Sentencia Social Nº 92/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 60/2015 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00092/2015

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2015 0103266

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000060 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000763 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de ZARAGOZA

Recurrente/s:CONSTRUCCIONES MARIANO LOPEZ NAVARRO S.A.

Abogado/a:JAVIER VENTURA ALARMA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 60/2015

Sentencia número 92/2015

V

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veinticinco de Febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 60 de 2015 (Autos núm. 763/2013), interpuesto por la parte demandante CONSTRUCCIONES MARIANO LÓPEZ NAVARRO, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Zaragoza, de fecha 17 de Octubre de 2014 ; siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Valentín , sobre recargo de prestaciones. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por CONSTRUCCIONES MARIA NOLÓPEZ NAVARRO, S.A., contra el INSS, la TGSS y D. Valentín , sobre recargo de prestaciones, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Cinco de Zaragoza, de fecha 17 de Octubre de 2014 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por CONSTRUCCIONES MARIANO LÓPEZ NAVARRO, S.A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y D. Valentín absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas contra ellos no habiendo lugar a dejar sin efecto las Resoluciones del INSS por las que se impuso a la empresa demandante un recargo de prestaciones en cuantía del 35%, por razón del accidente de trabajo padecido por el Sr. Valentín en fecha 2-2-2012.'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.-D. Valentín con N.I.E. NUM000 y afiliado a la Seguridad Social n° NUM001 , ha venido prestando servicios para la Empresa MARIANO LÓPEZ NAVARRO,S.A., con una antigüedad de 25-1-2006 y categoría de Oficial 1a Anteriormente había prestado servicios para la empresa entre marzo de 2004 y octubre de 2205.

El demandante sufrió accidente de trabajo en fecha 2-2-20012 en la obra que la empresa realizaba en la Urbanización F-57/10, en Valdefierro (Zaragoza) C-500l2.

SEGUNDO.-El día del accidente, el trabajo a realizar por el demandante D. Valentín consistía en la construcción de un pozo para saneamiento, para lo cual se van combinando elementos o módulos unidos entre sí por superposición. El pozo se compondría de tres módulos o partes: módulo base, el de recrecido o anillo, y el cónico. El primero es la parte inferior del pozo, incluye la solera y un alzado circular de altura suficiente para permitir el entronque de los tubos incidentes, pudiendo ser de fábrica o prefabricado. El módulo de recrecido o anillo corresponde a los alzados del pozo, tramo circular abierto en sus dos extremos, pudiendo estar formado por uno o varios anillos. Finalmente, el módulo cónico es el que permite la transición entre el diámetro interior del pozo y el diámetro de la boca de acceso.

La carga y manipulación de las distintas piezas se realiza mediante equipos de trabajo para la manipulación de cargas no guiadas. En el caso que no ocupa, camión grúa, que traslada las piezas desde las zonas de acopio y las va situando en la vertical del pozo hasta apoyarlas sobre las preexistentes.

Los anillos y módulo cónico disponen de unos orificios a través de los cuales se introducen bulones de sujeción.

Para la colocación de los distintos anillos, se utiliza camión grúa que traslada las piezas desde la zona de acopio, pudiendo ser necesaria, en la fase final de la operación, la colaboración de un operario, a fin de que las piezas ajusten perfectamente.

En el presente caso, sobre un primer tramo de fábrica, se iban a colocar otras dos piezas, más el módulo cónico, hasta conseguir una altura aproximada de 3'20 metros. Concretamente, la operación que concluyó en el accidente, se trasladaban conjuntamente dos anillos de 0'90 m. y 0'30 m. de altura y peso de 1.950 y 643 Kg. Respectivamente, siendo el diámetro de l'20 m. De los dos módulos o anillos citados anteriormente iba sujeto el primero.

TERCERO.- Las circunstancias en que tuvo lugar el accidente se deben a que, para ayudar en el ajuste de los anillos que se debían colocar, el trabajador se había situado dentro de la parte ya fabricada del pozo, en la vertical de las piezas a colocar, debiendo agacharse hasta que se ha aproximado mucho la pieza o piezas a colocar, en éste caso, se iba s colocar un conjunto de dos anillos.

En un momento dado, el conjunto se desequilibra, cayendo la pieza superior a un lado, y con el balanceo, la otra pieza, que iba sujeta, golpea o empuja al trabajador contra el lateral de la parte ya fabricada.. El trabajador se encontraba en la vertical de cargas en suspensión e introducido en el interior de la parte prefabricada, agachado hasta que se alcanza la máxima aproximación de la pieza sobre la preexistente, momento en que se levanta para ayudar al ajuste de la pieza. Además, al momento del accidente se transportaba un conjunto de dos piezas, la de menor dimensión sin sujeción directa, salvo por acoplamiento con la otra. Además no se encontraba presente el recurso preventivo por ausentarse a otro tajo.

En cuanto a las causas del accidente, queda constatada la colocación incorrecta del trabajador por encontrarse en la vertical de cargas en suspensión. El procedimiento seguido en la fase final de ajuste de las piezas o anillos, cuando se produjo el accidente, la colocación del trabajador accidentado en el interior de la parte prefabricada. El módulo golpeó al trabajador a la altura del pecho, produciéndose lesiones en la cadera y articulación de la misma.

Se declara probado que el día del accidente se habían hecho otros dos pozos similares y en las mismas condiciones.

Se declara probado que en el Plan de seguridad y salud de la empresa demandada MARIANO LÓPEZ NAVARRO, S.A. para la obra donde sucedió el accidente se recogen riesgos especiales, riesgos profesionales en unidades de obra, entre ellos, los derivados de la ejecución de la red de abastecimiento y saneamiento y, concretamente, el montaje de pozos y arquetas, así como riesgos profesionales en el uso de máquinas y demás medidas preventivas.

Se declara probado (folio 35) que por el Inspector de Trabajo se practicó a la empresa demandante requerimiento en el Libro de Visitas para que se pusieran pasadores de seguridad y su utilización antes de iniciar las operaciones de izado y descenso de las distintas piezas o anillos, debiendo asegurarse, en el caso de trabajar con más de una pieza, la estabilidad del conjunto.

Se declara probado que el trabajador Sr. Valentín recibió formación aunque no especificada.

CUARTO.- A consecuencia del accidente se levantó por la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acta de infracción NUM002 , de fecha 19-10-2012 a la empresa CONSTRUCCIONES MARIANO LÓPEZ NAVARRO, S.A., contratante del trabajador por la que se impone a la misma una sanción por importe de 6.000.-€.

QUINTO.- Por Resolución de 8-4-2013 de la Dirección General del INSS, por propuesta de la Inspección de Trabajo, se acuerda imponer, el recargo de un 35% en todas las prestaciones económicas que puedan tener su origen en, el accidente, a la empresa demandante CONSTRUCCIONES MARIANO LOPEZ NAVARRO, S.A.

CUARTO.- (sic) El 1-3-2013 la empresa actora CONSTRUCCIONES MARIANO LÓPEZ NAVARRO, S.A. interpone recurso de alzada ante Dirección del Servicio Provincial de Economía, Hacienda y Empleo de la D.G.A. frente a la resolución sancionadora de fecha 1-2-2013, por la que se le impone una sanción de 6.000.-€

QUINTO.- Por Orden de 2-9-2013 del Consejero de Economía y Empleo, se acuerda la suspensión del procedimiento sancionador tramitado frente a la empresa CONSTRUCCIONES MARIANO LÓPEZ NAVARRO, S.L. 'hasta que se comunique la sentencia firme o la resolución que ponga fin al Procedimiento Abreviado 4325/2012'.

SEXTO.- Por el accidente sufrido, el trabajador Sr. Valentín interpuso querella criminal contra la empresa demandada CONSTRUCCIONES MARIANO LÓPEZ NAVARRO, S.A., su legal representante, el encargo del grupo de trabajo, el gruísta y demás responsables de la empresa, incoándose Procedimiento Abreviado n° 6/14 dimanante de Diligencias Previas n° 4325/12 del Juzgado de Instrucción n° Cinco, de Zaragoza. El escrito de acusación del M° Fiscal se dirige contra Doroteo (encargado de la obra) y Fidel (gruísta y trabajador de Construcciones Mariano López Navarro, S.A.), como responsable Civil Directo la Compañía MAPFRE y como responsable civil subsidiaria la empresa demandada. La acusación particular ejercitada por el trabajador Sr. Valentín dirige además acusación contra Julio .

Por Auto de 14-5-2014 del Juzgado de Instrucción n° CINCO, se decreta la apertura de juicio oral frente a los acusados, excepto de Julio respecto del que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo.

SÉPTIMO.- El trabajador, tras diversas impugnaciones, por Resolución del INSS de fecha 26-9-2012 fue dado de alta médica por contingencias profesionales con efectos de fecha 3-8-2012, que trajo causa al procedimiento impugnatorio ante el Juzgado de lo Social n° TRES, de Zaragoza, autos n° 987/2012, dictándose sentencia de 19-2-2014 por que, estimando la demanda, declara nula el alta al trabajador de fecha 3-8-2012.

Con fecha 28-7-2014 el trabajador Sr. Valentín ha interpuesto demanda por invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo.

OCTAVO.- Contra la resolución dictada sobre imposición de recargo de prestaciones, la empresa demandante interpuso reclamación previa frente al INSS, la que resultó desestimada, quedando así expedita la vía judicial.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por el INSS y D. Valentín .

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la mercantil Construcciones Mariano López Navarro, SA en la que solicitaba que se dejara sin efecto el recargo de las prestaciones económicas de la Seguridad Social impuesto por el INSS como consecuencia del accidente laboral sufrido por D. Valentín el día 2-2-2012. Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social recurre en suplicación la parte actora, formulando un único motivo al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), en el que denuncia la infracción del art. 24.1 del Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, Real Decreto 928/1998, en relación con el art. 3 de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social (en adelante LISOS) y del art. 5 del Real Decreto 928/1998 , así como de la doctrina jurisprudencial que cita, alegando, en esencia, que el expediente administrativo sancionador se suspendió debido a la tramitación de un proceso penal sobre estos mismos hechos, por lo que no cabe imponer el recargo prestacional hasta que se alce la suspensión del expediente sancionador.

SEGUNDO .- Los preceptos legales invocados por la parte recurrente: el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social y la LISOS, regulan una materia distinta de la enjuiciada en la presente litis. Las citadas normas jurídicas regulan las infracciones administrativas en el orden social: los procedimientos administrativos para la imposición de sanciones por incumplimiento de normas en el orden social. Por el contrario en el presente procedimiento se está enjuiciando un recargo prestacional impuesto al amparo del art. 123 y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social . Por consiguiente, la sentencia de instancia no vulnera ninguna de las normas que considera infringidas la parte recurrente.

A mayor abundamiento, la sentencia del TS de 2-10-2008, recurso 1964/2007 , explica que 'en materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva, de forma que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en el art. 16.2 OM 18/01/96, pues tal paralización no se contempla en el 1300/1995 [21/julio] del que aquella es desarrollo y resulta contraria al art. 86.1 LPL , a la par que el art. 3.2 RD Legislativo 5/2000 [4 /agosto ] limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador; así se ha mantenido en las sentencias de 17/05/04 [-rcud 3259/03 -], 08/10/04 [-rcud 4552/03 -], 25/10/05 [-rcud 3552/04 -], 18/10/07 [-rcud 2812/06 -] y 13/02/08 [-rcud 163/07 -], a cuyos más extensos razonamientos nos remitimos'.

La citada sentencia del TS de 17-5-2004, recurso 3259/2003 , argumenta: 'La Ley de Seguridad Social en el art. 123.3 declara expresamente la compatibilidad del recargo de prestaciones con las derivadas de un hecho punible. La Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, (dictada en desarrollo del RD 1300/1995 de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social), en su art. 16.2 dispone que, «cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los hechos relativos a la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, se suspenderá el expediente en este sólo aspecto, hasta que recaiga sentencia firme por resolución que ponga fin al procedimiento». Ha de destacarse que el RD 1300/1995, en cuyo desarrollo se dictó, no contiene norma alguna que autorice la suspensión en la tramitación del expediente. En sentido contrario, el art. 86.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , con referencia ya al proceso ante la jurisdicción señala que «en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos». La legalidad del mandato de la OM citada dependerá de la existencia de un sustrato legal que le sirva de fundamento pues, de no existir, debe prevalecer el principio de celeridad que debe afectar a todos los expedientes en materia de prestaciones de la Seguridad Social. Descendiendo al caso concreto, baste recordar que el accidente que sufrió el trabajador ocurrió en 1999.

La Orden de referencia podría tener su apoyo en el otro precepto cuya infracción se denuncia, el artículo 3.2 del RDLeg 5/2000, que reproduce literalmente el mandato del artículo 3.1 de la Ley de 7 de abril de 1988 que con anterioridad estableció la regulación de las faltas y sanciones en el orden social. Este precepto establece que «en los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la Autoridad Judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones». Como se ve la orden de paralización afecta exclusivamente al procedimiento sancionador, que es el regulado en dicha norma, y el de imposición de medidas de seguridad no tiene ésta consideración. Cierto es que la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración sui géneris que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes.

Por otra parte la imposición de éste recargo no afecta al principio non bis in idem. Conviene recordar a éste respecto que la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de noviembre de 1985 señalaba que «es cierto que la regla non bis in idem no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal o como infracción administrativa o laboral), pero no lo es menos que sí impide el que por autoridades del mismo orden, y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente la misma conducta». Por lo demás la no afectación del principio al recargo de prestaciones ya fue proclamado por esta Sala en su sentencia de 2 de octubre de 2000 (Rec. 2393/99 ) en la que se analizaba la naturaleza jurídica y características de esta singular institución.

Lo anteriormente expuesto evidencia que el mandato del artículo 3.2 del RDLeg 5/2000, no puede interpretarse como que afecta a los expedientes para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Ello es así porque la cuantía de su importe, es compatible, por mandato legal, con las que puedan derivarse de la causa penal. Pero es que además el proceso penal siempre tiene por objeto sancionar conductas individuales. En el caso concreto del accidente de trabajo, a la persona o personas que intencionada o culposamente pudieran ser responsables de la ausencia de las medidas de seguridad determinantes del siniestro. Mientras que el recargo de prestaciones se impone a la empresa como tal, tanto si hay una persona física responsable como si no la hay. Lo determinante para la imposición del recargo es la ausencia de las medidas de seguridad, requisito objetivo, independiente de la persona física responsable de su ausencia.

Por ello hemos de concluir que el mandato de la OM que ordena la paralización del expediente administrativo para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad carece de un mandato legal que lo sustente, pues no puede entenderse por tal el otro precepto legal, el artículo 3.2 del RDLeg 5/2000, cuya infracción también se denuncia. Y siendo ello así no hay razón alguna para la suspensión de un expediente referido a la determinación de la cuantía de la prestación que, en definitiva, haya de percibir la víctima del accidente'.

TERCERO .- La sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón nº 320/2013, de 3-7 , explica que «la suspensión del expediente de recargo prestacional debido a la suspensión del expediente administrativo sancionador por la tramitación de una causa penal, carece de sustento legal, puesto que se trata de dos cuestiones diferentes: las sanciones administrativas por la infracción de la normativa laboral y el recargo prestacional. La razón por la que se suspende el expediente administrativo sancionador por la tramitación de una causa penal debida a los mismos hechos, es porque si se impone una condena penal, el principio 'non bis in idem' prohíbe imponer también una sanción administrativa ( arts. 3.1 de la LISOS y 5 del Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social).

Sin embargo, la condena penal o la imposición de una sanción administrativa laboral son compatibles con el recargo de las prestaciones económicas de la Seguridad Social, cuya naturaleza es distinta de aquéllos. Y la suspensión solicitada por la parte recurrente causaría un grave perjuicio a los trabajadores accidentados, que se verían privados del incremento en el importe de la prestación de la Seguridad Social como consecuencia del recargo, durante un prolongado lapso temporal, hasta que se resuelve el procedimiento penal y el correspondiente procedimiento administrativo sancionador, no pudiendo estimar una pretensión carente de sustento normativo y contraria a la naturaleza de ambos procedimientos administrativos: el sancionador y el de recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social».

La aplicación de la citada doctrina al supuesto enjuiciado obliga a desestimar el recurso de suplicación, confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO .- El art. 233.1 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral se interpretó por el TS (por todos, autos del TS de 21-1- 2000, recurso 2142/1997 ; 18-5-2007, recurso 3265/2004 y 2-7-2009, recurso 3395/2007 ) en el sentido de que no hay tasación de costas en los recursos extraordinarios laborales, sino determinación discrecional por la Sala de los honorarios cuando hubiera condena en costas. La citada doctrina es aplicable al art. 235.1 de la LRJS , lo que obliga a condenar en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios de cada uno de los abogados de las partes impugnantes del recurso de suplicación, fijando su importe, atendiendo a las concretas circunstancias del presente litigio, en la cantidad de 500 euros para cada uno de de los impugnantes del recurso.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 60 de 2015, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios de cada uno de los abogados de las partes impugnantes del recurso de suplicación, fijando su importe en la cantidad de 500 euros para cada uno de de los impugnantes del recurso. Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.