Sentencia Social Nº 92/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1750/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 1750/2012

Sentencia Nº 92/2013

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a diecisiete de enero de dos mil trece

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Inés contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Inés sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 08/05/2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-La actora ha prestado sus servicios para el Instituto demandado, a jornada completa de lunes a jueves, con horario de 08 a 15:00 horas, categoría profesional de auxiliar administrativo, con antigüedad del 10.05.11 y salario diario con prorrata de pagas extras de 73,33 euros.

SEGUNDO.-La relación entre partes ha tenido el siguiente iter contractual:

Del 01.01.07 al 04.02.08. Contrato interinidad para sustituir la baja de la trabajadora Doña Paloma (baja maternanidad).

Del 16.02.08 al 15.08.08. Contrato eventual por circunstancias de la producción. Objeto: Acumulación de tareas en la Sección de Inspección y Mantenimiento por renovaciones y subrogaciones en los contratos.

Del 02.03.09 al 01.09.09. Contrato eventual por circunstancias de la producción. Objeto: Realización de los trabajos propios de su categoría profesional, por acumulación de tareas provocadas por los trabajos derivados de la formalización de los contratos de arrendamiento correspondientes a las Promociones de Hacienda Cabello.

Del 08.03.10 al 07.06.10 Contrato eventual por circunstancias de la producción. Objeto: acumulación de tareas provocadas por los trabajos derivados de la apertura de la 1ª convocatoria de subvenciones para la rehabilitación de viviendas.

Del 10.05.11 al 09.08.11 Contrato eventual por circunstancias de la producción. Objeto: acumulación de tareas provocadas por los trámites relacionados con las subvenciones de documentación de los contratos de alquiler pendiente de visado, así como cualquier otras funciones propias de su categoría profesional.

Se prorroga hasta el 09.11.11.

TERCERO.-Al final de cada contrato la actora, tras recibir comunicación de contrato por expiración del plazo (o cobertura de la vacante de interinidad) suscribió documento de saldo y finiquito.

CUARTO.-En fecha 07.11.11 la entidad demandada comunica a la actora la finalización de su contrato por expiración del plazo convenido, con fecha de efectos de 09.11.11.

El 07.11.11 la actora suscribe documento por el que percibe diferentes cantidades, en concepto de saldo y finquito.

QUINTO.-La actora formaba parte de una bolsa de empleo de la que se nutre el Instituto demandado para cubrir sus necesidades eventuales.

SEXTO.-La actora siempre ha realizado las funciones normales y permanentes del Instituto demandado.

El personal administrativo del Instituto demandado es íntegramente eventual. Al extinguirse el contrato de la actora fue contratada eventualmente otra trabajadora en su mismo puesto de trabajo.

SEPTIMO.-La actora no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

OCTAVO.-Consta la presentación de reclamación previa, no habiendo sido contestada expresamente.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La actora venía prestando servicios a la empresa demandada, y lo hizo hasta que ésta le comunica la extinción del contrato, y reclamó en vía jurisdiccional, recayendo sentencia en la instancia que declara el despido improcedente con las consecuencias derivadas pero atendiendo a la antigüedad del último contrato menor de la pretendida y no concede al actor sino a la empresa la opción entre readmisión o indemnización.

SEGUNDO:Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en reclamación por despido, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados, un doble motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , al entender que infringe en el primero el art. 15.3 y 8 , y 12 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y en el segundo el art. 6 del anexo del Convenio colectivo aplicable de la empresa demandada y 55 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y en ambos casos la doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación del Recurso de Suplicación y de la demanda.

TERCERO: Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la recurrente no debe alcanzar éxito.

Lo que se discute y es objeto de controversia en el presente recurso de suplicación es la naturaleza de la relación laboral mantenida si es de trabajador indefinido o trabajador fijo discontinuo y antigüedad a efectos de la indemnización por despido, y si la opción entre indemnización o readmisión como consecuencia de la declaración de improcedencia del despido debe concederse a la empresa en aplicación de los preceptos legales reguladores como defiende la demandada y se mantiene en la sentencia recurrida o más bien le corresponde y debe concederse a la trabajadora en aplicación del precepto convencional debatido para los supuestos de declaración de improcedencia del despido como reclama la parte actora.

CUARTO:Reclama en primer lugar la parte actora la declaración de que la relación que vincula a las partes es la de trabajadora indefinida o de trabajador fijo discontinuo y en todo caso una mayor antigüedad que tenga en cuenta todo el período de servicios, por ello tal cuestión litigiosa planteada en el Recurso se centra en la determinación de la naturaleza jurídica de la relación laboral que vinculaba a las partes, debiendo dilucidarse si la misma ostenta la naturaleza de la relación laboral de trabajador indefinido o de trabajadores fijos discontinuos como pretende la parte actora recurrente o más bien es la de simples trabajos eventuales, cuestión litigiosa que ha sido resuelta para casos similares en Sentencias de esta Sala nº 1.214/02 de 21-6-02 , 1.127/02 de 14-6-02 , 1.907/02 y 1.908/2.002 de 31-1002 debiendo seguirse el criterio establecido.

El art. 15.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores invocado como infringido dispone que 'se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley', y el apartado 1º de dicho precepto estatutario regula el contrato eventual al disponer que 'podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos, y entre ellos en el párrafo b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un período de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el período máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del período de referencia establecido ni, como máximo, doce meses'.

Por su parte, el contrato de trabajadores fijos discontinuos aparecía regulado en el Capítulo III del Real Decreto 2.104/84 de 21 de Noviembre, en cuyo art. 11.1 , establecía el concepto al decir que 'tendrán la consideración de trabajadores fijos discontinuos quienes sean contratados para trabajos de ejecución intermitente o cíclica, tanto los que tengan lugar en Empresas con actividades de temporada o campaña como cualesquiera otros que vayan dirigidos a la realización de actividades de carácter normal y permanente respecto del objeto de la Empresa, pero que no exijan la prestación de servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborables con carácter general, y en el art. 14 se regulaba el llamamiento de los trabajadores al decir que los trabajadores fijos de trabajos discontinuos deberán ser llamados cada vez que vayan a llevarse a cabo las actividades para las que fueron contratados. Este llamamiento deberá realizarse por rigurosa antigüedad, dentro de cada especialidad, y, en caso de incumplimiento el trabajador podrá reclamar, en procedimiento de despido, ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el día que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. La negociación colectiva podrá establecer las condiciones de convocatoria o llamamiento.

Posteriormente, en la redacción dada por el RDLey 8/97 de 16 de Mayo confirmada por Ley 63/97, y por el RDL 15/98 de 15 de Noviembre, el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/95 de 24 de marzo pasó a regular la relación laboral de fijos discontinuos dentro el art. 12 en el que se contempla el Contrato a tiempo parcial, contrato fijo-discontinuo y contrato de relevo, disponiendo que '1. El trabajador se entenderá contratado a tiempo parcial cuando preste servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior al considerado como habitual en la actividad de que se trate en dichos períodos de tiempo.2. El contrato a tiempo parcial podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación, excepto en el contrato para la formación. 3. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando: a) Se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa. b) Se concierte para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. En este caso, los trabajadores serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en el caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la Jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'.

En la redacción dada, Ley 55/99 de 29 de Diciembre y el art. 12 regula igualmente el contrato a tiempo parcial al decir que '1. El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. 2. El contrato a tiempo parcial podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación, excepto en el contrato para la formación. 3. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa'.

Asimismo el RDL 5/2001, 02/03/01 sobre Incremento y Mejora del Empleo establece en su apartado 3 que 'sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa'.

Por su parte el art. 9.2 del RD 2720/98 de 18 de Diciembre invocado como infringido dispone que 'Adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubieran podido fijar para el período de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos'.

De esta regulación aparece siempre la naturaleza y caracteres esenciales de la relación laboral de trabajadores fijos discontinuos que, a diferencia y frente a la eventualidad que se caracteriza por el carácter contingente y aleatorio de las circunstancias que lo justifican, los contratos fijos discontinuos tienden a cubrir necesidades que se presentan a la empresa en determinados días o épocas del año de manera constante y dentro de la actividad normal de la empresa, actividades de temporada que se desarrollan de forma cíclica, en un determinado ciclo o periodo, que aparecen periódicamente y con similar intensidad a lo largo de los años, lo que hace que los trabajadores tengan derecho a ser llamados cada vez que la actividad va a realizarse.

En este sentido la STS de 5-7-1.999 declara en un supuesto de fraude en la contratación que en aquél caso la actividad no encuentra acomodo real en el contrato eventual por acumulación de tareas que le ha servido de cobertura formal pues no son contratados por razón de una necesidad de carácter imprevisible y sin reiteración en el tiempo que más bien supone la descripción de la actividad ordinaria sino que la contratación ha tenido por finalidad cubrir una necesidad de trabajo de carácter cíclico o reiterado en el tiempo dotada de plena homogeneidad y totalmente previsible.

Del incombatido e inalterado por inatacado relato histórico se deducen del ordinal 1 de los hechos probados los contratos y períodos de servicios prestados por la parte actora, y de los mismos, salvo el primero de interinidad, que la actora fue contratada mediante contrato eventual en sucesivos períodos para atender exigencias circunstanciales de mercado, y del análisis de los referidos contratos suscritos y de la causa de la contratación en cada uno de los contratos no puede concluirse que la relación laboral que une a las partes es de naturaleza fija discontinua, pues no aparecen en la misma ni en los contratos suscritos las notas propias de la relación postulada como prestación de servicios para atender tareas propias de una actividad cíclica o de temporada que se repita en el tiempo de forma homogénea y previsible, si bien en cuanto al último contrato de trabajo el magistrado de instancia entiende que obedeció a la realización de una actividad permanente de la empresa, pero no se ha demostrado que se de la necesidad cíclica de mano de obra sin que el recurrente haya solicitado modificación fáctica alguna en este sentido pues por el contrario los contratos son para diferentes puestos y centros de trabajo.

Y, por otro lado, dado el notable lapso de tiempo transcurrido de 7-6-10 en que terminó el anterior contrato a 10-5-11 en que se formalizó el último, es por lo que tampoco puede acogerse la pretensión de mayor antigüedad a efectos de la indemnización por despido, como se declara entre otras y para caso similar en las sentencias recaídas en Recurso de Suplicación nº 227/11 y 2.172/2.002 , y por lo mismo la Sala llega a la conclusión de que en el presente caso no cabe aplicar la doctrina de la unidad del vínculo, dadas las varias interrupciones significativas habidas, así la última de 7-6-10 a 10-5-11, y otras anteriores, interrupción dilatada y que puede calificarse como una solución de continuidad significativa que no aparece explicada o justificada por vacaciones u otras causas de suspensión contractual, y por otro lado no consta ni se recoge en los hechos probados la existencia de voluntad fraudulenta de impedir los efectos de la antigüedad ni aparece que tal interrupción obedeciera al designio de eludir los efectos de dicha antigüedad, pues la actora formaba parte de una bolsa de empleo, por lo que en el caso que se analiza se produjo una ruptura de la relación laboral y no cabe reconocer a la trabajadora demandante sino la antigüedad desde el último contrato de trabajo y ya sí sin solución de continuidad reconocida como hace la sentencia recaída en la instancia, por lo que procede desestimar este motivo del recurso

QUINTO:En el segundo punto controvertido, la doctrina unificada, como declaró la STS de 11/3/97, recaída en el recurso nº 3.967/96 , se mostró favorable a la licitud de la mejora, pues el precepto regulador del aludido derecho de opción contenido en el artículo 56.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores , es sustantivo, aunque también se reitere en el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Laboral , por tanto, se trata de norma de derecho necesario relativo y no absoluto, laboral y mejorable por la autonomía colectiva, a tenor de los artículos 3.3 y 85.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Sin embargo, en la STS de 5-10-01 se declara que la posición de esta Sala ante dicha cuestión podía ya deducirse de sus sentencias de 12-7-94 y 20-3-1997 en las que se manifestó indirectamente, a favor de la validez de los pactos colectivos que, con valor normativo y vinculante, otorgan a los trabajadores el derecho de opción inherente a los despidos improcedentes, se limitó a rechazar la extensión de tal derecho a los despidos derivados de contratos temporales convertidos en indefinidos al haberse producido irregularidades en la contratación.

Pero esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones en asunto similar, así en la Sentencia dictada en Recurso de Suplicación nº 186/03 , en interpretación de un precepto similar (art. 40.2) del Convenio colectivo aplicable del Ayuntamiento de Torremolinos del que dependía la empresa demandada, ha venido considerando que tales disposiciones convencionales solo resultan de aplicación al despido disciplinario, pues viene referido expresamente al régimen disciplinario, sin que por tanto resulten de aplicación a los supuestos en que el cese no ha estado motivado por causas disciplinarias, sino como es el caso, por la finalización de un contrato temporal fraudulentamente concertado, sin estimar por tanto vulneración alguna del principio de igualdad, en criterio confirmado luego por la doctrina de unificación entre otras SSTS 11 y 25 mayo y 21 septiembre 1999 y todo ello por cuanto en definitiva considera la Sala, que un precepto convencional de por sí excepcional en cuanto altera el régimen normal de tratamiento de los efectos del despido improcedente previsto en la ley, no puede aplicarse a supuestos o casos diferentes a los específicamente señalados en el Convenio, y lo expuesto comporta que las denuncias formuladas no puedan ser apreciadas, incluida la de infracción del art. 28.1 del Convenio Colectivo que rige las relaciones de la demandada con el personal a su servicio, pues su redacción es similar a la de la cláusula del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Torremolinos cuya validez se declara en las SSTS 11.5.99 y 21.9.99 pero como se ha dicho, referidas al despido disciplinario que es como debe ser interpretada igualmente en el presente caso tal precepto convencional, pues quedaría vaciada de significación y contenido la regulación estatutaria de atribuírsele por lo que al despido como causa de extinción de la relación laboral se refiere y una vez calificado de improcedente, una interpretación amplia como la propugnada por la recurrente. Todo ello además, siguiendo el criterio restrictivo que debe presidir la interpretación de tales disposiciones convencionales como señala referida doctrina de unificación haciéndose eco de la recogida en la STS 11 marzo 1997 y según la cual, si bien tales cláusulas convencionales deben ser admitidas por ser la expresión de la voluntad de las partes en la mejora de los derechos de los trabajadores, pues las normas del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Procedimiento Laboral no son de derecho necesario absoluto, sin embargo esta declaración no supone que las cláusulas de los convenios colectivos hayan de ser entendidas de manera literal y sin la posibilidad de someterlas a un criterio restrictivo en la aplicación de este tipo de mejoras a los despidos, cuando vienen determinados por la irregularidad en la contratación temporal que pueda haber llevado a cabo la Administración, y que originen una declaración de improcedencia de esos comportamientos; esta es la doctrina que late en las sentencias de la Sala de 12 de junio de 1994 , 24 de noviembre de 1995 , 20 de marzo de 1997 y 11 de mayo de 1999 que, respecto de cláusulas de similar contenido a la que aquí se analiza, se declaró su inaplicabilidad en situaciones de despidos improcedentes motivados por irregularidades en la contratación temporal por parte de las Administraciones Públicas.

Tal doctrina es de aplicación al caso que se examina, acomodándose además al mandato del art. 96.2 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril ( RCL 2007768) que, en su último párrafo, dispone que 'procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario', pues si bien tal regla, de carácter general, queda sin efecto cuando un convenio colectivo disponga lo contrario, al remitirse el art. 7 de esa Ley a la legislación laboral en general como declara la doctrina unificada entre otras en las STS de 2-2-09 en Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 78/2008 y de 18 septiembre 2009 en Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4001/2008 , en el caso presente, pese a lo alegado por la parte actora recurrente y como razona el magistrado de instancia en el fundamentos de derecho tercero de la sentencia recaída en la instancia tal previsión convencional se encuentra contemplada expresamente en el anexo relativo al Régimen disciplinario por lo que sólo es de aplicación la opción a estos supuestos que no es el de autos.

Por ello, y al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Inés , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRECE de Málaga de fecha 08/05/2012 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA Inés contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA, sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese ésta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Siendo de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la administración de justicia y la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas, de 13 de diciembre por la que aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.