Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
GIJON
SENTENCIA: 00092/2020
Nº AUTOS: 0000191 /2020
Vistos por mí, D. Fernando Ruiz Llorente, titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, los presentes autos sobre movilidad geográfica con alegación de vulneración de derechos fundamentales, seguidos bajo el número 191 del año dos mil veinte, a instancias de D. Miguel, representado y defendido por el letrado D. Jorge Pérez Vilaamil Fernández, contra MANVIA MANUTEÇAO E EXPLORAÇAO DE INSTALAÇOES E CONSTRUÇAO, S. A., representada y defendida por la letrada Dª María Consuelo Suárez Velasco, en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, cuyo representante no ha comparecido, he dictado la siguiente
SENTENCIA
En Gijón, a seis de mayo de dos mil veinte
Antecedentes
Primero.-El día 6 de abril de 2020 se turnó a este Juzgado demanda presentada por D. Miguel.
Segundo.-En la demanda, dirigida contra MANVIA MANUTEÇAO E EXPLORAÇAO DE INSTALAÇOES E CONSTRUÇAO, S. A. se reclamaba la nulidad y, subsidiariamente, la improcedencia, de la decisión empresarial consistente en la orden de desplazamiento del trabajador demandante de México a España, entrañando que la misma incurre en la vulenración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, solicitando por dicha lesión una indemnización por importe de 6.250 euros. A la demanda se acompañaba la solicitud de la adopción de una medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la orden de desplazamiento hasta tanto se levantaran las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma.
Tercero.-Por decreto de 7 de abril de 2020 se admitió a trámite la demanda, señalándose para el acto de conciliación y juicio la audiencia del 27 de abril de 2020.
Cuarto.-Por auto de 8 de abril de 2020 se acordó la medida cautelar en los términos interesados en la demanda.
Quinto.-El día señalado tuvo lugar la vista del juicio, con el resultado obrante en autos. Tras la práctica de la prueba y una vez que las partes formularon oralmente sus conclusiones, se declararon los autos vistos para sentencia.
Hechos
Primero.-El demandante, D. Miguel, mayor de edad, con DNI nº NUM000, suscribió con MANVIA MANUTEÇAO E EXPLORAÇAO DE INSTALAÇOES E CONSTRUÇAO, S. A. un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, para prestar servicios dentro del grupo titulado superior para realizar las funciones de ingeniero, como jefe de equipo. En el contrato se indicó que el centro de trabajo sería en Gijón, con un salario de 26.000 euros anuales distribuidos en 14 pagas. Las partes firmaron, con anterioridad, el 17 de agosto de 2015 un 'preocontrato', con las especificaciones siguientes en lo que al pleito interesa:
- El objeto del contrato será la realización por parte del Empleado de las funciones de Técnico de Puesta en Marcha funciones que se enmarcan en el grupo profesional del Convenio Colectivo aplicable en la empresa, esto es, el Convenio Colectivo del sector de Metal en Asturias.
- LUGAR DE TRABAJO. El Empleado prestará servicios en el centro de trabajo que la empresa posee en Gijón o en cualquier otro lugar que las partes puedan pactar al efecto.
- RETRIBUCIÓN[...]dicha remuneración fija anual asciende a 26.000 euros brutos más media dieta x día trabajado (12€) cuando este en España y de 60 euros día cuando este trabajando en el extranjero en concepto de dieta, los gastos (Alojamientos y manutención) serán pagados por la compañía.
Segundo.-Disciplinaba la relación el Convenio colectivo del sector del metal del Principado de Asturias.
Tercero.-La actor no ha desempeñado, en el último año, cargo de representación sindical o de los trabajadores. En el contrato suscrito por las partes se hizo constar que la empresa carecía de representación legal de los trabajadores.
Cuarto.- Durante el año 2018 y el año 2019 el actor percibió catorce pagas por importe de 1.857,14 euros, más el importe mensual de 3.612,88 en concepto de dietas (en el mes de diciembre de 2018, la cantidad de 1.962,87 euros, en el de enero de 2019, 935,10 más 436,39 en concepto de atrasos dietas; en septiembre de 2019, 722,57 euros de dietas, en octubre 1.282 euros)
Quinto.-Con anterioridad a suscribir el contrato con la empresa demandada, el actor venía trabajando para otra empresa del sector en México.
Sexto.-El actor ha prestado servicios en Argelia, en España (entre julio y octubre de 2017) y en un proyecto en Estados Unidos. En México ha prestado servicios en distintos proyectos ubicados fuera de Morelos, su estado de residencia.
Séptimo.-Al comenzar a prestar servicios para MANVIA MANUTEÇAO E EXPLORAÇAO DE INSTALAÇOES E CONSTRUÇAO, S. A. la empresa ingresó 10.000 euros para la denominada bolsa o caja de obra. En la misma, previa justificación de los gastos por el trabajador, la empresa iba ingresando cantidades para compensar los gastos que la actividad del trabajador generaba. El actor remitía por correo los gastos y, tras su examen por la empresa, se autorizaba el ingreso de las cantidades en la cuenta.
Octavo.-El 16 de octubre de 2017 el actor contrajo matrimonio con una ciudadana mexicana.
Noveno.-El 20 de marzo de 2020 la empresa dirigió al demandante la siguiente comunicación:
Estimado trabajador:
Por la presente, la Dirección de la empresa pone en su conocimiento, que ha acordado poner FIN A SU DESPLAZAMIENTO TEMPORAL EN MEXICO POR MOTIVOS LABORALES, y su reincorporación a su centro de trabajo en Gijón, España, debido a que en estos momentos MANVIA no tiene proyectos, ni trabajos contratados para realizar en dicho país, por lo que carece actualmente de ocupación efectiva para Ud., en México. Por todo ello , y a los efectos de su retorno a España, se ponen a su disposición por parte de la empresa, de modo inmediato, los medios necesarios para su regreso, remitiéndole el billete de avión de vuelta a España, y procediendo MANVIA a contratar los medios necesarios para la recogida de sus pertenencias y de los equipos de la empresa que se hallan en México. La empresa le comunica que deberá incorporarse a su puesto de trabajo en las instalaciones del centro de trabajo de Gijón, Asturias el día10de abril de 2020.Y para que así conste, a los efectos legales oportunos, se le remite esta comunicación a su e-mail de contacto. Reciba un cordial saludo,
Fdo. Juan Francisco Director y Representante legal Manvia España
Décimo.-El 21 de marzo de 2020 la Secretaría de Salud del Gobierno de México declara emergencia sanitaria nacional la enfermedad generada por el virus SARS-COV-2. Derivadas de tal situación, el estado mexicano acordó medidas extraordinarias, entre las cuales la suspensión inmediata desde el 20 de marzo al 30 de abril de 2020 las actividades no esenciales en los sectores públicos, privados y sociales.
Undécimo.-El 26 de marzo de 2020 la empresa solicitó a la autoridad laboral la autorización de un ERTE por fuerza mayor, que incluía a 7 técnicos de los 36 trabajadores que empleaba la empresa. La regulación de empleo fue aprobada por el Servicio de Relaciones Laborales del Principado de Asturias.
Duodécimo.-El 26 de marzo de 2020 el trabajador recibe comunicación del tenor literal siguiente:
En Gijón, a 26 de Marzo de 2020
Estimado trabajador:
Por la presente, la Dirección de la empresa pone en su conocimiento, que ante la delicada situación de emergencia nacional que estamos viviendo, la empresa se ha visto obligada a tramitar un Expediente de Regulación Temporal de Empleo(ERTE)por causa de Fuerza Mayor, de determinados trabajadores de la empresa, al que usted está afecto; que comienza el día 17 de marzo con efectos retroactivos, y con el más absoluto respeto a sus derechos como trabajador. Que la causa de la referida solicitud respecto a Ud. consiste, en que una vez que ha finalizado los trabajos encomendados en México, debiendo de incorporarse a su centro de trabajo en Gijón, Ud. ha comunicado a la empresa que la Embajada Española no le recomienda realizar el viaje de retorno a España por razones sanitarias y de seguridad, por lo que ha decidido no viajar a España, ni incorporarse a su puesto de trabajo en Gijón hasta que finalice el Estado de Alarma, suceso de carácter temporal que impide la reanudación de su actividad laboral. Por todo ello, nos vemos en la difícil circunstancia de solicitar un Expediente de regulación de empleo temporal por fuerza mayor por el COVID-19, hasta que se finalice el Estado de alarma y se encuentre en condiciones de reincorporarse a su puesto de trabajo en el centro de Gijón. Una vez finalice el estado de alarma, y a los efectos de su retorno a España, se pondrán a su disposición por parte de la empresa, de modo inmediato, los medios necesarios para su regreso, remitiéndole el billete de avión de vuelta a España, y procediendo MANVIA a contratar los medios necesarios para la recogida de sus pertenencias y de los equipos de la empresa que se hallan en México. Asimismo se le requiere ,a los efectos de tramitación por parte de la empresa de su prestación por desempleo, que debe de efectuarse de forma colectiva para todos los trabajadores incluidos en el ERTE, su autorización para tramitarla si es de su interés y para ceder sus datos personales al SEPE, rogándole que lo comunique a la empresa en el plazo máximo de tres días vía correo electrónico, para efectuar los trámites legales necesarios Y para que así conste, a los efectos legales oportunos, se le remite esta comunicación a su e-mail de contacto.
Reciba un cordial saludo,
Fdo. Juan Francisco Director y Representante legal Manvia España
Decimotercero.-El 28 de marzo de 2020, el actor remitió un correo electrónico solicitando que se la regularizaran los gastos aludiendo a una urgencia familiar. La empresa contestó el mismo día, señalando que una de las hojas de gastos ya estaba autorizada y que el ingreso se le haría en breve y que la otra estaba en fase de estudio. En ese mismo correo electrónico, la empresa le notificaba que, como consecuencia de la autorización del ERTE, no se sufragarían gastos derivados de la actividad que no fueran estrictamente sanitarios.
Decimocuarto.-A fecha de 20 de abril de 2020, todos los proyectos que la empresa demandada tenía pendientes en México están paralizados, bien por reclamaciones de pagos pendientes o bien por la crisis desatada por la pandemia de CORONAVIRUS 19.
Fundamentos
Primero.- Planteamiento de la cuestión.
Se interesa la nulidad y, subsidiariamente, que se declare injustificada la medida consistente en el desplazamiento del trabajador de México a España. Entiende que la misma es nula en tanto vulneradora de los derechos fundamentales, en concreto el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. Razona el trabajador que la decisión empresarial enmascara una represalia a la reclamación por parte de éste de una serie de gastos generados en la cuenta de obra. Reclama una indemnización por la conducta conculcadora de 6.250 euros.
Subsidiariamente, solicita que se declare la medida injustificada, razonando que el trabajador no estaba desplazado temporalmente en México, sino que su trabajo era permanente, no habiéndose cumplido para el desplazamiento con los requisitos del artículo 40 en materia de movilidad geográfica.
Se opone la demandada, contestando a todos los hechos y fundamentos de la demanda. En síntesis, sostiene que no existe traslado alguno del trabajador de México a España, pues su condición de trabajador como técnico de puesta en marcha ha de ser entendida como la excepción a la que alude el artículo 40.1 relativa a aquellos trabajadores que hayan sido específicamente contratados para prestar servicios en empresas con centros de trabajo itinerantes o móviles.
Respecto del salario, se opone al postulado de contrario (69.354,56 euros), alegando que el pactado fue de 26.000 euros anuales, siendo así que el resto de lo percibido en nómina eran dietas.
Niega adeudar nada al trabajador, sosteniendo que el dinero de la denominada 'caja de obra' a fecha de 31 de marzo tenía un saldo favorable a la empresa. Solo una de las hojas de gastos, subraya, arrojaba un saldo negativo para la empresa, por no haber justificado debidamente el trabajador los gastos a los que se refería.
Se opone al relato fáctico en cuanto a la notificación del regreso a España, señalando asimismo que la inclusión en el ERTE con efectos retroactivos, lejos de suponer un problema para el trabajador es una ventaja, ya que la empresa no puede proporcionarle ocupación en México.
Insiste la empresa en que el actor no ha recibido orden alguna de traslado, siendo así que no está vinculado a obra alguna en México. En relación con los trabajos de la empresa en dicho país, manifiesta que ha supuesto un 1%, un 12%, un 26%, un 40%, de 2015 a 2019, respecto del total de la empresa, reduciéndose drásticamente a 82.383 dólares en 2020, suponiendo el coste del trabajador en México un gasto desproporcionado para la empresa. Destaca que se frustraron las expectativas de conseguir un importante proyecto lo que, junto con la práctica paralización de la actividad en México (sea por impagos de empresas, sea por la crisis generada por la COVID.19) determina que el actor no pueda seguir en dicho país.
Niega mala fe o represalia en cuanto a la conducta de la empresa, siendo la orden de retorno - que no de traslado - una decisión perfectamente justificada dentro del poder de dirección y organización empresarial.
Del mismo modo, niega la vulneración de derecho fundamental alguno, siendo así que no hay actuación discriminatoria o lesiva, y la inclusión del trabajador en un ERTE obedece a causa de fuerza mayor por la crisis sanitaria. No obstante lo cual, señala que la cuantificación del perjuicio es arbitraria y que en la demanda no se contiene elemento alguno para fijar el monto indemnizatorio.
Segundo.- Fuentes probatorias.
Los hechos declarados probados se derivan de la documental obrante en autos. De la documental se desprenden todos los datos relativos a la prestación de servicios y los abonos que se hacían al actor, así como la mecánica de la hoja de obra, habiendo también depuesto al respecto el testigo D. Celso. La declaración de éste también ha sido importante en relación con el estado de los distintos proyectos que la empresa tenía en México, siendo así que la declaración de éste es coherente con lo que recogen los documentos números 22 a 27 de los que obran al ramo de prueba de la demandada
Tercero.- Nulidad. Garantía de indemnidad
La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2010, Rec. 4380/2009, extiende a las denuncias ante Inspección de Trabajo, de forma clara y contundente, la denominada garantía de indemindad. Una garantía que, para el Alto Tribunal, alcanza no sólo a las actuaciones judiciales propiamente dichas sino a los 'actos previos o preparatorios' al ejercicio de las acciones judiciales, como pueden serlo la denuncia a la Inspección de Trabajo y la actuación de la misma en distintos supuestos ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 13 de noviembre de 2012, Rec. 3781/2011).
Resume la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias el funcionamiento del mecanismo de la garantía de indemnidad en los siguientes términos:
En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 14 ); 54/1995, de 24 de febrero (RTC 1995, 54 ); 97/1998, de 13 de octubre ); 140/1999, de 22 de julio (RTC 1999, 140 ); 101/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 101 ); y 196/2000, de 24 de julio (RTC 2000, 196), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de una derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1 993 , de 18 de enero (RTC 1993, 7 ); 54/1 995 , de 24 de febrero (RTC 1995, 54 ); 101/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 101 ); y 196/2000, de 24 de julio (RTC 2000, 196), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2.g) ET ).
Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, se ha declarado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la prueba. Como señala la sentencia TC 90/1997, de 6 de mayo (RTC 1997, 90), la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. La sentencia declaraba: 'Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) (1563); SSTC 38/1981 (RTC 1981 , 38 ), 37/1986 , 47/1985 , 114/1989 (RTC 1989 , 114 ), 21/1992 , 266/1993 , 180/1994 y 136/1996 (RTC 1996, 136), entre otras).
La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981 (RTC 1981, 38), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1 986), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, STS 166/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 266/1993 , 293/1994 , 180/1994 y 85/1995 )'.
Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 (RTC 1989, 114)-, que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derecho fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionalmente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 y 136/1996 , así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 , 7/1993 y 17/1996 ).
La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 (RTC 1990, 197 ); 136/1996 , así como SSTC 38/1981 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 147/1995 (RTC 1995, 147).
Por tanto, y como su propia denominación indica, para que se produzca una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la modalidad de derecho a la garantía de indemnidad del trabajador, es necesario que en la práctica se den los siguientes elementos:
Una acción positiva por parte del trabajador dirigida a impugnar judicialmente una decisión empresarial;
Una conducta empresarial constitutiva de una represalia a la acción positiva iniciada por el trabajador;
Una relación de causalidad entre la acción del trabajador y la respuesta empresarial (de forma que entre ambas exista una vinculación de acción- reacción).
Esta extensión de la protección del trabajador se ha venido extendiendo a actos que se pueden llamar 'preprocesales', pero llevarlo incluso a una mera comunicación por correo electrónico parece extralimitar con creces la extensión del derecho a la tutela judicial efectiva. Abundando en el argumento, la 'interpelación' vía correo electrónico carece de entidad suficiente incluso por la redacción de los términos, siendo muy significativo que obran a los autos otras reclamaciones en términos semejantes a lo largo del desarrollo de la relación laboral (se ha declarado probado que el trabajador presentaba las hojas de gastos por la vía del correo electrónico) sin que ello determinara reacción alguna por parte de la empresa.
En el presente caso, la argumentación de la parte actora es mucho más que forzada, pues del relato fáctico se pone de manifiesto con extremada claridad que la conducta del trabajador que desencadena la pretendida represalia empresarial se produce con posterioridad a que la empresa ya le haya comunicado al trabajador la necesidad de su traslado a España. Obsérvese que la empresa le comunica el traslado el 20 de marzo, el 26 le manifiesta que se le ha incluido en el ERTE con carácter retroactivo y no es hasta el 28 que el trabajador envía un correo a la empresa reclamando unos gastos, siendo esta la circunstancia que se pretende erigir como desencadenante de la pretendida represalia.
El que suscribe la presente considera que la utilización abusiva de la alegación de vulneración de derechos fundamentales constituye una práctica fraudulenta que determina una degradación de la calidad de las garantías que el ordenamiento brinda a los trabajadores, altera el régimen de recursos que la ley establece y banaliza situaciones en las que sí es precisa la protección cualificada que se debería predicar de la justicia constitucional.
Cuarto.- Procedencia de la decisión empresarial.
Dispone el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores:
1. El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.
Este ha sido el grueso del debate en el acto del juicio sustanciado: el trabajador fue contratado como itinerante o, por el contrario y como él pretende, su puesto de trabajo estaba en México.
Resulta interesante la distinción que realiza la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de diciembre de 2019 sentencia: 1233/2019, recurso: 1097/2019, en la que se diferencia entre lo que es un centro itinerante (esto es, un centro de trabajo que se desplaza), que es a lo que literalmente se refiere el artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , con un trabajo itinerante (en el cual es el trabajador el que se desplaza a diferentes centros fijos situados en distintos puntos geográficos).Partiendo de tal matiz, podría llegar a pensarse que en el caso de autos, en el que el trabajador, como ha quedado constancia en los hechos probados, se desplazó a diferentes centros de México, prestó servicios en Argelia, en España y EEUU, no era un trabajador al que se refiere la mencionada norma.
Pero entiende el juzgador que la interpretación señalada no es ajustada al sentido de la norma ni a la naturaleza de la itinerancia a los efectos de modificación. Si aceptamos que sólo es centro móvil o itinerante el que se desplaza (se desplaza el centro y, con él el trabajador) dicha previsión sólo sería de aplicación a trabajadores del sector de transportes (por tierra, mar o aire) pues es difícil pensar en otro tipo de actividad industrial o prestacional en la que el centro de trabajo mismo se desplace físicamente. De la lectura del artículo 40.1 se desprende que a lo que se atiende es al hecho de que, para la prestación de servicios, el actor haya sido contratado para desplazarse en distintos centros de la empresa o de las empresas que contratan los servicios de ésta. Es decir, está pensado para supuestos como el de autos en las que, por la naturaleza de la prestación de servicios (técnico de puesto en marcha, recordemos), el técnico se desplaza a un centro de trabajo (fijo) que no es el de su empleadora, sino de la cliente, para realizar un trabajo, pudiendo ello suponer un cambio de residencia. Y ello va en la naturaleza de la prestación, por lo que podemos considerar su trabajo como itinerante. Y no se puede concebir de otro modo, pues si examinamos los lugares de México (un estado federal de grandes dimensiones) en los que prestó servicios, se pone de manifiesto que, desde su residencia (que en la demanda se señala en Morelos) le hubo de implicar desplazamientos más o menos estables, ante la imposibilidad de retornar a su domicilio a diario.
De hecho, la sentencia que citábamos antes, llega a conclusiones distintas, pero por otras razones: el trabajador afectado por la movilidad prestaba servicios con estabilidad en una sola planta en Turquía, circunstancia que no concurre en el caso de autos, en la que al trabajador no se le asignó a ninguna obra en concreto, ni en México ni en ningún otro lugar.
Prueba de ello lo constituye la estructura del salario y dietas. Consta en autos que, cuando el trabajador, en 2017 estuvo en España, percibió una cantidad sensiblemente inferior, al abonársele la dieta pactada en la cantidad de 12 euros diarios y no los 60 que viene percibiendo en México. El hecho de que conviva la dieta como suplido ya fijado para compensar el desplazamiento fuera de España con la denominada caja de obra, no hace sino reafirmar las anteriores conclusiones: el trabajador era compensado de alguna manera por trabajar fuera, pero la real retribución de los gastos que se generaban venía por otra vía que, además, exigía la cuantificación y justificación exacta de los gastos en los que incurría.
Es por ello que no podemos considerar que estamos ante una orden afectada por la movilidad geográfica que requiera de una justificación de las causas (que, por otro lado, resultarían justificadas, habida cuenta de la ausencia de obra en México y de las alteraciones al desarrollo de la actividad derivadas de la pandemia) que la sustentan, sino ante una orden relacionada con el normal desarrollo de una prestación de servicios de naturaleza móvil en los términos del citado precepto.
Procede, por lo tanto, la íntegra desestimación de la demanda, dejando sin efecto las medidas cautelares acordadas por auto de 8 de abril del corriente.
Quinto.- Recursos
De conformidad con lo establecido en el artículo 138 y en el 191.2 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución no cabría interponer recurso de suplicación. Ahora bien, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 191.3 f) debería concederse el acceso al recurso de suplicación. Como quiera que se ha adulterado la voluntad del legislador, por el expediente espurio de acumular la acción de vulneración de derechos fundamentales de una forma tan manifiestamente desviada, tal y como se razonó en fundamentos precedentes, ha de respetarse lo que dispone en los dos primeros preceptos citados, no permitiendo que la resolución acceda al tribunal de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por D. Miguel, contra MANVIA MANUTEÇAO E EXPLORAÇAO DE INSTALAÇOES E CONSTRUÇAO, S. A. absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra.
Déjense sin efectos las medidas cautelares adoptadas por auto de 8 de abril de 2020.
Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de suplicación.
Llévese el original de esta resolución al libro de Sentencias, dejando testimonio de la misma en los autos principales.
Así lo pronuncio y firmo, en nombre de S. M. el Rey y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española.
