diferente y que se corresponde con el que aquí propone la parte recurrente, si bien para indicar que el trabajador ha sido posteriormente dado de baja médica por aquel dolor.

Pues bien, si, como se afirma en el escrito de recurso, aunque para analizar la infracción de norma, la rotación normal es de 30º, tal y como también se indica por el perito, y la del trabajador no supera 20º (no se valora porcentualmente por el perito, como por error ha trascrito la sentencia recurrida), resultaría que la limitación sería de 10º, lo que, como bien dice la recurrente, sería un porcentaje, utilizando los parámetros de la sentencia, del 66,67% sobre la rotación ordinaria. Pero al margen de esto, y si consideramos que ese porcentaje es un mero error mecanográfico y la juez ha querido trasladar lo que dice el perito, 20º, también podría afirmarse que en este punto se incurre en un error evidente por cuanto que la juez de instancia ha tomado informes que entran en contradicción, siendo el del perito el único que refiere una limitación de rotación del tronco que no sobrepasa los 20º, mientras que los restantes informes que aquí se han invocado indican otro nivel de balance (el informe de síntesis habla de discreta limitación a flexoextensión y lateralización lumbares, y el de la Fraternidad, de 13 de septiembre de 2005, es el que indica el concreto balance articular, que también es reiterado en el que ha servido a la juez de instancia pero para mantener la afectación de la zona lumbar y la necesidad de seguir de baja médica). Por ello, es adecuado adicionar el nuevo hecho probado.

SEGUNDO.- En el último motivo, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia por la Mutua la infracción del art. 137.1 a) LGSS y considera que a la vista de las limitaciones lumbares que presenta no es posible admitir que el trabajador accidentado presente una limitación de su capacidad laboral no inferior al 33% de su rendimiento. Por el contrario, en el escrito de recurso de la parte actora, con igual amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 137 LGSS , al considerar que atendiendo al cuadro de dolencias y su actividad como encofrador, no es posible desempeñarla dado que para llevar a cabo tales funciones debe flexionar y extender continuamente el tronco, estar de pie y cuclillas, viniendo a reiterar lo que se recoge en el informe pericial que aportó y se ratificó en el acto de juicio.

El motivo de la Mutua recurrente y el del trabajador accidentado deben ser rechazados. El cuadro de dolencias que presenta el trabajador, recogido en el ordinal cuarto, indica que padece traumatismo craneoencefálico leve, scalp frontal, traumatismo raquídeo aplastamiento posterior D12 con probable afectación D11 y D7, unido al que se ha adicionado en este momento procesal, según el cual el trabajador presenta cicatrices en cara y limitación de la movilidad de la columna lumbar menor del 50% con el siguiente balance articular: flexo extensión columna dorsal: 90º/0º/30º, lateralizaciones izquierda-derecha columna lumbar: 30º/0º/20º, rotación derecha columna lumbar: 60º y rotación izquierda: 60º". Por otro lado, aunque no se hace expresa descripción de las funciones que debe desempeñar un encofrador, si tomamos la que se recoge en el RD 2007/1996, de 6 de septiembre, por el que se regula el certificado de profesionalidad de encofrador, Competencia General: Realizar en obra o en taller encofrados de madera, metálicos o de cualquier otro material, para moldear piezas de hormigón. Así como organizar y preparar el tajo y los medios materiales y humanos, recuperar los moldes y materiales utilizados, mediante su desencofrado y mantenimiento, respetando las condiciones de seguridad en el trabajo", siendo sus unidades de Competencia: 1. "Organizar y preparar el tajo, y los equipos, herramientas y materiales". 2. "Realizar y desmontar encofrados para piezas de hormigón". 3. "Montar y deslizar encofrados deslizantes para elementos de hormigón de grandes dimensiones", que se describen en los Anexo de ese RD, desde luego que debemos mantener que esa limitación de movilidad de columna, aunque sea menor del 50% afecta la capacidad de rendimiento en un porcentaje no inferior al 33, dado que en la ejecución de esas tareas el movimiento de columna lumbar es constante y las limitación del balance articular que presenta, aunque no de gran trascendencia, en tanto que no impiden llevar a cabo las tareas fundamentales, sin que le pueden limitar y hacer más penosas o gravosas determinados trabajos, como por ejemplo la de apear y apuntalar los encofrados mediante el empleo de puntales, tornapuntas, tirantes y arriostramientos para garantizar la estabilidad y resistencia de los moldes".

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos ambos recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, de fecha diecinueve de febrero de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por Pedro Antonio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ESTRUCTURAS Y ENCOFRADOS PRODESANT S.A. y FRATERNIDAD-MUPRESPA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 275, sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Dése el destino legal al depósito y consignaciones efectuados para recurrir, una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3807-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.