Sentencia Social Nº 92/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 738/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

Rº.738/09 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmo. Señores:

DÑA. BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ: Presidenta

D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA: Ponente

En Sevilla, a catorce de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 0092/2010

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jesús Luis contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ONCE de los de SEVILLA, Autos nº 92/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Jesús Luis contra ESTRUCTURAS KLINKER S.L. , GESTION TÉCNICA DE MONTAJES Y CONSTRUCCIONES ANDALUCIA S.A. se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 20/10/08, por el juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

1.- D. Jesús Luis ha venido prestando servicios para KLINKER S.L., con la categoría de oficial 2' desde el día 27 de julio de 2004 en virtud de contrato de trabajo para obra o servicio determinado, en concreto "Obra en Urbanización San Miguel en Sanlucar la Mayor". El contrato finalizó el día 22 de abril de 2005. Con fecha 3 de mayo de 2005 se suscribe contrato de trabajo con igual características que el anterior, finalizando la relación laboral el día 2 de diciembre de 2005. En fecha 12 de diciembre de 2005, se suscribió un tercer contrato de trabajo, de idénticas características a los dos anteriores, siendo el objeto del contrato, "obra en Sevilla Este (Sevilla)".

2.- En fecha 1 de agosto de 2005 , KLINKER S.L. suscribió contrato para la ejecución de Suites Torrealta AV de la Aeronáutica de Sevilla Este con Gestión Técnica de Montajes y Construcciones de Andalucía S.A., siendo ésta la empresaria principal y aquella subcontratista.

En fecha 22 de diciembre de 2005 Gestión Técnica de Montajes y Construcciones de Andalucía S.A. y Zurich España S.A. suscribieron póliza de accidente colectivo de Convenio con una vigencia temporal de 19 de diciembre de 2005 a las 00:00 horas a 18 de diciembre de 2006 a las 24:00 horas. Dicha póliza obra en folios 401 a 403 y se dan por reproducidos. En dicha póliza se indica como "datos del riesgo" "personal del tomador del seguro que haya sido dado de alta en la Seguridad Social (TC1 y TC2) y que continúe estándolo".

KLINKER S.L. y Zurich España S.A. suscribieron póliza de accidente colectivo de Convenio con una vigencia temporal de 10 de mayo de 2002 a las 00:00 horas a 9 de mayo de 2003 a las 24:00 horas, indicándose que el "seguro se renovará anualmente a partir del día y hora establecidos en el vencimiento" Dicha póliza obra en el folio 457 y se dan por reproducidos. La empresa abonó la prima del periodo 10 de mayo de 2004 a 9 de mayo de 2005.

KLINKER S.L. y Reale suscribieron póliza de accidente colectivo de Convenio con vigencia temporal de 7 de abril de 2006 a 7 de abril de 2007 . Como garantía contratada figura la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo. La prima fue abonada el 7 de abril de 2006. La póliza obra en los folios 459 a 466 de las actuaciones y se da por reproducida.

3.- El Convenio Colectivo que regula la relación laboral es el Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Sevilla.

4.-Con fecha 20/12/05, el actor trabajaba en la obra sita en la Avda. de la Aeronáutica de Sevilla , en la tercera planta de un Edificio , cuando rellenando la estructura de hormigón, se cayó un pilar sobre él, fracturándose la pierna.

5.- Con fecha 07/12/06, la Dirección Provincial del INSS emitió resolución declarando al actor en situación de Incapacidad Permanente en el grado de total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

6.- En fecha 12 de diciembre de 2007 se dedujo solicitud de conciliación que tuvo lugar el día 14 de enero de 2008, con el resultado celebrado sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia, estimando la demanda inicial del proceso, en cuanto dirigida contra REALE SEGUROS GENERALES , S.A. y ESTRUCTURAS KLINKER, S.L., condenó a solidariamente a estos a que abonasen al actor la cantidad de 22.000 euros, absolviendo a los codemandados GESTIÓN TÉCNICA DE MONTAJES Y CONSTRUCCIONES DE ANDALUCÍA, S.A. y ZURICH ESPAÑA , S.A. y teniendo al actor por desistido respecto de OCASO, S.A. y ASEFA, S.A.

Frente a dicha Sentencia interpone el actor, Jesús Luis, recurso de suplicación --que se impugna de contrario por ZURICH , S.A. y por GESTIÓN TÉCNICA DE MONTAJES Y CONSTRUCCIONES ANDALUCÍA GTM , S.A.--, formulando también recurso de suplicación contra la misma la entidad REALE SEGUROS GENERALES, S.A. , e impugnando dicho recurso el trabajador demandante.

El primero de los recursos se articula en dos motivos , formulados ambos al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, mientras que el segundo recurso contiene tres motivos, encaminados a la revisión de los hechos probados el primero de ellos, formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL, y al examen del derecho aplicado los otros dos, amparados en el apartado c) del mismo precepto, por lo que, para seguir un orden lógico , comenzaremos por el examen del primer motivo del recurso formulado por la aseguradora REALE SEGUROS GENERALES, S.A., al objeto de dejar definitivamente establecido el relato de hechos probados de la Sentencia, antes de entrar en el examen de los restantes motivos aducidos en uno y otro recurso.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso interpuesto por la entidad REALE SEGUROS GENERALES, S.A. se interesa la revisión del segundo de los hechos probados de la Sentencia , al objeto de que, tras el párrafo cuarto del mismo se añadan los párrafos que propone para hacer constar algunos detalles que figuran en las Condiciones Particulares de la póliza contratada entre las partes y obrante en autos a los folios 459 a 466.

No se accede a dicha revisión, que resulta de todo punto innecesaria , por reiterativa , en cuanto que el propio hecho probado segundo de la Sentencia que se trata de revisar hace expresa remisión a la póliza de accidente colectivo suscrita por Klinker, S.L. y Reale, con vigencia temporal de 07-04-2006 a 07-04-2007 y obrante a los folios 459 a 466 de los autos, teniéndola por reproducida, de modo que, nada impide que pueda ser tenida en cuenta en su integridad.

TERCERO.- En el primero de los motivos del recurso formulado por el actor , que examinaremos a continuación por razones de método, se denuncia la infracción e inaplicación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 30 del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción y 19 del Convenio Colectivo Provincial de la Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Sevilla, así como de la jurisprudencia que lo desarrolla.

Argumenta, en síntesis, el recurrente que la sentencia de instancia condena a la empresa ESTRUCTURAS KLINKER, S.L., como empleadora , al abono de la indemnización prevista en los artículos 71.1 del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción y 19 del Convenio Colectivo de la Construcción de la Provincia de Sevilla, razonando que no se acredita que la codemandada GESTIÓN TÉCNICA DE MONTAJES Y CONSTRUCCIONES DE ANDALUCIA , S.A. hubiere incurrido en algún tipo de negligencia, por la que viniere obligada a responder, pese a que, siendo esta la titular de la contrata principal de la obra en que tuvo lugar el accidente que dio lugar a la Incapacidad permanente total de cuya indemnización se trata, resulta ser responsable solidaria de la indemnización reclamada, que viene impuesta por el artículo 42 del ET y por los artículos 30 del Convenio Colectivo General de Construcción y 19 del Convenio Colectivo de Construcción de la provincia de Sevilla, sin necesidad de que haya negligencia o culpa en la actuación de la empresa principal , dado que, se trata de una responsabilidad objetiva y automática , por imperativo legal y del Convenio.

Y, en efecto, en el presente caso no se trata de hacer valer la existencia de una responsabilidad solidaria que tenga su causa en la omisión de medidas de protección o prevención de riesgos o del deber de vigilancia de su cumplimiento por parte de las empresas que subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a su propia actividad sino de reclamar una indemnización prevista como mejora voluntaria en el artículo 19 del Convenio colectivo aplicable, para el supuesto objetivo de que se produzca muerte, gran invalidez o incapacidad permanente absoluta o total derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional del trabajador, y de la que, a virtud de lo establecido en el párrafo segundo del artículo 30 del Convenio Colectivo General del Sector de Construcción y en el propio artículo 19 del Convenio Colectivo Provincial de la Construcción, que se manifiesta en idéntico sentido, viene obligada a responder solidariamente la empresa principal que subcontrató la ejecución de la obra , al extender los citados preceptos convencionales a dicha indemnización la responsabilidad prevista en el artículo 42 del ET para las obligaciones de naturaleza salarial y cotizaciones de Seguridad Social.

Siendo así , es claro que la aseguradora ZURICH ESPAÑA, S.A. vendrá también obligada como tal a responder de la indemnización prevista en el Convenio, en virtud de la póliza de accidente colectivo de Convenio por ella suscrita con la empresa principal de que da cuenta el incombatido párrafo segundo del hecho probado segundo y de conformidad con lo que a continuación se dirá. Y , en consecuencia, debe apreciarse la vulneración denunciada que comporta la estimación de este primer del motivo y la consiguiente revocación de la Sentencia impugnada, en lo referente a la absolución de la empresa principal codemandada y de la entidad aseguradora ZURICH ESPAÑA, S.A.

CUARTO.- En los motivos segundo y tercero del recurso formulado por la aseguradora REALE SEGUROS , S.A., que examinaremos conjuntamente , se denuncia, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la LPL, 1 ) la infracción de los artículos 1, 73 y 100 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre Contrato de Seguro , que delimitan con carácter general, el primero, y para los seguros de responsabilidad civil y de accidentes, respectivamente, los otros dos artículos, la responsabilidad del asegurador, entendiendo que el mismo queda obligado dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato; y 2) la infracción de la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 1 de febrero de 2000 y 14 de marzo de 2000 y análogas.

Argumenta la recurrente que el citado artículo 100 establece que se entiende por accidente la lesión corporal que deriva de una causa violenta , súbita, externa y ajena a la intencionalidad del asegurado que produzca invalidez temporal o permanente o muerte, y que, de seguirse el criterio utilizado por la Sentencia recurrida , se condenaría a la aseguradora REALE al pago de una indemnización derivada de un accidente ocurrido con anterioridad a la contratación de la póliza, lo que determinaría la nulidad del contrato por disposición expresa del artículo 4 de la LCS, en que se establece que el contrato de seguro será nulo si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro, siendo evidente que el riesgo asegurado es el propio accidente --dentificado como lesión corporal-- en tanto que las posteriores manifestaciones de tales lesiones constituyen tan solo los efectos de la actualización de aquel riesgo. Y razona asimismo --en relación con el tercer motivo aducido-- que a partir de la STS de 01-02-2000 se produce un cambio en la jurisprudencia en lo referente a la determinación de la fecha del hecho causante de las incapacidades permanentes derivadas de accidente de trabajo que queda determinada por la ocurrencia del siniestro, extendiéndose ello a la responsabilidad derivada del accidente en cuestión

Y, en efecto, respecto de la problemática de la determinación de la fecha del hecho causante la jurisprudencia unificadora, tratándose de incapacidades permanentes derivadas de accidente de trabajo y de mejora voluntaria pactada en Convenio Colectivo y asegurada o debida asegurar con póliza mercantil, vino sosteniendo inicialmente que , a falta indicación en contrario en la configuración de la mejora voluntaria de la situación de incapacidad permanente, el hecho causante debía coincidir con la fecha de la declaración de la incapacidad permanente que daba lugar a la prestación correspondiente de la Seguridad Social básica. Pero, a partir de la citada STS de 1-02-2000, dictada en Sala General, se produce un cambio de doctrina, fijándose como fecha del hecho causante aquélla en que acontece el accidente de trabajo -- , acudiendo, a falta de regla en la norma en que se establece la mejora, a la interpretación integradora con la normativa mercantil de seguros, posibilitando una distinción entre el accidente como riesgo asegurado (coincidente con la fecha de producción del accidente y que determina la aseguradora) y el efecto dañoso o daño indemnizado o efectos de la actualización del riesgo (la incapacidad o la muerte) que puede aparecer con posterioridad.

La doctrina reformada, como señala la S.T.S. de 08-06-2009, ha sido seguida reiteradamente por esa Sala, matizando la ST.S. de 13-11-2007 que si bien "es cierto que esta doctrina se ha establecido fundamentalmente en el marco de las prestaciones de la Seguridad Social y de sus mejoras ", resulta que "con mayor razón habrá de aplicarse a los supuestos de responsabilidad adicional del empresario en los accidentes de trabajo , que es lo que aquí ocurre, pues lo que se asegura, conforme al art. 73 de la Ley del Contrato de Seguro, es esa responsabilidad que deriva de la producción del riesgo con independencia de que las consecuencias dañosas de ese evento se manifiesten de forma inmediata o con posterioridad, como ocurre con los denominados daños diferidos o escalonados ". Y por su parte la STS de 19-01-2009 recuerda, con referencia a la anterior de la Sala de 30-09-2003 , que la fecha del accidente es la única que cuenta porque éste es el riesgo asegurado, y, por lo tanto, es la fecha de producción del accidente la que determina la aseguradora, aunque el efecto dañoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad.

En el presente caso, aunque la declaración de la Incapacidad permanente total se llevó a efecto por resolución del INSS de fecha 07-12-2006, el accidente de trabajo que dio lugar a la misma ocurrió el 20-12-2005 , cuando el actor prestaba servicios para la empresa ESTRUCTURAS KLINKER, S.L., que había sido subcontratada para la ejecución de una obra por la empresa principal GESTIÓN TÉCNICA DE MONTAJES Y CONSTRUCCIONES DE ANDALUCÍA, S.A., la cual, al tiempo del accidente, tenía concertada póliza colectiva de accidentes con la entidad ZURICH ESPAÑA, S.A., sin que la empresa empleadora ESTRUCTURAS KLINKER , S.L. tuviese en esa fecha póliza de accidente colectivo en vigor. En consecuencia, no existiendo indicación en contrario en la configuración convencional de la mejora voluntaria de la situación de incapacidad permanente total de que se trata (que es a lo que ha de atenderse, como se ha dicho, no a lo indicado en la póliza o pólizas colectivas de accidente suscritas por las empresas), sino indicación expresa a favor, al disponer el artículo 49 del Convenio Colectivo provincial aplicable que "A los efectos de acreditar el Derecho a las indemnizaciones aquí pactadas se considerará como fecha del hecho causante aquella en que se produce el accidente de trabajo o la causa determinante de la enfermedad profesional", ha de concluirse que la fecha del hecho causante de la mejora es la del accidente de trabajo, viniendo en consecuencia obligados a responder de su importe, con carácter solidario como ya se ha indicado , la empresa empleadora ESTRUCTURAS KLINKER, S.L., y la principal GESTIÓN TÉCNICA DE MONTAJES Y CONSTRUCCIONES DE ANDALUCÍA, S.A., y también, en su condición de aseguradora a la sazón de la segunda empresa citada, la entidad aseguradora ZURICH ESPAÑA, S.A., y debiendo , en cambio ser absuelta la aseguradora condenada, REALE SEGUROS, S.A., de acuerdo con la doctrina unificada a que se ha hecho referencia, dado que , en la fecha del hecho causante no tenía la condición de aseguradora de la mejora.

QUINTO.- En el segundo y último motivo del recurso formulado por el actor se denuncia la infracción de los artículos 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre Contrato de Seguro , y 1.108 del Código Civil, así como de la jurisprudencia que los desarrolla.

Razona el recurrente que la reclamada es cantidad líquida y vencida, por lo que, si la Sentencia condena a su abono, la condena debe venir incrementada con los intereses legales del artículo 1.108 del CC , que, respecto de las entidades aseguradoras, ha de ser el especialmente previsto para ellas en el artículo 20 de la citada Ley 50/1980. Y, en efecto, procede el abono de los intereses del artículo 1108 del CC reclamados por el recurrente respecto de la empresa empleadora demandada , si bien únicamente a partir del 12-12-2007 , fecha en que presentó el actor frente la misma la papeleta de conciliación previa a la demanda, al no constar reclamación anterior, cuyo importe , a tenor de lo prevenido en el artículo 1108 CC , consistirá en el interés legal. Pero no procede, en cambio, la condena de intereses respecto de la empresa principal, al haberse cuestionado en el proceso su obligación de responder solidariamente con aquella, ni tampoco respecto de la aseguradora ZURICH SEGUROS, S.A., a la que en principio serían de aplicación lo previstos en el artículo 20 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro, dado que , si bien el citado precepto, en la redacción establecida por la Disposición Adicional 6ª de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, Ley 30/1995, de 8 de Noviembre, establece un interés por mora de carácter penalizador , al disponer el número 4 del mismo que "La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por ciento; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial. No obstante , transcurridos dos años desde la producción del siniestro , el interés anual no podrá ser inferior al 20 por ciento", dicho interés, por su propia naturaleza, no ha de imponerse cuando la existencia misma de la deuda o su importe o la identidad de la aseguradora responsable, son cuestiones jurídicas controvertidas, susceptibles de ser dirimidas en la vía judicial; así lo tiene declarado una reiterada doctrina jurisprudencial , tanto del orden civil como del orden social, pudiendo invocarse las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 abril, 24 mayo, 20 julio, 21 septiembre, 14 noviembre 2000 y la de 26 de junio de 2001, no siendo ello sino la aplicación de lo que dispone el número 8º del precepto citado, al establecer que "No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en causa justificada o que no le fuere imputable".

En consecuencia , debe estimarse parcialmente el recurso formulado por el trabajador, e íntegramente el formulado por la aseguradora REALE SEGUROS , S.A., en los términos que resultan de lo expuesto.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Jesús Luis e íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la entidad REALE SEGUROS, S.A. contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla, de fecha 20 de octubre de 2008, en virtud de demanda presentada por Jesús Luis contra la empresas GESTIÓN TÉCNICA DE MONTAJES Y CONSTRUCCIONES ANDALUCÍA, S.A. y ESTRUCTURAS KLINKER, S.L. y contra las aseguradoras ZURICH ESPAÑA, S.A. y REALE SEGUROS, S.A.; y, revocamos en parte dicha Sentencia condenando solidariamente a las dos empresas codemandadas , GESTIÓN TÉCNICA DE MONTAJES Y CONSTRUCCIONES ANDALUCÍA, S.A. y ESTRUCTURAS KLINKER, S.L., a abonar al actor la cantidad de 22.000 euros, y, a la entidad ZURICH ESPAÑA , S.A. , a responder de la expresada cantidad, en su condición de aseguradora de la primera empresa citada, imponiéndose asimismo a la empresa empleadora ESTRUCTURAS KLINKER, S.L. la obligación de abono de los correspondientes intereses legales sobre la expresada cantidad a partir del 12-12-2007, y absolviendo a la aseguradora REALE SEGUROS, S.A., de los pedimentos de la demanda.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra ella cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Se advierte a las entidades condenadas en la presente Resolución que, de hacer uso de tal derecho , al preparar el recurso, deberán presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" número 4.052 0000 65 - ..../.. (reseñando en puntos suspensivos nº de recurso y año) de Banco Banesto, oficina urbana Jardines de Murillo , sita en Avda. Málaga, nº 4 de Sevilla, pudiendo sustituirse tal consignación por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Y asimismo se advierte a las entidades condenadas, que, si recurren, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberán presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos , en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banesto, Oficina 1006, en calle Barquillo, 49 de Madrid.

Una vez que sea firme esta Sentencia , devuélvase a la aseguradora recurrente el depósito y la consignación efectuados.

Y devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.