Sentencia Social Nº 92/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5811/2008 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005811/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00092/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 5811/08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID

Autos de Origen: 694/08 (ACUMULADOS 555/08) .

RECURRENTE/S: DON Ezequias

RECURRIDO/S: DRAGADOS S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a nueve de febrero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 92

En el recurso de suplicación nº 5811/08 interpuesto por el Letrado Dª MAGDALENA SANROMAN MARTIN en nombre y representación de DON Ezequias , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de MADRID, de fecha 17 DE JULIO DE 2008, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 694/08 del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Ezequias contra, DRAGADOS S.A., en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 17 DE JULIO DE 2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Ezequias contra la EMPRESA DRAGADOS S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora, extinguida la relación laboral y condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración debiendo abonar al actor una indemnización de 32.662 euros, que se encuentran consignados en la cuenta de esta Juzgado y a su disposición, sin haber lugar a salarios de tramitación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor venia prestando servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 19.02.2003 con 1a categoría de Encargado y devengando un salario promedio anual bruto de 49.531,23 euros.

SEGUNDO.- Con fecha de 24.04.2008 la empresa entrega al actor carta por la que le comunica que habiendo finalizado los trabajos de su especialidad y conforme al art 99,1 c) del ET art 20 C. General de la Construcción y claúsula Tercera del contrato cesará a todos lo efectos en la empresa el día 28.04.2008 (Doc n°1 ramo actora y Dcc n°4 ramo empresa).

TERCERO.- Con fecha de 28.04.2008 y turnado a este Juzgado en fecha de 29.04.2008 la empresa presentó escrito ante la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid que obra en autos al folio n° 8y que se tiene por reproducido en el que reconocía la improcedencia del despido conforme al art 56,2 ET manifestando asimismo que se proponía depositar en el Juzgado y a disposición del trabajador la suma de 32.662 euros en concepto de indemnización por despido improcedente.

CUARTO.- Con fecha de 7.05.2008 se acuerda poner a disposición del actor la cantidad consignada por la empresa, lo que fue notificado al actor e1 día 14.05.2008.

QUINTO.- El actor venía percibiendo todos los meses una cantidad por el concepto de dietas y plus extrasalarial. Asimismo venia percibiendo mensualmente una cantidad aproximada de 2.500 euros por el concepto de complemento de exclusividad, que venía a retribuir la dedicación y exclusividad del actor.

SEXTO.- La prima variable no consolidable se regula actualmente en el Acuerdo de 10.03.2005 suscrito entre la empresa y los representantes de los trabajadores en el que se establece que con objeto de unificar los criterios en lo que a política salarial se refiere Dragados S.A llevará a cabo las siguientes actuaciones que serán de aplicación a todo el personaltitulado Técnico y Administrativo y respecto de la prima variable no consolidable establece que Dragados anualmente determinará 1a política a aplicar para estos incentivos económicos que estará en función de la responsabilidad del puesto desempeñado, de los resultados obtenidos y del cumplimiento de los objetivos marcados. (Doc n°14 ramo empresa).

Obran en Dos n°IS ramo empresa las cantidades percibidas por el actor en concepto de Prima Variable no consolidable en los años 2004 a 2007.

El actor no percibió ningún importe por el concepto de prima variable no consolidable en la anualidad anterior al despido, como tampoco lo percibió ningún otro encargado.

SEPTIMO.- El actor prestaba sus servicios en lo que la empresa denomina "Acción subsidiaria".

- La empresa Dragados S.A tiene suscrito un contrato con el Ayuntamiento de Madrid en virtud del cual se le adjudica a la demandada la ejecución de obras de la Gerencia de Urbanismo, lo que significa que tiene encomendada las realización de obras de prevención de riesgos y actuaciones emergencia, obras de consolidación y reparación de medidas de seguridad, por este motivo la empresa pone a disposición del actor un vehículo como herramienta de trabajo para los desplazamiento por motivos laborales cuando le sea necesario.

E1 vehículo que se puso a disposición del actor, es propiedad de la empresa Recor Rent Car S.A que tiene suscrito un contrato de alquiler con la demandada por un importe mensual de 349,31 euro y que tiene está asignado a la obra n° 260/668 Acción Subsidiaria. (Dos n° 11 ramo empresa):

Existe una normativa interna de la empresa en relación con el uso de los vehículos de alquiler en obras, estableciéndose ...que el uso de los mismos estarán al servicio exclusivo de las obras sin que esté autorizado el uso ajeno a las mismas ni su utilización durante los días no laborables (fines de semana, festivos ni vacaciones ) (Dos n°. 13 ramo empresa).

E1 actor utilizaba el vehículo a diario en fines de semana y no lo devolvía en vacaciones.

Después del despido el actor no fue requerido para la devolución del vehículo, lo entrego voluntariamente a finales de mayo.

La empresa también entregó al actor un teléfono móvil como herramienta de trabajo.

OCTAVO.- Presentada papeleta de conciliación en fecha de 14.05:2008 se celebró el acto en fecha de 30. O5.2008 sin avenencia manifestado la empresa que si reconoció la improcedencia del despido 21 día 24.04.2008 consignado la cantidad de 32.662 euros en concepto de indemnización en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, el trabajador no acepta. (Doc obrante a1 folio 4 de autos).

NOVENO.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

DECIMO.- Es de aplicación a la relación laboral, el Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción años 20C7-20I1 ((BOE 17.08.2007 ) y Convenio Colectivo de Construcción y Obras Publicas de la CAM."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación por el actor la sentencia que, desestimando demanda en reclamación de despido, ha ratificado el importe indemnizatorio depositado por la empresa demandada en el Juzgado de lo Social, tras el reconocimiento de la improcedencia del despido de aquél, y sin reconocer los salarios de trámite. Se plantean en primer término tres motivos de revisión fáctica, al amparo del art. 191 b) de la LPL, solicitándose que el ordinal fáctico primero refleje un importe retributivo computable para el cálculo de la indemnización por despido superior al que se hace constar en la sentencia de instancia, y que resulta del promedio de las percepciones salariales del período comprendido entre abril de 2007 y marzo de 2008, cuantificado en 154,28 euros diarios. No cabe estimar el motivo porque la determinación del módulo salarial que sirve para realizar el cálculo de la indemnización ex art. 56.1 del ET , se realiza atendiendo a la retribución que el trabajador percibe al tiempo del despido, y no con arreglo a la cantidad promediada de la anualidad inmediata precedente, salvo los supuestos específicos de los que más adelante haremos mención. En consecuencia, si lo expuesto en el motivo tiene un fundamento legal erróneo, su desestimación se impone.

Seguidamente se insta la adición al hecho probado sexto del particular relativo a la prima variable no consolidable, concepto que, conforme al criterio del actor, ha de tenerse en cuenta también para cuantificar la indemnización por despido. La prima referida es de carácter anual y consta que el actor la percibió en los ejercicios 2004 a 2007, no así, igualmente que el resto de encargados al servicio de la empresa, en la inmediata a su despido, es decir, la que habría devengado 2007, siendo inconsistente la argumentación en que se apoya el recurso, pues, de un lado, la mencionada prima no es concepto consolidable, es decir, no implica que para el trabajador se genere un derecho a percibirla indeclinablemente a lo largo de los años, y, en todo caso, porque al ser variable excluye todo razonamiento y pretensión especulativa en relación con el importe de esta prima si se hubiera percibido en 2007. Tal partida salarial no es en consecuencia computable y en este sentido el ordinal cuya modificación se pide queda con su texto incólume.

En el tercer motivo de revisión fáctica, con cita del art. 191 a) -se entiende que se refiere al b)-se solicita la incorporación al ordinal séptimo como dato necesario para el objeto del recurso, la demanda que el actor ha formulado contra la empresa en reclamación de cantidad por una prima de disponibilidad que afirma devengada en atención a su disponibilidad para atender urgencias fuera de su horario de trabajo en cualquier momento del día o de la noche. Es evidente que: a) la documental citada como sustento del motivo no evidencia error claro, patente, indudable y manifiesto de la sentencia de instancia, y b) es gratuito y se incidiría en arbitrariedad si la Sala considerase como concepto retributivo computable para la indemnización del actor aquel que está sometido a enjuiciamiento en distinto proceso, prejuzgando la certeza de una deuda que ha de ser antes dilucidada y resuelta en dicho proceso, lo que deja bien explícita la inconsistencia del motivo.

SEGUNDO.- Plantea a continuación el recurrente, al amparo del art. 191 c) de a LPL, ocho motivos de infracción jurídica, integrando en su exposición consideraciones de estricto orden procesal que sustentan en cita de normas de este carácter para valorar declaraciones de la parte contraria y de testigos, lo que impone rechazar ad liminem toda alegación vertida en este sentido, no sólo en razón de que dichos medios probatorios resultan inviables en el extraordinario recurso de suplicación, sino porque el aquel precepto permite que el recurrente invoque -exclusivamente- normas sustantivas, no procesales, que tienen para su cita el oportuno acomodo.

Se citan las siguientes normas -salvo aquellas de carácter procesal- a lo largo de la exposición de los motivos de derecho: art. 26 del ET , art. 43.1 y 43.2 b) del Convenio General de la Construcción, art. 4.2 del Convenio 95 de la O.I .T., art. 56.2 del ET y art. 52.2. del ET , aunque este último habrá de entenderse erróneamente invocado y se pretenderá referirse por quien recurre al art. 56.2 del ET . Las citas de resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia no pueden ser utilizadas como infracción de jurisprudencia ex art. 191 c) de la LPL , sin perjuicio de su valor ilustrativo. Sólo la doctrina del TS y del TC es susceptible de fundar los motivos amparados en este apartado.

Para centrar debidamente el tema litigioso la Sala considera conveniente sentar estas indicaciones:

El módulo salarial de referencia que sirve para calcular la indemnización por despido improcedente y los salarios de trámite a que se refiere el art. 56. 1 a) y b) del ET es el que legalmente corresponde al trabajador al tiempo del despido y solo a este (STS de 27-9-2004 ) y con más concreción, como señala la STS de 24-10-2006 (rec.1524/2005 ), "...el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extaordinarias salvo circunstancias especiales...", sentencia que cita las del mismo Tribunal de 17-7-1990 (RJ 19906415), 13-5-1991 (R-977/90 [RJ 19913906]), 30-5-2003 (R-2754/02 [RJ 20055689]), 27-9-2004 (Resolución de TEAC, 00/1198/1998, 18-12-1998/03 [RJ 20046986 ]) y 11-5-2005 (R-5737/03 [RJ.

Por supuestos especiales, según la referida Sentencia, hemos de considerar los determinados por la existencia de la retribución salarial que el trabajador percibe en periodicidad superior a la mensual, devengadas bien por anualidades vencidas o de inferior duración pero siempre de mayor extensión temporal, como son, por ejemplo, el bonus, las comisiones, las pagas extras de ámbito anual, las primas o incentivos abonados a tanto alzado -no distribuidos en cantidad idéntica a lo largo de cada mes- en función del rendimiento, y cualquier otro concepto que sin satisfacerse regularmente mes a mes, se abona en distinta fecha que comprende más de un período mensual.

De lo señalado se deduce que el salario computable ex art. 56.1 a) y b) del ET no se cuantifica determinando el promedio de las retribuciones de los doce meses previos a la fecha del despido, salvo que se trate de percepciones salariales de devengo y exigibilidad anual, como las referidas en el apartado anterior.

Se da también excepción a la regla antes señalada cuando el trabajador despedido ha podido permanecer inactivo en el mes anterior a la extinción contractual por cualquier circunstancia que justifique la inaplicación del criterio general, como, por ejemplo, la permanencia en IT, sin percibir salario, sino subsidio, con lo que en tal supuesto habrá de tenerse en cuenta la retribución de la mensualidad en la que se hayan prestado servicios efectivos.

TERCERO.- En el presente caso y de principio, el actor y recurrente, que fue despedido en abril de 2008, acredita una retribución computable de 4.409 euros, que es la correspondiente a marzo de 2008. Tal es la cantidad que ha de tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, como resultado de los diferentes conceptos retributivos de dicha mensualidad, más la parte de las pagas extras, y que es superior al salario de febrero y enero del mismo año (4.391,84 euros). Se constata que la retribución del año 2007 fue superior (4.668,61 euros de abril de 2007 octubre de 2007, y 4.871,53 y 4.786,09 en noviembre y diciembre, respectivamente) mas este dato no obliga a efectuar la operación de cómputo promediando los salarios de un año, sino que el salario ha de fijarse en la cantidad referida-sin hacer promedios aritméticos-porque el demandante no percibió ninguna retribución a tanto alzado divisible en doce meses, tal y como consta en los recibos salariales aportados a los autos, integrados por partidas retributivas fijas.

Partiendo de la consideración anterior, el paso siguiente consiste en calcular el salario diario sobre el que se determina la indemnización por despido con una antigüedad que data del 19-2-2003 y habiéndose producido el despido el 28-4-2008. Tal salario se determina multiplicando 4.409 euros por doce meses y dividiendo el producto entre 365 días (conforme a lo establecido en las SSTS de 27 de octubre de 2005-rec. 2513/2004 y 30-6-2008 -rec. 2639/2007 ), lo que arroja un módulo salarial diario de 144,953 euros, que aplicados a 45 días por año, da un resultado de 6.522,90 euros. Sobre una antigüedad de 5 años y tres meses (STS de 12-11-2007 -rec. 3906/2006 ), el importe indemnizatorio (salvo e ú o) asciende a 34.245,24 euros.

CUARTO.- No es admisible, a tenor de lo expuesto hasta ahora, computar la prima variable no consolidable en razón a que este concepto retributivo no consta percibido por el actor respecto del año 2007. Tampoco es aceptable, por no haber base legal justificativa alguna, presumir o dar por cierto que, pese a que no lo percibiera, aquél lo ha devengado, atendiendo, como ya se dijo, a su naturaleza variable y no consolidable, con lo que el criterio de la Magistrada de instancia es acertado y la Sala lo ratifica, todo ello con independencia de que, de mediar un procedimiento de reclamación, se dictare sentencia firme de signo estimatorio y con arreglo a la cuantía que ahora se alega de 6.000 euros anuales, antecedente que no consta. Además y en todo caso, la referida prima se configura en función de la responsabilidad del puesto desempeñado, de los resultados obtenidos y del cumplimiento de los objetivos marcados, presupuesto esencial que sitúa el devengo de tal concepto bajo el cumplimiento de las condiciones que determinan su percepción efectiva.

Respecto al extremo que se refiere a la utilización de un vehículo de la empresa, que el actor utilizaba para el trabajo y que en su equivalente económico en calidad de salario en especie, también se pretende agregar a la retribución computable para la indemnización, por importe de 349,31 euros, coste del alquiler del vehículo, merece puntualizarse que la normativa interna de la demandada (ordinal séptimo) prohíbe expresamente que estos vehículos se destinen a uso particular del trabajador (al estar al exclusivo servicio de las obras), y en fines de semana, festivos y vacaciones. Tal prescripción se interpreta correctamente por la sentencia de instancia, cuyo criterio no está desautorizado por la circunstancia de que el demandante utilizara el vehículo en tiempo en el que su uso estaba prohibido, aun con el consentimiento de la empresa, anuencia que no anula o enerva la referida claúsula de la normativa interna, que obra en autos (folio 202 ). Si el vehículo se pone a disposición del actor para acudir a las obras en el desempeño de su categoría de encargado, nos hallamos ante un instrumento de trabajo, cuyo coste total sufraga la empresa y que no se muta en salario en especie por el uso desviado de su estricta finalidad.

QUINTO.- Con arreglo a lo razonado y expuesto, la cantidad por la que el demandante es acreedor en concepto de diferencia derivada del importe indemnizatorio que ha devengado y aquel que se depositó judicialmente, asciende a 1.583,24 euros. A raíz de esta diferencia se trata de establecer si la empresa, en razón de la misma, viene o no obligada al abono de los salarios de tramitación, a cuyo efecto ha de determinarse si el ingreso de cantidad menor a la que legalmente corresponde constituye error excusable, que exoneraría de dicho abono, o por el contrario es un error inexcusable.

La doctrina casacional sentada al respecto y, en concreto, STS 27-6-2007 (1008/2006 ) recuerda que:

"Sostiene nuestra sentencia de 19 de junio de 2003 que, en la aplicación del art. 56.2 ET debe distinguirse entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusables, distinción que tiene la consecuencia de que "en el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí". Sigue diciendo la sentencia citada que "los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso".

La Sala entiende que en el presente caso la escasa cuantía que corresponde a la diferencia entre lo que se debió de ingresar en el Juzgado y el importe depositado-diferencia que sólo representa un 4,63%-no justifica la condena al pago de los salarios de tramitación que regula el art. 56.1 b) del ET , por lo que la sentencia se confirma, salvo en lo que concierne a este último aspecto de la litis.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por D. Ezequias contra sentencia dictada el 17-7-2008 por el Juzgado de lo Social núm. 20 de Madrid, en autos 694/2008 , instados en reclamación por despido, y revocando parcialmente dicha resolución, debemos declarar y declaramos que la indemnización que corresponde percibir al demandante asciende a 34.245,24 euros, modificando en consecuencia el fallo de instancia en este particular y confirmando en lo restante el pronunciamiento del Juzgado. Debemos condenamos y condenamos a DRAGADOS, S.A. a estar y pasar por el anterior pronunciamiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000005811/08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.