Sentencia SOCIAL Nº 92/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1392/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

12
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 92/2020
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a dieciséis de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1392/2019, interpuesto por Josefa contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE JAÉN, en fecha 08/04/19, en Autos núm. 26/2019, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Josefa en reclamación sobre DESPIDO, contra MINISTERIO DEL INTERIOR, SECRETARIA GENERAL INSTITUCIONES PENITENCIARIAS, CENTRO PENITENCIARIO JAEN II y contera el EXCMO. AYOT. DE JAEN, PATRONATO MUNICIPAL DE ASUNTOS SOCIALES la que tras ser admitida a trámite y celebrado el acto del juicio oral, se dictó sentencia en fecha 08/04/2019, por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª. Josefa , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , en alta en RETA con el nº. NUM001 , ha prestado sus servicios para EXCMO. AYTO. DE JAÉN, PATRONATO DE ASUNTOS SOCIALES, en el centro de trabajo CP. JAÉN II, como monitora de manualidades y formadora ocupacional, en virtud de los siguientes contratos administrativos de consultoría, asistencia y servicios: -1.12.07 a 31.5.08, objeto monitora ocupacional de manualidades, precio 4000,00 euros, folios 15 a 18.

-1.7.08 a 31.12.08, prórroga del mismo, folios 26 y 27, precio 5.000 euros.

-1.07.09 a 31.12.09, prórroga del mismo, folios 28 a 29, precio 5.500 euros. -1-1-2.010 a 31-12-2.010, prórroga del mismo, folios 30 y 31, precio 11.000 euros.

Dichos contratos tienen su origen en el convenio marco de colaboración entre la DIRECCIÓN GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS y el PATRONATO DE ASUNTOS SOCIALES DEL EXCMO. AYTO. DE JAÉN de 19-4-2.007, folios 19 a 25. El mismo establece un horario de actividades de 9,15 a 11,00 y de 11,15 a 12,45 horas. Asimismo el convenio establece su prórroga sucesiva por años naturales salvo denuncia expresa de una de las partes con dos meses de antelación.

El salario día regulador, a efectos de despido, es de 26,76 €.

La antigüedad de la actora, a efectos de despido, es 1.12.07.



SEGUNDO.- Desde el primer contrato la actora presta servicios como monitora de manualidades y formadora ocupacional en el CP. JAÉN II.

La selección de la actora corrió a cargo de MINISTERIO DEL INTERIOR, SECRETARÍA GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS CENTRO PENITENCIARIO JAÉN II, folio 36.

La actividad ha venido desarrollándose en horario de 9,00 a 13,00 horas, folio 38.

El material era suministrado por el CP. JAÉN II, folio 39.

Obran a los folios 45 a 58 y 85 a 122 facturas emitidas por los trabajos prestados. Obran a los folios 123 y ss.

la contabilización de dichas facturas en el AYTO. DE JAÉN.

Con fecha 10-10-18 el EXCMO. AYTO. DE JAÉN comunicó al CP. JAÉN II que, de acuerdo con la Ley 40/2015 y Ley 9/2017 se iba a proceder con efectos 31-12-2.008 a la rescisión del convenio suscrito con efectos 31-12-18, folio 84.

Con fecha 2-1-19 el CP. JAÉN II comunicó a la actora la rescisión del convenio, siéndole retirada la tarjeta de acceso al centro a la actora.

Con fecha 3-1-19 la actora remitió escrito al EXCMO. AYTO. DE JAÉN, PATRONATO DE ASUNTOS SOCIALES, requiriéndole a fin de que indicase el puesto de trabajo en que debía incorporarse.



TERCERO.- La actora no fichaba en el CP. JAÉN II como el resto de funcionarios. No tenía horario de trabajo fijo, si bien el mismo se adaptaba al régimen penitenciario. La actora no fichaba en el sistema de identificación digital del CP. JAÉN II. Las vacaciones no le eran fijadas por el centro ni por el PMAS.

La planificación de las actividades realizadas por los internos eran supervisadas por las subdirecciones de tratamiento y seguridad del CP. JAÉN II.

El material era suministrado por el CP. JAÉN II, sin que la actora pudiera introducir materiales en el centro por razones de seguridad.

La actora disponía de una tarjeta de visitante en el CP. JAÉN II.



CUARTO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 09.01.18.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Josefa , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento exclusivamente impugnado por el contrario MINISTERIO DEL INTERIOR, SECRETARIA GENERAL INSTITUCIONES PENITENCIARIAS, CENTRO PENITENCIARIO JAEN II. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandante, en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con motivo de su cese de fecha 2-01-2019, formuló demanda por estimar que era un despido improcedente, al venir contratada por el PATRONATO DE ASUNTOS SOCIALES DEL EXCMO AYUNTAMIENTO DE JAÉN, para prestar sus servicios como monitora ocupacional de manualidades en el Centro Penitenciario Jaén II, en el marco del convenio de colaboración entre la DIRECCIÓN GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS (Ministerio del Interior) y el Patronato de Asuntos Sociales del indicado Ayuntamiento de Jaén, suscrito el 19-04-2017, habiendo iniciado aquella la prestación de sus servicios con fecha 1-07-2007, con una remuneración a efectos de despido de 26,76€ al día.

Literalmente en el suplico de dicha demanda se solicitaba: 'se dicte en su día sentencia estimando íntegramente la presente demanda, declarando improcedente el despido, condenando a las empresas demandadas a que a su elección, y conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores le readmita en su antiguo puesto de trabajo o le indemnice en la cuantía legalmente establecida, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efecto que tuvo lugar la decisión de la demandada de proceder al despido.' 2. La sentencia dictada en la instancia, estimando la falta de legitimación pasiva del Ministerio del Interior, dado que el contrato administrativo de consultoría y asistencia técnica fue suscrito entre la actora y el PATRONATO DE ASUNTOS SOCIALES DEL EXCMO AYUNTAMIENTO DE JAÉN, desestimó la demanda al declarar que no concurría los requisitos necesarios para apreciar la existencia de una relación laboral sino la de un arrendamiento de servicios, basándose para ello en los hechos probados segundo y tercero.

3. Contra dicha sentencia, se formuló recurso de suplicación por la demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarado probados y a la censura jurídica en base a los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que estimando el recurso se revoque la sentencia del Juzgado, dictando otra más ajustada a derecho por la que se declare la relación laboral entre las partes, con la declaración de improcedencia del despido, condenando a los demandados a estar y pasar por los efectos inherentes a dicha declaración, con abono de la indemnización correspondiente o readmisión en el puesto de trabajo, según proceda y, caso de readmisión, con abono de los salarios de tramitación, haciendo estar y pasar por dicha declaración a los demandados.

4. El indicado recurso fue impugnado por el Ministerio del Interior (Secretaria General de Instituciones Penitenciarias. Centro Penitenciario de Jaén II).



SEGUNDO.- 1. En el primer motivo se interesa la revisión del hecho probado tercero proponiendo la redacción alternativa que se resalta en negrita: '

TERCERO.- La actora no fichaba en el CP Jaén II como el resto de funcionarios. El horario de trabajo era de 9,00 a 13,00 horas. La actora no fichaba en el sistema de identificación digital del CEIP JAÉN II. Las vacaciones no le eran fijadas por el centro ni por el PMAS, ya que eran coordinadas con la Subdirección de Tratamiento del Centro Penitenciario.

...La actora disponía de una tarjeta de trabajador externo en el CP JAÉN II .' Se basa la recurrente en el folio 38 donde se acredita el horario, según certificado del Director del centro, y por ello se solicita la supresión de que no tenía horario fijo.

En relación a las vacaciones, debido a sus tareas debía de coordinarlas pues los talleres que desarrollaba eran fijos y debía consensuarlas.

En cuanto a la tarjeta, la basa en el folio 38, certificando el Director del Centro que la actora venía desarrollando tareas como Monitora ocupacional, lo que acredita que la tarjeta la identifica como trabajador externo de dicho centro, y no como visitante, como se dice en dicho hecho probado.

2. La revisión interesada no puede ser estimada.

En relación al horario, como explica el Magistrado de instancia, estaba supeditado al fijado en el Centro Penitenciario, por razones de seguridad, como así se viene a establecer en el artículo 77 del RD 190/1996 de 6 de febrero por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario (BOE nº 40 15-02-1996) al disponer: ' 1. El Consejo de Dirección aprobará y dará a conocer entre la población reclusa el horario que debe regir en el Centro, señalando las actividades obligatorias para todos y aquéllas otras de carácter optativo y de libre elección por parte de los internos.' Y dicho horario tiene carácter oligatorio para todos los reclusos, como así lo establece el artículo 78.1. Luego no se esta en presencia de horario de prestación de servicios impuesto por el empleador, sino de un horario fijado por razones de seguridad en el Reglamento Penitenciario. Y así se fijo previamente dicho horario, en el Convenio Marco de colaboración que se refiere en el hecho probado primero (folio 21).

En orden a las vacaciones, no existe documento alguno que sustente lo que pide.

Y en relación a la tarjeta de trabajador externo, tampoco se desprende del invocado folio 38, sino que es producto de una valoración subjetiva de la parte.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 1.1 en relación con el artículo 8.1 del ET y jurisprudencia que se cita en concreto STS de fecha 23-11-2009 Rec. 170/2009, reproduciendo su fundamento de derecho segundo, y concluye afirmando que existe relación laboral. Alegándose que el Convenio Marco fue prorrogado por última vez en el año 2010, no efectuándose denuncia previa con una antelación de dos meses a la rescisión del mismo.

2. La censura esgrimida no se puede estimar, partiendo de que la actora suscribe un contrato de consultoría y asistencia jurídica, sin perjuicio de la falta de vinculación de dicho contrato, ya que no ostenta la naturaleza jurídica que las partes quieran darle, sino la que realmente fluya de los términos que contiene.

Si bien, la pretensión de la parte actora, conllevaría apreciar que realmente se está en presencia de un falso autónomo, sujeto a una relación laboral para lo que debe de concurrir los requisitos de trabajo personal, voluntario, dependiente, por cuenta ajena y retribuido.

Siendo elemento esencial la forma de llevar a cabo la prestación del servicio, bien de forma tutelada por el empleador, sujeta a unas directrices tanto en la forma como en el contenido y resultado, o bien, con una libertad de criterio, sin sujeción a directriz alguna, ni supervisión en la forma de prestarlo.

Así el artículo 1.1 del ET exige para calificar una prestación de servicios como laboral, la constatación de concurrencia de cinco elementos imprescindibles: trabajo personal, voluntario, dependiente, por cuenta ajena y retribuido. Si bien, entre aquellos requisitos, la dependencia se erige en el elemento realmente identificador, puesto que los otros cuatro están presentes en otras figuras contractuales afines que también tienen por objeto una actividad de prestación de servicios. El propio ET, en su artículo 1.1 y 8.1, da una definición auténtica de lo que debemos entender por dependencia: ' prestación de servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica'. La evolución de los sistemas de producción, así como las nuevas modalidades de prestación de servicios, han dificultado la apreciación de los elementos propios de la 'inserción en la organización productiva de la que es titular otra persona', por lo que en muchas ocasiones se debe acudir a los indicios presentes en cada caso en concreto, que demuestren de modo inequívoco que tal dependencia existe.

3.- La ajeneidad carecerá de virtualidad diferenciadora entre el contrato de trabajo y el arrendamiento de servicios, pues la transmisión originaria de los frutos se produce tanto a favor del empresario como del arrendatario de servicios. El examen habrá de detenerse en la comprobación del modo de la prestación, distinguiendo si se realiza con la independencia propia de un profesional libre, o por el contrario, mediante la integración en una organización ajena.

Respecto de la dependencia, como rasgo constitutivo del contrato de trabajo, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: A) Sin perjuicio de que deba existir cierto grado de autonomía en la prestación del servicio, es básico un sometimiento a las directrices marcadas por la empresa, la que además, puede evaluar y supervisar periódicamente el desarrollo en sí mismo de la prestación del servicio, es decir, el empleador, permanentemente puede 'modalizar' el contenido de la prestación exigible al trabajador, de lo contrario, el trabajador queda fuera del circulo organicista, rector y disciplinario, ya que se estaría comportando como un empresario con su propia organización; B) La nota de dependencia puede y suele manifestarse a través de los indicadores clásicos de tiempo, lugar y modo de realización del trabajo, como jornada y horario preestablecidos, puesto de trabajo en fábrica u oficina, ordenación y control continuos y eventual ejercicio del poder disciplinario; C) Aún en ausencia de tales manifestaciones, la dependencia, puede también reflejarse en otros posibles aspectos de la ejecución del trabajo, como son la puesta a disposición de los medios necesarios para la prestación del servicio, cuya adquisición, conservación, y contínuo suministro, debe ser por cuenta del empleador; D) Igualmente debe concurrir la ajeneidad en los resultados; E) y la retribución, cuyo lugar, modo y forma de pago, es fijada por el empleador, adecuadamente a las normas que rijan la relación.

4.- Proyectadas las anteriores consideraciones al presente Recurso, se desprende que la demandante, actual recurrente, no estaba sometida a una relación laboral, dado que no estaba supervisada en la forma de prestar su servicio, ni consta que tuviese que dar cuentas a nadie de como llevarlo a cabo.

Es por ello que dicha trabajadora no estaba incluida en el círculo rector y organicista de ninguno de los demandados, no existe obligación de fichaje para controlar el cumplimiento de horarios, ya que no cabe trasmutar la finalidad de que las actividades, por razones de seguridad, se lleven a cabo en un determinado horario ( art. 25 Ley General Penitenciaria 1/1979 de 26 de septiembre BOE 5-10- 1979 y art. 55, 77 y 78 Reglamento Penitenciario), con el hecho de que se fichase para controlar el tiempo de servicios que prestaba la recurrente.

Lo mismo acontece con los medios materiales, ya que la seguridad interior del establecimiento penitenciario donde la recurrente prestaba sus servicios, impide introducir materiales no aprobados por la Junta de Tratamiento y Centro Directivo (arts. 51, 68, 70).

Siendo la administración penitenciara la obligada a facilitar los medios, por imperativo legal ( arts. 13 y 14 Ley General Penitenciaria).

No se determina en ninguno de los hechos probados, que la actora: Estuviese sometida a un horario de trabajo, distinto al fijado por razones de seguridad en el centro penitenciario.

No existía control alguno sobre el horario que aquella prestaba.

No se determina órdenes o instrucciones sobre la forma de prestar sus servicios, fuera de las directrices generales del Convenio referido en el hecho probado primero.

No hay peticiones de días de vacaciones.

No existe procesos de incapacidad temporal.

No hay sanciones.

No consta como probado que diese cuenta de sus actividades a alguien.

No hay salario. Sino abonos contra factura, pagados con meses de retraso, con IVA incluido La actora estaba dada de alta en el RETA.

5. La administración penitenciaria demandada, es absuelta por falta de legitimación pasiva, si bien, la parte recurrente no hace ningún pronunciamiento sobre dicho extremo en concreto.

No existe en los hechos probados circunstancia alguna de la que se pueda derivar la existencia de relación laboral con aquella administración.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Josefa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE JAÉN, en fecha 08/04/19, en Autos núm. 26/2019, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra MINISTERIO DEL INTERIOR, SECRETARIA GENERAL INSTITUCIONES PENITENCIARIAS, CENTRO PENITENCIARIO JAEN II y EXCMO. AYOT. DE JAEN, PATRONATO MUNICIPAL DE ASUNTOS SOCIALES, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1392.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1392.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.