Sentencia SOCIAL Nº 92/2016, Juzgado de lo Social - Donostia-San Sebastián, Sección 4, Rec 11/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 92/16

En Donostia, a treinta de Marzo del dos mil dieciséis.

D. RICARDO BANDRES ERMUA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Gipuzkoa, ha visto y oído los precedentes autos seguidos en este Juzgado bajo el número 11/16-4, sobre despido; actuando de una parte Dª Tarsila , asistida por el letrado D. Víctor Manuel Esteban Esteban, y de otra D. Alvaro , en representación de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.', asistido por la letrada Dª Victoria Ugarte Gaztañaga.

Antecedentes

PRIMERO.- El 12 de Enero del 2.016 tuvo entrada en este Juzgado la demanda por la que Dª Tarsila solicitaba que se declarara la nulidad, y subsidiariamente la improcedencia, del despido del que fue objeto el 28 de Noviembre del 2.015, por parte de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.'; a lo que se opone la representación de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.', alegando que el despido efectuado en la persona de Dª Tarsila es procedente y debe ser ratificado.

SEGUNDO.- Presentada la demanda, la misma fue admitida a trámite por decreto de 13 de Enero del 2.016, celebrándose el acto de la vista oral el 10 de Marzo del 2.016, en el cual se oyó a las partes; éstas propusieron las pruebas de que intentaron valerse, y una vez admitidas se procedió a su práctica, tras la cual las partes expusieron sus conclusiones definitivas.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales vigentes.

Hechos

PRIMERO.- Dª Tarsila venía prestando sus servicios para la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.', en el centro de trabajo que ésta tiene en Eutela Auzoa, número 27, de la localidad de Berrobi, desde el 7 de Febrero del 2.008, con la categoría profesional de cuidadora repartidora, y con un salario mensual de 1.509,23 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' se dedica a la cría de aves, desde que nacen hasta que las entregan vivas a los clientes, y para realizar estas actividades tiene una granja en la localidad de Berrobi, que cuenta con varias naves industriales, y con una flota de furgonetas y camiones de reparto adaptados para transportar las aves que compran los clientes de la empresa.

TERCERO.- Para hacer frente a las necesidades de combustible que exige el mantenimiento de su flota de vehículos de transporte de aves, la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' tiene un depósito de gasoil, dentro de sus instalaciones, depósito que se encuentra en una caseta cerrada, y asegurada con un candado.

Además todas las instalaciones de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' se encuentran rodeadas por una valla de seguridad, y para acceder a estas instalaciones es necesario un mando a distancia.

CUARTO.- Dª Tarsila comenzó a prestar sus servicios para la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' el 1 de Mayo del 2.002, sin que consten las características de esta relación, que se mantuvo hasta el 31 de Octubre del 2.002, fecha en la que la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' dio de baja en la Seguridad Social a Dª Tarsila .

En el periodo comprendido entre el 1 de Mayo del 2.002 y el 31 de Octubre del 2.002, Dª Tarsila cotizó a la Seguridad Social noventa y dos días.

QUINTO.- El 3 de Marzo del 2.003, la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' dio de alta en la Seguridad Social a Dª Tarsila , manteniéndose esta relación hasta el 30 de Noviembre del 2.003, fecha en la que la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' dio de baja en la Seguridad Social a Dª Tarsila .

En el periodo comprendido entre el 3 de Marzo del 2.003 y el 30 de Noviembre del 2.003, Dª Tarsila cotizó a la Seguridad Social ciento treinta y siete días.

SEXTO.- Tras causar baja en la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' el 30 de Noviembre del 2.003, Dª Tarsila pasó a la situación de desempleo, y percibió las prestaciones de desempleo de nivel contributivo durante sesenta y un días, entre el 1 de Diciembre del 2.003 y el 30 de Enero del 2.004.

SEPTIMO.- El 1 de Febrero del 2.004, la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' dio de alta en la Seguridad Social a Dª Tarsila , manteniéndose esta relación hasta el 30 de Noviembre del 2.004, fecha en la que la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' dio de baja en la Seguridad Social a Dª Tarsila .

En el periodo comprendido entre el 1 de Febrero del 2.004 y el 30 de Noviembre del 2.004, Dª Tarsila cotizó a la Seguridad Social ciento cincuenta y dos días.

OCTAVO.- Tras causar baja en la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' el 30 de Noviembre del 2.004, Dª Tarsila pasó a la situación de desempleo, y percibió las prestaciones de desempleo de nivel contributivo durante sesenta y un días, entre el 1 de Diciembre del 2.004 y el 30 de Enero del 2.005.

NOVENO.- El 7 de Febrero del 2.005, la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' dio de alta en la Seguridad Social a Dª Tarsila , manteniéndose esta relación hasta el 17 de Noviembre del 2.006, fecha en la que la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' dio de baja en la Seguridad Social a Dª Tarsila .

En el periodo comprendido entre el 7 de Febrero del 2.005 y el 17 de Noviembre del 2.006, Dª Tarsila cotizó a la Seguridad Social trescientos veinticinco días.

DECIMO.- Tras causar baja en la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' el 17 de Noviembre del 2.006, Dª Tarsila pasó a la situación de desempleo, y percibió las prestaciones de desempleo de nivel contributivo durante cincuenta y ocho días, entre el 18 de Noviembre del 2.006 y el 14 de Enero del 2.007.

DECIMOPRIMERO.- El 15 de Enero del 2.007, la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' dio de alta en la Seguridad Social a Dª Tarsila , manteniéndose esta relación hasta el 23 de Noviembre del 2.007, fecha en la que la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' dio de baja en la Seguridad Social a Dª Tarsila .

En el periodo comprendido entre el 15 de Enero del 2.007 y el 23 de Noviembre del 2.007, Dª Tarsila cotizó a la Seguridad Social ciento cincuenta y siete días.

DECIMOSEGUNDO.- Tras causar baja en la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' el 23 de Noviembre del 2.007, Dª Tarsila pasó a la situación de desempleo, y percibió las prestaciones de desempleo de nivel contributivo durante setenta y cinco días, entre el 24 de Noviembre del 2.007 y el 6 de Febrero del 2.008.

DECIMOTERCERO.- El 7 de Febrero del 2.008, la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' dio de alta en la Seguridad Social a Dª Tarsila .

DECIMOCUARTO.- Dª Tarsila está casada con D. Jaime , que es un transportista, y la familia Jaime - Tarsila es propietaria de nueve vehículos, todos los cuales utilizan el gasoil como combustible.

Una relación de estos vehículos está incorporada al folio 126, dándose aquí por reproducida.

DECIMOQUINTO.- A mediados del mes de Octubre de 2.015, la Dirección de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' sospechó que Dª Tarsila pudiera estar cogiendo gasoil del depósito de la empresa para llenar el depósito de su coche particular, y el gerente de la empresa, D. Alvaro , pidió a varios conocidos que le acompañaran a fin de verificar el comportamiento de Dª Tarsila .

DECIMOSEXTO.- El 25 de Octubre del 2.015, el gerente de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.', D. Alvaro , pidió a un empleado de la empresa, D. Alonso , que acudiera con él a las instalaciones de la empresa, y que se colocara en un lugar desde el que pudiera observar el depósito de gasoil de la empresa.

Hacia las 6,50 horas, Dª Tarsila llegó a las instalaciones de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.', se dirigió al depósito de gasoil, abrió la puerta y se sirvió gasoil en su coche, y tras ello sacó un bidón del maletero del coche y también lo llenó con gasoil, tras lo cual inició sus tareas en la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.'.

DECIMOSEPTIMO.- El 31 de Octubre del 2.015, el gerente de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.', D. Alvaro , pidió a su cuñado, D. Eliseo , que acudiera con él a las instalaciones de la empresa, y que se colocara en un lugar desde el que pudiera observar el depósito de gasoil de la empresa.

Hacia las 7,15 horas, Dª Tarsila llegó a las instalaciones de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.', se dirigió al depósito de gasoil, abrió la puerta y se sirvió gasoil en su coche, tras lo cual inició sus tareas en la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.'.

Tras abandonar Dª Tarsila las instalaciones de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.', D. Alvaro y D. Eliseo comprobaron que en el depósito de gasoil de la empresa faltaban treinta y un litros.

DECIMOCTAVO.- El 7 de Noviembre del 2.015, el gerente de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.', D. Alvaro , pidió a un amigo, D. Jesús , que acudiera con él a las instalaciones de la empresa, y que se colocara en un lugar desde el que pudiera observar el depósito de gasoil de la empresa.

Hacia las 7,20 horas, Dª Tarsila llegó a las instalaciones de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.', se dirigió al depósito de gasoil, abrió la puerta y se sirvió gasoil en su coche, y tras ello sacó un bidón del maletero del coche y también lo llenó con gasoil, tras lo cual inició sus tareas en la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.'.

DECIMONOVENO.- En esta ocasión Dª Tarsila acudió a las oficinas de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' en la que se encontraban escondidos D. Alvaro y D. Jesús , y al abrir una puerta se encontró con D. Alvaro , entablándose una discusión entre ellos, tras la cual Dª Tarsila abandonó las instalaciones de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.'.

VIGESIMO.- Tras abandonar Dª Tarsila las instalaciones de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.', D. Alvaro y D. Jesús comprobaron que en el depósito de gasoil de la empresa faltaban sesenta y cinco litros.

VIGESIMOPRIMERO.- El 8 de Noviembre del 2.015, Dª Tarsila llamó por teléfono a D. Alvaro , en esa conversación le pidió perdón por su actuación y le dijo que pagaría todo porque quería terminar bien con la empresa, respondiéndole D. Alvaro que hablarían al día siguiente.

VIGESIMOSEGUNDO.- El 9 de Noviembre del 2.015, Dª Tarsila llamó por teléfono a D. Alvaro , en esa conversación Dª Tarsila reconoció que llevaba unos tres meses cogiendo gasoil del depósito de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.'.

VIGESIMOTERCERO.- El 11 de Noviembre del 2.015, la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' despidió a Dª Tarsila , y ésta recurrió esta decisión de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.', y tras fracasar el previo intento de conciliación ante la autoridad laboral, interpuso una demanda en materia de despido ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, demanda que en tuno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social número Dos.

VIGESIMOCUARTO.- La Dirección de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' se dio cuenta de que la carta de despido que había entregado a Dª Tarsila el 11 de Noviembre del 2.015 adolecía defectos formales, por lo que dejó este despido son efecto, y readmitió a Dª Tarsila en su puesto de trabajo.

Tras ser readmitida en su puesto de trabajo, Dª Tarsila desistió de la demanda de despido que había sido repartida al Juzgado de lo Social número Dos de los de Gipuzkoa.

VIGESIMOQUINTO.- El 27 de Noviembre del 2.015, la Dirección de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' entregó vía notarial una carta a Dª Tarsila , en la que le comunicaba su despido, al considerar que el hecho de coger gasoil del depósito de la empresa para su uso particular suponía una violación de la buena fe contractual que debe regir las relaciones entre el empresario y el trabajador.

Una copia de esta carta está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

VIGESIMOSEXTO.- El 14 de Enero del 2.016, D. Alvaro denunció ante los Juzgados de Tolosa la sustracción de gasoil del depósito de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.', denuncia que en turno de reparto correspondió al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de los de Tolosa, ante el que se siguen diligencias previas por esta causa.

VIGESIMOSEPTIMO.- Dª Tarsila no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

VIGESIMOCTAVO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 4 de Enero del 2.016, no llegándose a ningún acuerdo entre las partes, terminando el acto sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del debate.

La actora solicita en la demanda que se declare la nulidad, y subsidiariamente la improcedencia, del despido del que fue objeto el 28 de Noviembre del 2.015, por parte de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.', alegando que si bien ha cogido gasoil del depósito de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.', tenía el permiso de la Dirección de la empresa, en concreto del gerente Sr. Joaquín , que le dio permiso para coger gasoil del depósito de la empresa en el año 2.006, y por lo tanto a su juicio no se ha producido la violación de la buena fe contractual que le imputa la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.'.

Por su parte la representación de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' mantiene que el despido de la actora es conforme a derecho, ya que el que fue gerente de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.', Don. Joaquín no comunicó nunca que dio dicho permiso a la actora, y el gerente actual de la empresa, Sr. Alvaro , nunca le ha dado dicho permiso, por lo que coger gasoil del depósito de la empresa sin conocimiento de la misma, constituye una violación de la buena fe contractual, que el artículo 54-2 d) del Estatuto de los Trabajadores configura como causa de despido, por lo que a su juicio el despido de la actora es conforme a derecho y solicita que sea ratificado.

SEGUNDO.- Determinación de la antigüedad de la actora a los efectos de este procedimiento.

Antes de entrar a conocer del fondo del asunto, es decir la calificación que deba realizarse del despido de la actora el 28 de Noviembre del 2.015, debe fijarse uno de los elementos esenciales de la relación laboral, que es fundamental a la hora de establecer las consecuencias del despido que denuncia la actora, pues es uno de los elementos esenciales para fijar la indemnización que en su caso pudiera corresponderle en caso de accederse a su petición y declararse la improcedencia del despido que denuncia, como es la antigüedad de la actora que se debe tener en cuenta a los efectos de este procedimiento.

En este sentido la actora reclama en el hecho primero de su demanda una antigüedad de 3 de Marzo del 2.003, mientras que la antigüedad que le reconoce la representación de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' es la de 7 de Febrero del 2.008, ya que si bien antes de esta fecha contrató a la actora en cinco ocasiones, todas ellas finalizaron mediando entre cada una de ellas un plazo superior a veinte días, y el 7 de Febrero del 2.008 se inició la relación que finalizó con el despido que impugna en este procedimiento.

De un examen de la vida laboral de la actora, folio 7, resulta que la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' ha contratado a la actora en seis ocasiones, y entre la baja de una relación y el inició de la siguiente, ha trascurrido en todos los casos un plazo superior a veinte días, y además durante esos periodos entre contrato y contrato, la actora estuvo en situación de desempleo y percibió las prestaciones de desempleo de nivel contributivo, constando en la vida laboral de la actora el número de días que cotizó en cada uno de esos periodos.

Para establecer si nos encontramos ante una única relación laboral articulada mediante varios contratos, o ante relaciones laborales diferentes, el elemento decisivo es el tiempo que trascurre entre la finalización de un contrato y el inicio del siguiente, ya que si este periodo supera los veinte días, que es el plazo que establece el artículo 59-3 del Estatuto de los Trabajadores para el ejercicio de la acción de despido, entonces no encontramos ante dos relaciones diferentes, ya que el trabajador en el caso de considerar que la extinción de su contrato de trabajo no es conforme a derecho, puede ejercitar la acción de despido, pero en el caso de que el periodo entre dos contratos sea inferior a veinte días, entonces se trata de una única relación articulada mediante varios contratos.

En este caso de un examen de la vida laboral de la actora, folio 7, resulta que en todos los casos entre los diversos contratos que suscribió con la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.', hay un periodo superior a veinte días entre la finalización de un contrato y el inicio del siguiente, y en relación al último de los contratos que suscribió con la empresa el 7 de Febrero del 2.008, y la finalización del anterior el 23 de Noviembre del 2.007, trascurrieron setenta y cinco días durante los cuales la actora percibió las prestaciones de desempleo de nivel contributivo.

Por lo tanto a los efectos de este procedimiento, la antigüedad de la actora que se debe tener en cuenta es la de 7 de Febrero del 2.008.

TERCERO.- Examen del despido que la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' realizó en la persona de la actora el 28 de Noviembre del 2.015.

Para resolver la cuestión objeto de este procedimiento, si el despido que la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' realizó en la persona de la actora el 28 de Noviembre del 2.015 es o no conforme a derecho, debe partirse del hecho de que la actora no niega el hecho que le imputa la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.', coger combustible del depósito de la empresa, si bien alega que para ello contaba con el permiso que le dio el gerente de la empresa, Don. Joaquín , hace más de diez años.

De un examen de la prueba practicada en el acto de la vista oral, resulta que no hay ninguna constancia escrita de dicho permiso, y si bien el propio Don. Joaquín , que declaró en el acto de la vista oral como testigo, manifestó que le dio permiso para coger gasoil del depósito de la empresa para rellenar el depósito de su coche, también manifestó que ello era muy excepcional, cuatro o cinco veces al año.

No consta que tras el cese Don. Joaquín la actora o el propio Don. Joaquín comunicaran a la nueva Dirección de la empresa que la actora podía utilizar para su propio coche el gasoil de la empresa, y tampoco consta que la actora utilizara esta posibilidad desde el 2.006 hasta el 2.016, es decir durante diez años la actora no utilizó esa posibilidad, en este sentido en la conversación telefónica que mantuvo con el Sr. Alvaro el 9 de Noviembre del 2.015, folio 101 en euskera, y 104 en castellano, reconoció que llevaba unos tres meses cogiendo gasoil, y que estaba dispuesta a pagar lo que se había llevado.

Es decir, si tenía permiso de la Dirección de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' para coger gasoil para su coche particular, al no hacer uso de este permiso durante diez años el mismo quedó sin efecto, pero en el caso de que se hubiera mantenido, este permiso lo era para coger esporádicamente gasoil, cuatro o cinco veces al año, y la actora en tres semanas cogió tres veces gasoil, y no solo para su coche particular, sino que también rellenó un bidón de plástico, lo que en cualquier caso sobrepasaba el permiso que hubiera podido tener de la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.'.

Por otra parte, la actora no solo realizaba una actividad para la que no tenía permiso, porque el que tenía había perdido su vigencia ya que el gerente que se lo dio fue expulsado de la empresa, y la actora no utilizó ese permiso durante diez años, o si tenía permiso lo superó ampliamente, ya que no solo llenó el depósito de su coche, sino que además rellenó un bidón de plástico, y además realizó esa actividad en un momento en el que creía que no había nadie en las instalaciones de la empresa, y todo ello supone una violación de la buena fe que debe regir las relaciones entre empresario y trabajador que el artículo 54-2 d) del Estatuto de los Trabajadores configura como causa de despido.

Por lo tanto, y acreditada la causa de despido que la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' imputa a la actora, el despido que efectuó en su persona el 28 de Noviembre del 2.015 es conforme a derecho, y debe ser declarado procedente conforme a lo establecido en el artículo 55-4 del Estatuto de los Trabajadores , lo que determina la desestimación de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados, y todos los demás de pertinente y general aplicación al caso

Fallo

Que desestimo la demanda, declaro la procedencia del despido que la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' realizó en la persona de Dª Tarsila el 28 de Noviembre del 2.015, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la empresa 'Ambu Oilaskoak, S.L.' de los pedimentos de la demanda.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, anunciando tal propósito ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

El empresario recurrente que no gozare del beneficio de Justicia Gratuita, deberá exhibir resguardo acreditativo de haber depositado en la cuenta 'Depósitos y Consignaciones' de la entidad bancaria 'Banco de Santander', cuenta que tiene el número de clave 1.854, la cantidad de 300 euros, acreditándolo en resguardo, indicándose en este resguardo el número del expediente precedido de los dígitos '65' (código de identificación del procedimiento).

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.