Sentencia Social Nº 92/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5748/2009 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005748/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00092/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5.748/09

Sentencia número: 92/10

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a VEINTINUEVE DE ENERO DE DOS MIL DIEZ, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5.748/09, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. CAROLINA ANGLADA YLLERA, en nombre y representación de VIBAR LIMPIEZAS S.L. contra la sentencia de fecha SIETE DE JULIO DE DOS MIL NUEVE, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de MADRID, en sus autos número 587/08, seguidos a instancia de Sagrario frente a RECURRENTE, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La demandante DOÑA Sagrario de nacionalidad ecuatoriana con NIE n° NUM000 presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa VIBAR LIMPIEZAS SL, desde el 02.11.2006, desempeñando servicios con la categoría profesional de limpiadora y percibiendo un salario mensual de 1049,64 euros con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias.

Además la trabajadora percibe cantidad de 50 euros mensuales por el concepto de "Plus Desplazamiento" no cotizable a la Seguridad Social.

(Folios n° 6 y 7 de autos).

SEGUNDO.- La trabajadora presta servicios en las siguientes Comunidades de Propietarios de Madrid:

-Calle DIRECCION000 n° NUM001 a NUM002 , en 5 de los 10 portales que existen

-Avenida de DIRECCION001 n° 10

-Camino de DIRECCION002 n° 32

-Calle DIRECCION003 n° 1

-Calle DIRECCION004 n° 10

En la Comunidad de DIRECCION000 , la trabajadora presta servicios de lunes a viernes en el horario de 8:30 a 12:30 horas o bien de 9:00 a 13:00 horas; con independencia de que en ocasiones realiza media hora más para la limpieza de garajes.

(Testifical de Don Ceferino Conserje único de los 10 portales de DIRECCION000 , y de Doña Ofelia , Encargada, practicadas a instancia de la empresa).

TERCERO.- La empresa el día 06-03-2009 entregó a la trabajadora carta de igual fecha y efectos comunicándole el despido disciplinario alegando 3 datos:

"1°..... el día 14 de enero no se ha personado a realizar la limpieza y es más el 15 de enero usted se personó en dicha finca (C/ DIRECCION000 n° NUM001 a NUM003 ) y utilizó la llave que usted tiene en depósito para un fin ajeno al de la limpieza, toda que dicho día no realizó limpieza alguna -2°.... en diferentes días usted ha acudido a la finca sita C/ DIRECCION000 n° NUM001 al NUM002 junto con su marido e hijo, personas que no pertenecen a la plantilla de Vibar Limpiezas, SL para así ayudarla en el desempeño de su trabajo. -3° Esta entidad ha sido informada por los vecinos del inmueble de C/ DIRECCION000 n° NUM001 a NUM002 , que reducía el tiempo de limpieza que tenía asignado en dicha finca. Así, nos han transmitido que en lugar de estar realizando su trabajo en la finca descrita usted se iba a desayunar a un bar sito enfrente de la finca....

Y alegando como fundamento el artículo 54. 2 letras a), d) y e) ET

(Folio n° 8 de autos).

CUARTO.- En la finca sita en C/ DIRECCION000 NUM001 a NUM002 que dispone de 10 pórtales, prestaban servicios la demandante junto con su hermana (Vilma) teniendo asignados cada una de ellas, 5 portales.

El 14 de enero de 2009 a la finca citada llegaron otras dos empleadas de la empresa.

(Testifical de Don Ceferino , Conserje, practicada a instancia de la empresa).

QUINTO.- La demandante en alguna ocasión en los meses de marzo o abril 2008, en septiembre de 2008 y el 10.12.2008 acudió al centro de trabajo de C/ DIRECCION000 , acompañada de su marido e hijo; en otra ocasión la trabajadora tenía que ir al médico y llevó a su hija para que le sustituyera.

(Testifical de Don Ceferino Conserje de DIRECCION000 , y de Doña Ofelia , Encargada en la demandada, practicadas a instancia de la empresa).

SEXTO.- Presentada el 23.03.2009 papeleta de celebración del intento de conciliación previa, el mismo se celebró el 13-04-2009 con el resultado de "Sin avenencia".

(Folios n° 9 y 10 de autos).

SÉPTIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de miembro de comité de empresa ni de delegada sindical.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Sagrario frente a la empresa VIBAR LIMPIEZAS SL declaro la improcedencia del despido efectuado el 06-03-2009, y por tanto, condeno a la empresa demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien, a elección de la empresa, a abonar la indemnización de 3.708,00 euros, y tanto en un caso como en otro, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de readmisión efectiva o hasta la de notificación de sentencia, caso de optar a favor de la indemnización y a razón del salario declarado en sentencia cuyo importe diario asciende a 34,98 euros.

Se advierte a la empresa que la opción debe efectuarla, mediante escrito o por comparecencia ante la secretaría del juzgado dentro de los CINCO DÍAS siguientes hábiles a la fecha de notificación de sentencia, y que caso de no hacer manifestación alguna, se entenderá realizada a favor de la readmisión."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha DIECISIETE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en TRECE DE ENERO DE DOS MIL DIEZ, señalándose el día VEINTISIETE DE ENERO DE DOS MIL DIEZ para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia que estimó la demanda rectora de las actuaciones declarando la improcedencia del despido de la trabajadora y condenando a la empresa a las consecuencias legales y económicas inherentes a ello, interpone recurso de suplicación esta última, encaminando el motivo inicial a solicitar la revisión del ordinal tercero de la resultancia fáctica, interesando adicionar que:

"Vecinos de de dicho inmueble así lo han confirmado y su superiora doña Ofelia el día 10 de diciembre de 2008, lo comprobó personalmente".

Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08 , sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

"a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

El motivo es inatendible, al ampararse en la propia carta de despido confeccionada unilateralmente por la empresa, no reconocida de adverso, y que no revela así el error in facto del que parte la recurrente , teniendo en cuenta, además, la iudex a quo ha valorado todo el soporte probatorio practicado en el acto de la vista para formar su convicción.

SEGUNDO.- El siguiente motivo lo es con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , censurando como infringido el art. 54.2 c) y 55.1 ET , haciendo valer los hechos declarados como probados en el ordinal segundo de la sentencia son de por sí suficientes para reconocer la procedencia del despido por trasgresión de la buena fe ya que la actora, en ocasiones, acudió al centro de trabajo acompañada de su marido e hijo y, en otra ocasión, tuvo que ir al médico llevando a su hija para que la sustituyera.

TERCERO.- El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que «el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos». Esta exigencia ha sido reiteradamente interpretada por la Sala de lo Social del TS en el sentido que sintetizan las Sentencias de 28-4-1997 y 3-10-1988 , recogiendo esta última que "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -Sentencias de 17 diciembre 1985, 11 marzo 1986, 20 octubre 1987, 19 enero y 8 febrero 1988 -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador». Esta doctrina se reitera por las Sentencias de 22 octubre 1990 y 13 diciembre 1990 .

La Juzgadora de instancia, con buen criterio, se hace eco de la doctrina antes expuesta en interpretación del art. 55 del ET , para descartar sancionar aquellas imputaciones contenidas en la carta de despido carentes de la más mínima concreción por su carácter genérico, por ausencia de fechas, identidad de vecinos y otras circunstancias, además de explicar no se ausentó el 14-1-2009, sino que se le asignaron labores en otra de las Comunidades en que también trabajaba, y así las cosas la única imputación que queda acreditada es, conforme al hecho probado quinto, que, en alguna ocasión, acudió al centro de trabajo acompañada de su marido e hijo, pero ello no quiere decir que los mismos le ayudaran en sus tareas, y en otra tuvo que acudir al médico dejando a una hija para que la sustituyera.

Centra pues el pleito esta última imputación probada y acreditada debiendo la Sala dar respuesta a si constituye o no trasgresión de la buena fe contractual.

Según el artículo 54 del ET , el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

A estos efectos, no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , de incumplimiento contractual grave y culpable. Además, debe ser un acto u omisión culpable, incluso «malicioso», como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973, o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 , «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 .

En definitiva, es necesario quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 22 de mayo de 1986, y 26 de enero de 1987 -. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981 ).

El despido disciplinario, incluso tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 5/2002 , sigue siendo la máxima reacción punitiva que prevé la normativa laboral frente a incumplimientos del trabajador graves y culpables. Criterio de la culpabilidad que ha de quedar perfectamente delimitado en los hechos imputados. No sólo es necesario que los hechos sean graves, han de responder a una voluntad rebelde al cumplimiento de obligaciones y deberes laborales, teniendo en cuenta, las circunstancias concurrentes. La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 23-1-91 - partiendo de la aceptación de la teoría gradualista, afirma que es necesaria la plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso.

En cuanto a la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que el artículo 54.2 d) del propio Estatuto de los Trabajadores , señala asimismo como causa justa de despido, ha puesto también de manifiesto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con carácter general, en Sentencias, entre otras de 25 de junio de 1990 y 4 de marzo de 1991 , que la buena fe contractual que el precepto legal cuida de guardar es el que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el artículo 5 a) en relación con el art. 20.2, ambos del Estatuto de los Trabajadores impone al trabajador, buena fe en su sentido objetivo que constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, y que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador. Buena fe que es así consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directo (así en sentencias del Tribunal Supremo de 12 mayo 1988 y 19 diciembre 1989; en la materia de pérdida de confianza no debe establecerse graduación alguna (SSTS 29 noviembre 1985 y 16 julio 1982 y STSJ Andalucía/Málaga 18 abril 1994 ), pues la confianza no admite graduaciones.

La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios (SSTS 8 febrero 1991 y 9 diciembre 1986 ), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 octubre 1989 ).

CUARTO.- Dicho lo anterior, valorando la Sala todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, los antecedentes, -no constando sanciones u amonestaciones previas-, los actos coetáneos, la entidad de los hechos y la falta de malicia o intencionalidad en la conducta de la trabajadora, concluimos que si bien debió comunicar a la empresa iba ser sustituida por tener que acudir al médico, tal comportamiento ilícito no reviste sin embargo en el escenario producido la necesaria gravedad y culpabilidad como para justificar en un sentido gradualista el despido disciplinario, por todo lo cual se impone desestimar el recurso confirmando íntegramente la sentencia.

Se imponen las costas a la recurrente por importe de 300 euros en aplicación del art. 233 LPL

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por "Vibar Limpiezas, S.L." contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de esta ciudad, de fecha 7 de julio de 2009, en sus autos nº 587/09 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia. Condenamos en costas a la recurrente por importe de 300 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.