Sentencia SOCIAL Nº 920/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 356/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0029779
Procedimiento Recurso de Suplicación 356/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Despidos / Ceses en general 650/2018
Materia: Despido
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 356/19
Sentencia número: 920/19
Dg.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 356/19 formalizado por el Sr. Letrado D. FRANCISCO JAVIER
REYES ROBAYO en nombre y representación de SIGLA S.A. contra la sentencia de fecha 26-10-18, dictada
por el Juzgado de lo Social número 23 de MADRID, en sus autos número 650/18, seguidos a instancia de D.
Eleuterio frente a la recurrente, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN
MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Que el actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, en su establecimiento ubicado en Avda. de Europa (C.C. Moraleja Green) (Alcobendas), Madrid, con una jornada de 13 horas semanales, de lunes a domingo, distribuida los lunes y martes, 2 horas, y viernes, sábado y domingo, 3 horas, desde el 7 de octubre de 2011, como Ayudante de Camarero, encuadrado en el Grupo profesional III, percibiendo un salario diario medio, de 20,45 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Que tras expediente disciplinario, la demandada procedió a comunicar al actor el despido disciplinario mediante carta de 28 de mayo de 2018, unida a la demanda y que se tiene por reproducida, con efectos desde esa misma fecha, imputándole la comisión de una falta muy grave, concretamente, un incidente con un cliente el 17 de abril de 2018, el cual remitió una queja a través del departamento de atención al cliente (SAC) y que el 6 de mayo de 2018, trató de ralentizar la atención a los clientes, portando platos de uno en uno y sin utilizar las bandejas provocando quejas de los clientes porque las comandas llegaban con retraso, por lo que su responsable le preguntó por qué sacaba los platos de uno en uno en lugar de utilizar la bandeja para agilizar el servicio, teniendo en cuenta que se trataba del día de la madre, un día de alto volumen de trabajo, contestando diciendo en voz alta: 'Déjame en paz' y acto seguido añadió, 'vete a tomar por culo, no soy un esclavo, hijos de puta'. Se expone que no se trata de un hecho aislado porque el 15 de diciembre de 2015 se le había ya hecho entrega de una amonestación escrita por desobediencia.



TERCERO.- Que el día 17 de abril de 2018, se recibió en el 'Soporte Atención al Cliente' del Grupo Vips, un correo electrónico de un cliente exponiendo que había estado comiendo en el establecimiento VIPS Moraleja Green y que había tenido un incidente con el camarero que se llamaba Eleuterio , quien no había tenido una atención propia de un profesional, primero con los pedidos que había hecho (equivocándose en 2/3 platos pedidos) y en segundo lugar y más grave, faltándole al respeto ('puto pesado') cuando había pedido que le cambiase el último plato con el que él mismo se había equivocado, y que 'sin duda, mientras este individuo esté allí no volveré a presenciarme en este establecimiento ni en ninguno otro del grupo VIPS'

CUARTO.- Que el Gerente del establecimiento presenció, el 6 de mayo de 2017, una discusión entre el actor y su responsable, en la que el actor acabó diciéndole 'déjame en paz, vete a tomar por culo, no soy un esclavo'.



QUINTO.- Que al actor le fue satisfecha la nómina del mes de mayo 2018, por un total de 686,34 €

SEXTO.-Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

SEPTIMO.- Que en fecha 25 de junio de 2018, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda promovida por D. Eleuterio , frente a la empresa SIGLA, S.A, debía declarar como así declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el demandante y condeno a la empresa demandada a que a su libre opción proceda a readmitirle en su puesto de trabajo o alternativamente a abonarle la cantidad de 4.657,49 €, en concepto de indemnización, opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente dentro de ese plazo se entenderá que procede obligatoriamente la readmisión, con abono en este caso de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de notificación de la sentencia, autorizándose a la empresa demandada, de haberse procedido a la previa readmisión del trabajador en debida forma, a la imposición de una sanción adecuada a la menor gravedad de la falta, en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 21- 3-19, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 18-9-19 señalándose el día 2-10-19 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, tras acoger la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Sigla, S.A., declaró la improcedencia del despido disciplinario del actor acordado en fecha 28 de mayo de 2.018, de modo que condenó a la citada mercantil a que 'a su libre opción proceda a readmitirle en su puesto de trabajo o alternativamente a abonarle la cantidad de 4.657,49 €, en concepto de indemnización, opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente dentro de ese plazo se entenderá que procede obligatoriamente la readmisión, con abono en este caso de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de notificación de la sentencia, autorizándose a la empresa demandada, de haberse procedido a la previa readmisión del trabajador en debida forma, a la imposición de una sanción adecuada a la menor gravedad de la falta, en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia'.



SEGUNDO.- Recurre en suplicación la empresa instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a que se declare la nulidad de la resolución combatida, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en ella. El recurso ha sido impugnado por la contraparte. Una precisión más: la recurrente desarrolla un apartado que cataloga de previo y, en realidad, ninguna influencia puede tener en el signo del fallo, por cuanto en él se limita a exponer su particular criterio acerca de lo acontecido, así como sobre la valoración que, en su opinión, ha de merecer la conducta del trabajador, lo que en nada vincula a la Sala.



TERCERO.- Dicho esto, el inicial postula, como dijimos, la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, que, en sus propias palabras, incurre en una valoración irracional de la prueba practicada, denunciando la infracción de los apartados 2 y 3 del artículo 97 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, así como el artículo 24 de la Constitución. En este sentido alega: '(...) La nulidad pretendida obedece a que la Sentencia impugnada ha llegado a un pronunciamiento estimatorio de la demanda (relativo a la improcedencia del despido), como consecuencia de una valoración irracional de las pruebas practicadas, sin atender a los hechos que el mismo Juzgado considera probados, especialmente, en el Hecho Segundo, Tercero y Cuarto de la Sentencia (...)' (el subrayado es suyo). Desde luego no es así, por lo que el motivo está abocado al fracaso. Trataremos de explicarnos.



CUARTO.- Para empezar, indicar que en los ordinales segundo y tercero de la versión judicial de los hechos, que no es atacada y permanece, por ende, incólume, lo único que el Juez a quo tiene por acreditado es, primero, el contenido de la comunicación empresarial de despido disciplinario de 28 de mayo de 2.018 y, después, el correo electrónico remitido por un cliente al 'Soporte Atención al Cliente' del Grupo Vips, en donde se recibió el 17 de abril de 2.018. Nada más, por lo que mal cabe afirmar que en ellos se asuman como probadas las conductas imputadas al trabajador en la comunicación extintiva. Una cosa es constatar la realidad de tales escritos y lo que en ellos se dice, y otra, bien dispar, que esto último se compadezca con la realidad y, además, hubiese quedado debidamente demostrado en autos. Bien mirado, lo único que el Juzgador tiene por acreditado respecto de la conducta del demandante es lo que figura en el ordinal cuarto de la premisa histórica de la resolución impugnada. Como el mismo expresa al final del primer fundamento de su sentencia: '(...) Aportadas las comunicaciones de expediente disciplinario, la subsiguiente carta de despido, la nómina del mes de mayo de 2018 y el correo electrónico referido en el ordinal tercero de los hechos probados, el cuarto de los mismos, se fundamenta en la valoración de lo testificado en el juicio por el Gerente del establecimiento'.



QUINTO.- Prueba de ello es lo que, al efecto, el mismo razona poniendo de relieve: '(...) No habiendo depuesto el referido cliente en el acto de juicio, se carece de elementos de juicio suficientes para determinar lo que realmente sucedió, el 17 de abril de 2018, y menos aún el grado de negligencia o culpabilidad del actor en lo sucedido. No se infiere tampoco de ese virtual suceso que denuncia un cliente, ni una desobediencia a las órdenes e instrucciones de la empresa, que la demandada ha tratado de justificar sobre la base de que el demandante ha recibido formación específica sobre trato y relaciones al cliente que tiene por incumplida con el cliente que remitió la queja, ni que ese incumplimiento haya sido reiterado, reiteración que no es posible considerar de una amonestación ya prescrita por cuanto fue recibida 3 años antes sin que desde entonces conste que el trabajador haya dejado de cumplir sus obligaciones al respecto'. Y en cuanto a lo ocurrido el 6 de mayo de 2.018, a ello se refiere expresamente el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, aunque por mero error material hable del año 2.017, si bien el iudex a quo valoró su alcance y gravedad de forma distinta a como defiende quien hoy recurre, cuestión a la que luego volveremos, pero que en modo alguno puede ser causa de nulidad de la sentencia, ya que ninguna indefensión efectiva le causó. En suma, la valoración en clave jurídica de lo demostrado en autos con reflejo en la versión judicial de lo sucedido, que no de las pruebas practicadas como dice la recurrente, se ajustó a las reglas de la sana crítica y la experiencia y se demuestra, asimismo, racional y lógica, por lo que el motivo claudica.



SEXTO.- Por su parte, el segundo y último, destinado a evidenciar errores in iudicando, censura como vulnerados los párrafos b) y d) del artículo 54 -en realidad, quiere referirse al 54.2- del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, en vigor a la sazón de la decisión extintiva frente al que se alza el actor, al igual que los artículos 39.5, 39.12 y 40.6 del V Acuerdo Laboral Estatal para el Sector de Hostelería. Insiste, pues, la empresa en que se declare procedente el despido disciplinario del trabajador.

SEPTIMO.- Lo que relata el hecho probado cuarto de la resolución recurrida, que -reiteramos- es lo único que quedó cabalmente demostrado en autos en relación a las conductas que se le achacan en la llamada carta de despido, es esto: '(...) el Gerente del establecimiento presenció, el 6 de mayo de 2017 (sic, por 2.018) , una discusión entre el actor y su responsable, en la que el actor acabó diciéndole 'déjame en paz, vete a tomar por culo, no soy un esclavo''. Con base en ello, el Juez de instancia argumenta así en el tercer fundamento de su sentencia: 'Aplicando esos criterios al caso que se está enjuiciando, teniendo en consideración que ese cargo que se imputa, de malos tratos de palabra, es un acto aislado, sin antecedentes, sucedido en una discusión con su superior un día de especial agobio en el trabajo -se traba (sic, por trata) dice la carta de despido, del día de la Madre, con mucha afluencia de clientes- con mayores exigencias en la habitual prestación de servicios, es lógico que puedan surgir desacuerdos y que los mismos se expresen con palabras gruesas que puedan considerarse insultantes, pero que dentro del contexto en que surgen no necesariamente pueden entenderse siempre ofensivas', agregando después: '(...) Conviene recordar a este respecto, que cuando se trata de la imputación de ofensas verbales, no todas ellas son acreedoras a la sanción de despido, sino aquellas que injustamente ataquen al honor de la persona contra la que se profieren o estén dirigidas intencionalmente a ofender su dignidad ( STS. 12.07.86 ) y es que, 'aun cuando sea exponente de mal gusto, fruto de una generalizada degradación del lenguaje en ciertos sectores, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, carece de la entidad necesaria para provocar la máxima sanción de despido' ( STS. 26.12.88 ). Finalmente cabe también observar que no se aprecia en el caso que se está enjuiciando que tales frases ocasionaran un grave quebranto del orden en el trabajo, con perjuicios para la empresa, ni una actuación extremadamente injusta que tuviera que soportar el responsable del actor', criterios que este Tribunal no puede sino compartir.

OCTAVO.- Consciente de ello, la recurrente se limita a hacer supuesto de la cuestión, para lo que parte de presupuestos fácticos carentes de reflejo en el relato fáctico de la resolución impugnada, intentando, así, sentar conclusión jurídica dispar de la alcanzada por el iudex a quo, lo que no podemos asumir. Al respecto, recordar la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00), según la cual: '(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 , 12 de noviembre de 1992 , 29 de diciembre de 1998 , 5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 , 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 , 1 de marzo de 1999 , 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 )', defecto en el que incurre el motivo, que -por ello- no puede prosperar, al tratarse de simple reiteración de lo aducido en la instancia, alegatos que el Magistrado de instancia desechó partiendo de una valoración de lo único que quedó demostrado en autos dispar de la que hace valer quien hoy recurre.

NOVENO.- En conclusión: el motivo se desestima y, con él, el recurso en su integridad, imponiéndose las costas causadas a la recurrente. A su vez, se decreta la pérdida del depósito y la consignación del importe de la condena que dicha empresa hubo de llevar a cabo como presupuestos de procedibilidad de la suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SIGLA, S.A., contra la sentencia dictada en 26 de octubre de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 23 de los de MADRID, en los autos núm. 650/18, seguidos a instancia de DON Eleuterio , contra la empresa recurrente, sobre despido y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Se decreta la pérdida del depósito que la recurrente realizó como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la condena. Se imponen las costas causadas a dicha empresa, que incluirán la minuta de honorarios de la Letrada impugnante, que la Sala fija en 700 euros (SETECIENTOS EUROS).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0356-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826- 0000-00- 0356-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.