Sentencia SOCIAL Nº 92/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 819/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

R.S. 819/17 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0024504
Procedimiento Recurso de Suplicación 819/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Despidos / Ceses en general 575/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 92
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 819/2017, formalizado por el LETRADO D. FLORENCIO GARCIA ROS
en nombre y representación de D. Bienvenido , contra la sentencia de fecha tres de julio de dos mil diecisiete
dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general
575/2017, seguidos a instancia de D. Bienvenido frente a EULEN S.A., en reclamación por Despido, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1)- El actor Dº Bienvenido comenzó a prestar sus servicios en la empresa demandada EULEN SA con fecha 8-10-05, con la categoría profesional de auxiliar de servicios y con un salario bruto mensual de 1.259,14 euros con prorrata de pagas extras.

2)- Con fecha 30-3-17 la empresa demandada le remitió una carta de despido por faltas de asistencia, con efectos desde la fecha. Dicha carta obra en autos y que se da por reproducida.

3)-El actor presta sus servicios en el Aeropuerto Madrid-Barajas en turno de noche.

4)-El actor se ausentó del puesto de trabajo durante las siguientes fechas.

-noviembre 2016: 30 -diciembre de 2016: 2, 4, 12 y 26 -enero 2017: 4, 9, 15 y 22 -febrero: 18,19, 25 y 28 -marzo: 1 5)-El jefe de servicio le había requerido verbalmente en cada ocasión para que justificara su ausencia, y ante la falta de justificación, se avisa a la Presidente del Comité de Empresa para que se ponga en contacto con él y aporte la justificación. Y la empresa remite al actor un burofax en fecha 13-3-17 para que justifique las ausencias al puesto de trabajo desde el 1-11-16.

6)-En fecha 21-3-17 el actor aporta una serie de documentos para justificar su situación de incapacidad temporal, quedando justificado el periodo del 8 al 27 de noviembre de 2016 (consta en el cuadrante 'AC'- accidente-) y del 16 al 19 de enero de 2017 (consta en el cuadrante 'EN' -enfermedad-), pero no aporta justificante alguno del resto de los días.

7)-El actor sufrió un accidente laboral el 8-11-16, estando de baja del 8 al 27 de noviembre de 2016.

El actor estuvo de baja médica por contingencias comunes del 16 al 19 de enero de 2017.

La madre del actor estuvo ingresada en el hospital el 31-10-16.

Por informe médico de fecha 16-6-17 se diagnostica al actor un trastorno adaptativo mixto, en remisión parcial.

8)-La empresa realiza al comienzo del mes un cuadrante provisional del trabajador y al final del mes realiza un cuadrante definitivo, haciendo constar las faltas, ausencias, permisos o demás circunstancias determinantes para elaborar posteriormente la nómina.

9)-La empresa ha descontado en nómina al trabajador los días que se ha ausentado sin justificación.

10)-Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio colectivo de la empresa Eulen SA (Bocam 30-5-15) en cuyo art. 21,c) 3 se castiga como muy grave: 'la falta injustificada al trabajo de más de dos días en el periodo de 180 días' 11)-La actora no ostenta cargo sindical ni representativo alguno.

12)-Con fecha 10-5-17 se celebró el acto de conciliación previa con resultado de sin avenencia.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda de despido interpuesta por Dº Bienvenido frente a la empresa EULEN SA debo DECLARAR Y DECLARO PROCEDENTE el despido del actor y en consecuencia ABSUELVO a la empresa demandada de todos los pedimentos de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Bienvenido , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 08/11/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14/02/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por despido declarando el mismo como procedente se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora formalizando el recurso en un doble motivo ambos al amparo del art. 193 apartado c) LRJS denunciando la infracción de los arts. 60.2 y art. 3 del ET , así como la infracción de los arts. 21 c).3 del Convenio Colectivo aplicable y art. 54.2 ET en relación con el principio de tipicidad y proporcionalidad.

Conforme con el relato de hechos probados pero disconforme con la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia la recurrente entiende que, no se pueden imputar al trabajador las faltas de asistencia anteriores al 30 de marzo de 2017 , toda vez que se encontrarían prescritas, y ello a pesar de que en el art. 21.C) 3 del Convenio de Empresa se castigue como Falta Muy Grave: La falta injustificada al trabajo de más de dos días en el periodo de 180 días , toda vez que por una norma convencional no se puede ampliar los plazos de prescripción recogidos en el art. 60.2 del ET , tal y como se establece en el art. 3 del E.T . en relación a las fuentes de la relación laboral, cuestión que ha sido correctamente resuelta en la instancia cuando se dice ' en el caso presente, procede computar el plazo corto de prescripción de la falta, pues desde el momento en que el trabajador se ausenta de su puesto, la empresa lo conoce, por lo que es este momento cuando comienza a computar el plazo de prescripción. Por tanto, habiéndose notificado el despido en fecha 30-3-17, estarían prescritos los hechos anteriores al 30-3-17. Alega la parte demandada que el art. 21,c) 3 castiga como muy grave: 'la falta injustificada al trabajo de más de dos días en el periodo de 180 días', por lo que el plazo de prescripción no computaría hasta que pasen tres meses. Sin embargo, una cosa es que se deba examinar si concurre los presupuestos de una falta muy grave, para lo cual habría que valorar las ausencias del trabajador durante los últimos 180 días, y otra cosa es el plazo de prescripción de la falta, que sólo se puede imputar las faltas cometidas en el plazo de dos meses anteriores al despido. Por tanto, aun cuando los hechos anteriores al 30-3-17 estén prescritos y no se puedan imputar al trabajador, lo cierto es que el trabajador puede incurrir en una falta muy grave si se acredita que se ha ausentado al trabajo durante más de dos días en el periodo de 180 días; debiendo por tanto entrar a conocer sobre el fondo del asunto.'.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso se alega que ha habido una incorrecta aplicación del art.

54.2 ET y art. 21, c , 3 del Convenio Colectivo de empresa.

El despido como acto unilateral del empresario, formal, unilateral, constitutivo y recepticio por el que procede a la extinción del contrato de trabajo ha de exteriorizarse mediante una declaración de voluntad escrita notificada al trabajador en la que han de figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. La denominada carta de despido exige concretar de forma clara y precisa los hechos imputados al trabajador, sin acudir a fórmulas vagas, inconcretas o genéricas, ( STS de 18 enero 2000 ) a fin de que éste pueda articular su defensa, y su importancia es capital para delimitar después los términos del proceso en el caso de impugnarse judicialmente, ya que, conforme al artículo 105 LRJS , al empresario corresponde acreditar JURISPRUDENCIA 6 los hechos imputados en la carta de despido sin que en juicio pueda esgrimir otros motivos de oposición a la demanda del trabajador que los contenidos en la comunicación escrita del despido. Si se trata de un despido verbal es al trabajador al que corresponde acreditar la extinción del vínculo ( STSJ Madrid de 8 marzo 2013 ). La fecha efectos es también determinante para computar el dies quo del plazo de caducidad puesto que el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos, conforme señalan el art. 59.3 ET y 103 LRJS , y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional. Por su parte, el art. 60.2 ET fija la prescripción de las faltas cometidas por los trabajadores distinguiendo entre un plazo de prescripción 'corta' y otro de prescripción 'larga': las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

La carta de despido viene revestida de elementos 'ad solemnitatem' con la loable finalidad de que el trabajador tenga un conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los cargos que la empleadora le atribuye, facilitándole la defensa en juicio y la proposición y práctica de pruebas, acotando fácticamente los términos de la controversia judicial ( SSTS de 13 diciembre 1988 y 18 mayo 1990 ). Ahora bien, es preciso adoptar un criterio no rigorista con relación a los requisitos de la carta de despido, de manera tal que una interpretación demasiado estricta exigiendo exhaustividad en la descripción podría determinar un obstáculo casi insalvable a la decisión extintiva del empresario. Señalando la jurisprudencia ( SSTS de 30 octubre 1989 , y 22 febrero 1993 ) que para entender cumplida la previsión contenida en el artículo 55.1 del ET , basta la utilización de expresiones que, aún sin detalle pormenorizado del suceso, sirvan al trabajador para que pueda comprender, sin dudas racionales, los hechos a que se refiere y que le son atribuidos como causa del despido, decantándose pues por una interpretación finalista del precepto, de tal modo que la omisión de algún aspecto o dato en la carta de despido solo determinará la improcedencia si genera indefensión para el trabajador despedido. No es aplicable en nuestro Derecho, con carácter general, a salvo de lo prevenido en la negociación colectiva, el requisito de la audiencia previa establecido en el art. 7 del Convenio nº 158 de la OIT, pues la oportunidad de defenderse del acto del despido que preconiza el Convenio es función que en nuestro ordenamiento cumple satisfactoriamente la carta de despido.

Así pues, recapitulando, no será necesario que se incluya en la carta de despido un relato exhaustivo de la conducta del trabajador, como sostuvo el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de febrero de 1993 , dictada en unificación de doctrina, bastando que existan las referencias suficientes para impedir su indefensión, así como la conducta reprochada. Significar que la comunicación escrita prevista en el artículo 55 número 1 del ET es aplicable tanto al despido disciplinario como a cualquier extinción de la relación laboral en que se alegue una causa legítima, sea ella o no cierta, pues esta comunicación cuando cumple los requisitos legales es garantía para el trabajador despedido a efectos de posibilitar su defensa, siendo en el procedimiento judicial donde ha de acreditarse si concurre o no la causa alegada pendiendo del éxito de la prueba la calificación de procedente o improcedente del despido ( STS de 2 junio 1995 ). La notificación de la carta de despido ha de hacerse al trabajador o persona que actúe como mandatario del mismo a través de cualquier medio que permita acreditar ha llegado a su conocimiento, lo que corresponde acreditar al empresario, entendiéndose consumada si el trabajador rehúsa o se niega a recibir el contenido de la carta ( SSTS de 12 marzo 1986 y 13 abril 1987 ). Es evidente que no puede quedar en manos del trabajador la extinción del contrato, ya que de otro modo quedaría condicionada a la voluntad unilateral del mismo de querer conocer la decisión de la empresa.

Así, por ejemplo, si la empleadora remite burofax a su domicilio a través del servicio de correos y telégrafos, dejando aviso por estar ausente de su domicilio, sin que pasara el trabajador a recogerlo, ello equivale a una renuencia a ser notificado, entendiéndose así cumplido el art. 55.1 ET ( STSJ Madrid de 11 febrero 2011 ). En el despido denominado tácito, en el que no hay comunicación alguna del despido, sí que existen conductas inequívocas y hechos concluyentes que implican una evidente voluntad empresarial de extinguir el vínculo laboral, y la ausencia de carta de despido hará que el despido sea declarado improcedente. La norma del art.

55.1 ET es de derecho necesario relativo, lo que permite adicionar otras exigencias garantizadoras para el trabajador en la negociación colectiva ( SSTS de 3 junio 1988 , 4 febrero 1985 y 14 abril 1986 ).

Tal y como se recoge en la instancia 'En el caso presente, consta probado que el actor presta sus servicios en el Aeropuerto Madrid-Barajas en turno de noche y que se ausentó del puesto de trabajo durante las siguientes fechas: noviembre 2016: 30; diciembre de 2016: 2, 4, 12 y 26; enero 2017: 4, 9, 15 y 22; febrero: 18,19, 25 y 28; y marzo: 1; es decir un total de 14 días de ausencia sin justificar.

Tal hecho se acredita de modo suficiente con los cuadrantes del servicio aportados por la empresa, que además han sido ratificados por el Coordinador del Servicio, quien los elabora a la vista del control efectuado por los jefes de equipo. Hay que tener en cuenta que la empresa realiza al comienzo del mes un cuadrante provisional del trabajador y al final del mes realiza un cuadrante definitivo, haciendo constar las faltas, ausencias, permisos o demás circunstancias determinantes para elaborar posteriormente la nómina, tal como reconoce tanto el testigo Sr. Luciano como la testigo Sra. Eloisa (Presidente del Comité de empresa).

Consta además que el jefe de servicio le había requerido verbalmente en cada ocasión para que justificara su ausencia, y ante la falta de justificación, se avisa a la Presidente del Comité de Empresa para que se ponga en contacto con él y aporte la justificación. Y además la empresa remite al actor un burofax en fecha 13-3-17 para que justifique las ausencias al puesto de trabajo desde el 1-11-16. Es decir, que la empresa no ha tolerado dicha conducta en ningún momento, llegando incluso a requerir la mediación del Comité de empresa para que el actor aportara la justificación de su ausencia, pues no lo hacía en ningún momento.

Finalmente, en fecha 21-3-17 el actor aporta una serie de documentos para justificar su situación de incapacidad temporal, quedando justificado el periodo del 8 al 27 de noviembre de 2016 (consta en el cuadrante 'AC'- accidente-) y del 16 al 19 de enero de 2017 (consta en el cuadrante 'EN' -enfermedad-), pero no aporta justificante alguno del resto de los días.

En el acto del juicio aporta además un informe médico del que se deduce que la madre del actor estuvo ingresada en el hospital el 31-10-16; además de un informe médico de fecha 16-6-17 en el que se diagnostica al actor un trastorno adaptativo mixto., en remisión parcial; pero dichos informes no aportan justificación alguna a las ausencias del trabajador; sin que además practique ninguna otra prueba que acredite su asistencia al puesto de trabajo.

Por todo lo expuesto, habiendo probado la empresa las ausencias del trabajador que se imputan en la carta de despido de fecha30-3-17, que son superiores a dos en el periodo de 180 días, y no habiendo aportado el actor prueba suficiente que justifique dichas ausencias, procede concluir que el despido debe declararse procedente con todas las consecuencias que de ello deriven, debiendo por tanto desestimar totalmente la demanda', sin que quepa aplicar la doctrina gradualista, según la cual no toda conducta infractora se hace merecedora del despido, pues ésta requiere, para su justificación, que la falta cometida sea grave y culpable; gravedad que debe apreciarse ponderando el hecho cometido, las circunstancias subjetivas de su autor y la sanción impuesta, lo que se recoge en una consolidada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 21 de marzo de 1988 , 6 de abril de 1990 , 15 de noviembre de 1990 y 2 de abril y 6 de mayo de 1992 ), pues, si examinada la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso, se comprueba que los incumplimientos encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse por el juez o tribunal la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones - sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 -, lo que sucede en el presente caso, por lo que desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia, lo que lleva consigo que deba declararse el despido procedente .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Bienvenido , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, nº 31 de Madrid, en autos 575/2017, de fecha tres de julio de dos mil diecisiete, seguidos a instancia del recurrente contra la empresa EULEN SA, confirmando dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0819-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0819-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 2-3-2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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