Sentencia SOCIAL Nº 92/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1012/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0045800
Procedimiento Recurso de Suplicación 1012/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Despidos / Ceses en general 1038/2016
Materia : Despido
MR
Sentencia número: 92/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a 8 de febrero de dos mil dieciocho.
Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Cuarta de la Sala de lo Social de
este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por el/las Ilmas/o. Sras/r. citadas/o, de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 1012/2017 formalizado por la LETRADA DE LA COMUNIDAD
DE MADRID, contra la sentencia número 277/2017 de fecha 1 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo
Social número 33 de los de Madrid , en sus autos número 1038/2016, seguidos a instancia de DOÑA Tomasa
frente a la AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL, en reclamación por despido, siendo Magistrada-
Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Tomasa suscribió el 26-4-2004 con la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la CAM contrato de trabajo temporal de interinidad por vacante con el objeto de cubrir la plaza NUM000 de auxiliar de enfermería en Residencia de Manoteras.

El salario que percibía ascendía a 1.825,69 euros mensuales con prorrata de pagas.



SEGUNDO.- El 20-9-2016 se le comunica la finalización del contrato de interinidad el 30-9-2016 por haberse procedido a la adjudicación de los destinos correspondientes al proceso de consolidación de empleo.



TERCERO.- Por resolución de 12-9-2016 del área de gestión de personal de la Consejería se concede a la adjudicataria en dicho proceso de selección de la vacante NUM000 , Blanca excedencia por incompatibilidad por encontrarse prestando servicios como auxiliar en el Clínico San Carlos.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: ' Estimo parcialmente la demanda formulada por Dª Tomasa y previa declaración de que las partes se encontraban vinculadas hasta el 30-9-2016 por un contratos indefinido no fijo hasta la fecha de la cobertura de la vacante por el proceso de consolidación de empleo acordado por la Orden de 3-4-2009 de la Comunidad de Madrid, condeno a la demandada AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL a que la readmita en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación devengados, a no ser que en los cinco días desde la notificación de esta sentencia opte por indemnizarla con la suma de 15.214,08 euros.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la letrada DOÑA FRANCISCA VIRSEDA INIESTA en representación de la demandada.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sala en fecha 16 de noviembre de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 8 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- C on amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la modificación del hecho probado primero en la siguiente forma: 'Dª Tomasa suscribió el 26-4-2004 con la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la CAM contrato de trabajo temporal de interinidad por vacante con el objeto de cubrir la plaza NUM000 de auxiliar de enfermería en Residencia de Manoteras.

El salario que percibía ascendía a 1.574,09 euros mensuales con prorrata de pagas.' Sobre la base de documento obrante al folio 42 de los autos.

Se rechaza la modificación porque el salario a efectos del despido ha de calcularse atendiendo a la remuneración media del año anterior al mismo, no desvirtuando una sola nómina, el que ha declarado probado el juzgador a quo.

Asimismo solicita que se declare probado lo siguiente: 'En fecha 1 de octubre de 2016 la actora suscribe nuevo contrato de interinidad con la misma categoría laboral.' Remitiéndose al documento número 8 de su ramo de prueba, consistente en la nómina de noviembre de 2016, que en sí misma no acredita que se haya suscrito un nuevo contrato de interinidad, que de haberse realizado obraría obviamente en poder de la recurrente en el momento del acto del juicio al que pudo haberlo aportado, por lo que se rechaza la adición.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del artículo 17 de la misma ley, en relación con el 22 de la ley 1/2000 y el 15 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que la sentencia estima que no existe falta de acción por no haber quedado acreditada la nueva contratación que considera probada por la nómina antes citada, así como que el cese de la actora fue ajustado a derecho por haberse cubierto la vacante y la actora ha continuado prestando servicios sin interrupción; además alega la vulneración de los artículos 26 y 123 de la citada ley procesal, en relación con el 49.1.c) del aludido Estatuto por considerar que se han acumulado indebidamente la acción de despido y la de reclamación de una indemnización que no procede; considera también infringido el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado público, en relación con el artículo 7, 83 de la misma ley y de los artículos 1091 del Código Civil por vulneración del 15 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que no es de aplicación el citado artículo 70, en virtud de lo dispuesto en los artículos 13 y 14 del convenio de aplicación y disposición transitoria 11ª del mismo y, por último, aduce la conculcación de los artículos 49.1.c ) y disposición transitoria 8 del Estatuto de los Trabajadores , 14 de la Constitución y 1101 del Código Civil , alegando que no hay norma en el ordenamiento español que reconozca indemnización a los interinos por vacante y no puede establecerse indemnización alguna.

Por la parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a todos los motivos del recurso, con remisión a las doctrinas que cita de distintos Tribunales Superiores de Justicia, especialmente a las dictadas por esta misma Sala.

Respecto de la alegación de falta de acción, no puede estimarse ya que como esta Sala viene diciendo en sentencias como las de la sec. 3ª de 30 de enero de 2018, rec. 489/2017 ; 5ª, de 6-11-2017 , nº 625/2017 , rec. 474/2017, de 23 de octubre de 2017 ( RS núms. 350/2017 y 352/2017), remitiéndonos a la de la Sección Cuarta de 25 de mayo de 2017 , RS nº 237/2017 , «... En efecto y al margen de que no podemos aceptar la alegación de que la falta de acción no es una excepción que pueda admitirse en el proceso, lo cierto es que, según constante y reiterada doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, con cita de la sentencia de 16 de julio de 2012 , ha dicho que 'la denominada falta de acción no tiene un estatuto procesal definido, por lo que su uso, en general impreciso, recoge en algunos casos apreciaciones de falta de jurisdicción, normalmente por ausencia de un conflicto real y actual, mientras que en otras se asocia con situaciones de falta de legitimación activa o incluso con declaraciones de inadecuación de procedimiento o con desestimaciones por falta de fundamento de la pretensión, es decir, con desestimaciones de fondo de la demanda' ( STS de 26 de diciembre de 2013, Recurso 28/2013 ).

En igual sentido se pronunció la sentencia del citado Tribunal, de 15 de septiembre de 2015, Recurso 252/2014 , con cita de otras anteriores, dijo que 'la denominada 'falta de acción ' no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia.

Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada', manteniéndose tal doctrina en la STS de 22 de febrero de 2017, Recurso 149/2017 ).

A la vista de esa doctrina y de lo que ha resuelto el juzgador de instancia, la falta de acción que se aprecia en la sentencia recurrida hace referencia a la inexistencia de despido, en el sentido de no entenderse que se haya producido un acto extintivo por parte del empleador.

Pues bien, en ese sentido discrepamos de lo resuelto por el juzgador de instancia por cuanto que, como ya ha venido diciendo la jurisprudencia, una contratación posterior, tras haber sufrido el trabajador una extinción de un contrato previo temporal que ha impugnado, no es óbice para poder analizar si esa extinción es ajustada a derecho o ha incurrido en un fraude de ley que haya podido alterar la propia naturaleza temporal y convertirlo en contrato por tiempo indefinido. En ese sentido recordamos lo que señaló ya la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 8 de junio de 1990 , diciendo que 'Siendo esto así es claro que, al otorgarse, en forma escrita, la contratación temporal, el actor había adquirido ya fijeza en el empleo, derecho que no se puede considerar declinado -al ser irrenunciable- por la posterior contratación temporal sin solución de continuidad; derecho al puesto de carácter indefinido'.

Siguiendo ese criterio, se ha dicho que 'Como habíamos declarado en nuestra sentencia de 20 febrero 1997 , invocada por la recurrente, 'un contrato temporal inválido por falta de causa o infracción de límites establecidos en su regulación propia con carácter necesario constituye una relación laboral indefinida. Y no pierde esta condición por novaciones aparentes con nuevos contratos temporales, que ello lo es por constituir una sola relación laboral. Que esta unidad de la relación laboral no se rompe por cortas interrupciones que buscan aparentar el nacimiento de una nueva. Que la afirmación de que «en el caso de contrataciones temporales sucesivas el examen de los contratos debe limitarse al último de ellos» es una afirmación que sólo podría ser aceptada de modo excepcional, cuando de las series contractuales reflejadas en los hechos probados no se infiere defecto sustancial alguno en los contratos temporales, o fraude de ley' ( STS de 24 de abril de 2006, Recurso 2028/2004 ).

... La parte actora está impugnado el cese de un contrato que entiende se ha convertido en indefinido por diferentes irregularidades, materiales y formales, y ello justifica que deba entrarse a resolver sobre esas cuestiones específicas que en caso de estimarse no serían subsanadas por la posterior contratación cuando no hay constancia alguna de que el demandante haya pasado a ser trabajador indefinido no fijo ni reconocida la antigüedad que trae de esa primer contratación...».' Considera también la recurrente que se ha infringido el artículo 26.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social alegando que no cabe la acumulación de despido y reclamación de indemnización adicional por no encontrarnos ante un supuesto de vulneración de derechos fundamentales, lo que debemos rechazar porque la indemnización que se solicita con carácter subsidiario es consecuencia inherente a la finalización del contrato temporal y así lo ha establecido el Tribunal Supremo en la sentencia de 7-2-2012, rec. 649/2011 , que dice así: '...el sistema legalmente establecido para la extinción contractual por causas objetivas - art. 53.1 ET - impone tres requisitos para la validez formal de tales ceses (comunicación escrita; puesta a disposición de la indemnización; y concesión del plazo de preaviso de un mes o alternativo abono de los salarios correspondientes a dicho periodo), y la posible elusión legal de la simultánea puesta a disposición -con la comunicación extintiva- de la indemnización y del importe correspondiente al preaviso no observado tiene la exclusiva finalidad de evitar el pronunciamiento de nulidad que en principio comportaría el incumplimiento de aquellos requisitos ( art. 53.1.4 ET ), hasta el punto de que la propia norma se cuida de disponer (inciso final del apartado segundo del art. 53.1.b) ET ) que tal exención de simultánea puesta a disposición se entiende «sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél (el empresario) su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva»; mandato que ha de complementarse con el efectuado por el art. 53.5.a) ET , respecto de que cuando la autoridad judicial califique como procedente la extinción, «el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista..., consolidándola de haberla recibido», con lo que resulta razonable colegir que de no haberla percibido, la declaración de «consolidación» habrá de ser sustituida por la de condena a su abono.

Y aunque en teoría pudieran suscitarse dudas -que en principio no compartimos, a la vista de la redacción del precepto- respecto de si en todo caso procedería efectuar de oficio un pronunciamiento judicial sobre tal débito, lo que se presenta inequívocamente claro es que solicitado el mismo por el trabajador (es el supuesto de las decisiones contrastadas), la sentencia que declare la procedencia de la extinción por la concurrencia de causa legal, en todo caso ha de acoger la pretensión subsidiaria sobre condena al abono de los conceptos (indemnizatorio por el cese; y resarcitorio por el preaviso incumplido) todavía no satisfechos, puesto que legalmente procede, conforme se ha indicado, y con ella no se incurre en indebida acumulación de acciones, al tratarse de una consecuencia legalmente prevista para la procedencia del despido por causas objetivas.' Asimismo considera vulnerado el artículo 70 del Estatuto Básico del empleado público, en relación con los artículos 7 y 83 y disposición transitoria cuarta del mismo cuerpo legal y los artículos 13 y 14 y disposición transitoria 11 del convenio colectivo, entendiendo que por el simple transcurso de más de tres años de relación laboral no se convertiría el contrato temporal de interinidad por vacante en una relación laboral indefinida no fija. Denuncia también la infracción del artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y 4.2 y 8.1.c) del real Decreto 2720/1998 , alegando en ningún caso, ha habido despido y que no procedería aunque el contrato se hubiera extinguido, el abono de indemnización alguna.

La resolución impugnada considera que la actora era indefinida no fija por haber excedido el plazo de tres años la ejecución de la oferta de empleo público.

El artículo 70 del EBEP , cuya redacción se mantiene por Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de octubre tal y como fue aprobado por la Ley 7/2007, siendo su texto el siguiente: 'Oferta de empleo público.

1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos.' Artículo al que el Tribunal Supremo hace referencia expresa reconociendo reiteradamente su eficacia, tal y como se pone de manifiesto en la sentencia de 9-3-2017 , nº 201/2017, rec. 2636/2015, que al examinar la amortización de un puesto de trabajo ocupado por un trabajador indefinido no fijo, señala lo siguiente: (...) Por ello, -- como también ya se ha pronunciado esta Sala en temas similares al ahora enjuiciado, entre otras, en SSTS/IV 7-julio-2014 (rcud 2285/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 2052/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 1807/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 2680/2013 ), 15-julio-2014 (rcud 2057/2013 ) --, tanto en los supuestos de nuda interinidad por vacante, como en los de su transformación en indefinido no fijo por el transcurso del plazo máximo ( arts. 70.1 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ): a) La amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos, porque no está sujetos a condición resolutoria, sino a término; y b) Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET (cauce ya previsto por la DA vigésima ET )'.

Se da pues por sentado por el Tribunal Supremo reiteradamente que tras la entrada en vigor de dicho precepto, el transcurso del plazo máximo que fija determina la transformación del contrato de interinidad en indefinido no fijo, superando la anterior doctrina que, se ha reiterado en distintas resoluciones, siempre refiriéndose a resoluciones anteriores a la promulgación del EBEP que decían así: 'No desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual.

Pero, aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la «falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada» ( STS 20/03/96 -rcud 2564/95 -), «la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección» (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97 -rcud 3660/96 -; y 09/06/97 -rcud 4196/96 -). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( SSTS 12/07/06 -rec. 2335/05 -; y 29/06/07 -rcud 3444/05 - ).».

y que ha de considerarse inaplicable al existir en el EBEP una norma que precisamente pretende evitar comportamientos abusivos o fraudulentos en la contratación interina, estableciendo de forma clara y concreta un plazo máximo e improrrogable de tres años para la cobertura de las vacantes, porque es precisamente el mantenimiento de interinos ocupándolas durante años y años lo que perjudica a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección, al que no pueden tener acceso si las plazas no se sacan a oferta pública de empleo, continuando siendo desempeñadas por personas que generalmente no han accedido a ellas conforme a los principios de mérito y capacidad que establece el artículo 103 de la Constitución , por lo que el motivo del perjuicio a los aspirantes que se esgrimía en la antigua doctrina del Tribunal Supremo, no solo deviene ineficaz, sino que, además, se contradice con su propia doctrina respecto del personal indefinido no fijo que en todo caso ha de cesar cuando la vacante se cubre según lo dispuesto en el citado precepto constitucional.

El mandato que contiene el citado artículo 70 del EBEP no queda limitado por lo que establece el artículo 83 del mismo, que determina que La provisión de puestos y movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera. , refiriéndose a la concreción de las normas que han de regir la provisión de puestos de trabajo y movilidad del personal laboral, pero obviamente dentro del plazo que fija dicho artículo 70, que no se desvirtúa, porque una cosa es el procedimiento a seguir y otra el plazo dentro del cual ha de llevarse a efecto. Lo mismo ha de predicarse del contenido de la Disposición transitoria cuarta del EBEP que establece que las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005, lo cual en absoluto deja sin efecto el reiterado plazo, sino que precisamente incide en la misma línea de impedir el mantenimiento abusivo de contratos temporales obviando la cobertura de las vacantes por los cauces legalmente establecidos.

Es lo cierto que esta Sala de lo Social se ha pronunciado en distintas Sentencias, como la de fecha 8 de mayo de 2017, Rec 87/2017 , que se reitera en la de la sec. 2ª, de 20-9-2017 , nº 867/2017 , rec.

713/2017 , considerando que no era de aplicación el artículo 70 del EBEP , no obstante lo cual hemos de resaltar que se fundamentan en la aludida antigua doctrina del Tribunal Supremo que entendemos obsoleta, sin tener en cuenta que el propio alto Tribunal ha reconocido reiteradamente que conforme a dicho precepto la relación de interinidad que haya superado el periodo de tres años devine indefinida no fija, sin que además se pueda conculcar la disposición legal por normas convencionales, en contra del principio de jerarquía normativa garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución , tal y como se reconoce en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , sin que haya justificación alguna para estimar que por haberse seguido el proceso fijado en la Disposición Transitoria 11ª del Convenio Colectivo para el personal laboral de la CAM, no haya de regir el plazo de tres años, porque éste es de aplicación general a toda la administración pública y no puede derogarse por disposiciones de rango inferior, ni, menos aún, entenderse inaplicable porque no se haga mención a tal plazo.

Así pues efectivamente el contrato de la actora devino indefinido no fijo por datar del año 2004, habiéndose prolongado durante más de doce años, debiéndose confirmar este pronunciamiento del juzgador a quo, pero hemos de tener en cuenta que, tal y como consta acreditado, la vacante que ocupaba la trabajadora ha sido adjudicada a una persona seleccionada a través de la oferta pública de empleo y, consecuentemente la actora ha de cesar por tal causa, porque se ha llegado al vencimiento del plazo ínsito en la relación laboral indefinida no fija, sujeta a término, que se extingue con la cobertura de la vacante conforme a los principios constitucionales de mérito y capacidad.

Por tanto nos encontramos ante un cese procedente que ha de ser indemnizado en los términos establecidos por la doctrina del alto Tribunal, en la aludida sentencia de 9-3-2017, nº 201/2017, rec. 2636/2015 , con veinte días de salario por año trabajado, porque no podemos considerar que la relación laboral se haya mantenido, al no haberse acreditado por la ahora recurrente, a quien corresponde la carga de la prueba, por lo que el recurso se desestima en su integridad.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación número 1012/2017 formalizado por la LETRADA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia número 277/2017 de fecha 1 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid , en sus autos número 1038/2016, seguidos a instancia de DOÑA Tomasa frente a la AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL, en reclamación por despido la resolución impugnada y condenamos a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios de la letrada de la parte recurrida en cuantía de 300 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1012-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000-101217 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR Que formula la Magistrado ILMA SRA. DOÑA MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, al criterio mayoritario de esta Sección de Sala, en el Recurso de Suplicación 1012/2017 del que discrepa con absoluto respeto al sentido expresado por la mayoría respecto al pronunciamiento de considerar a la trabajadora indefinida no fija por haber excedido el plazo de tres años la ejecución de la oferta de empleo público.

Pues bien en el supuesto enjuiciado y, en cuanto a la alegación que la relación laboral debe de ser calificada como indefinida no fija , no comparto este criterio, siguiendo el ya expresado por esta misma Sala de lo Social en reciente Sentencia de fecha 8 de mayo de 2017, Rec 87/2017 en cuyo RJ 4º expresamente señala : '.- El primer texto del EBEP fue aprobado por la Ley 7/2007, posteriormente derogado por Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en vigor desde 1 de enero de 2015. No obstante, hay que destacar el contenido coincidente del art. 70 y la disposición transitoria cuarta de ambas leyes que acabamos de mencionar, siendo su texto el siguiente : Artículo 70.1 'Oferta de empleo público.

Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'.

Vemos, en el precepto transcrito, que lo que en él se regula son las formas de provisión para incorporación de personal de nuevo ingreso en las Administraciones públicas (oferta de empleo público - en adelante 'OPE'- u otro instrumento similar de gestión), dejando al margen otro sistema de cobertura de vacantes como es el de consolidación de empleo. Por tanto, el marco temporal de tres años para el desarrollo de esos procesos de selección de personal de los que habla el art. 70.1 EBEP no es aplicable a un proceso especial de consolidación de empleo como el seguido en este caso para la cobertura de la vacante de la actora.

Ese proceso especial viene regulado en la disposición transitoria cuarta de las normas de referencia.' En el supuesto enjuiciado coincide con tal previsión tal y como se señala en los hechos probados.

Siguiéndose por lo tanto el procedimiento previsto en el Convenio por el hecho que la actora hubiera prestado sus servicios más de tres años con un contrato de interinidad para cobertura de vacante vinculada a oferta de empleo público no por ello ha adquirido la condición de indefinida no fija. En este sentido debemos de tener en cuenta la STS de fecha 19 de julio de 2016 Rec. 2258/2014 , si bien referida a un supuesto distinto, analiza la diferente normativa que ha venido regulando el contrato de interinidad, llegando a la conclusión que conforme a la norma actualmente aplicable, esto es el RD 2720/1998, el contrato de interinidad debe extinguirse cuando se extingue la causa que dio lugar a la reserva de puesto de trabajo. Sin que la prolongación del contrato de interinidad más allá del periodo máximo previsto (...) dé lugar a la conversión en indefinido del contrato de interinidad, al no estar dicha conversión legalmente prevista. Sentencia en la que expresamente señala: ' No desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual. Pero, aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la «falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada» ( STS 20/03/96 -rcud 2564/95 -), «la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección» (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97 -rcud 3660/96 -; y 09/06/97 - rcud 4196/96 -). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( SSTS 12/07/06 - rec. 2335/05 -; y 29/06/07 -rcud 3444/05 -).».

PUBLICACION Publicada y leída fue la anterior sentencia con el voto particular en el día por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.