Sentencia SOCIAL Nº 920/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 385/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0057042
Procedimiento Recurso de Suplicación 385/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Modificación sustancial condiciones laborales 1273/2018
Materia: Modificación condiciones laborales
Sentencia número: 920/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 385/2019, formalizado por la Letrada Dña. ELENA GARCIA GARCIA en nombre
y representación de D. Elena y Dña. Elvira , contra la sentencia de fecha 23/01/2019 dictada por el Juzgado
de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Modificación sustancial condiciones laborales 1273/2018,
seguidos a instancia de D. Elena y Dña. Elvira frente a DIRECCION000 , en reclamación por Modificación
condiciones laborales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO
PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Las actoras Dña. Elena y Dña. Elvira prestan servicios para la empresa DIRECCION000 .

Dña. Elena como ayudante dependiente y reducción de jornada por hijo menor desde junio 2017 y Dña. Elvira como ayudante producción, tiene un hijo menor.



SEGUNDO.- Cuando Dña. Elena solicita la reducción de jornada, el 01/06/2017, se le comunica: Muy Sra. Nuestra: Recibimos solicitud de Reducción de Jornada Laboral por cuidado de hijo menor.

Le comunicamos que la Empresa estudiará cómo y dónde acoplarla con su nueva situación, pues se está realizando un proceso de redistribución de tareas y funciones por puesto de trabajo para maximizar el aprovechamiento de los tiempos de trabajo, por lo que en un plazo de 15 días le comunicaremos la decisión que se haya tomado con el fin de que Usted pueda conciliar su vida laboral.

Sin otro particular y dándoles las gracias anticipadamente reciban un Cordial Saludo

TERCERO.- A las actoras se les comunica el 31/10/2018: COMUNICADO: CAMBIO DE CENTRO DE TRABAJO FECHA DE EFECTOS: 1 DE NOVIEMBRE DE 2018 Madrid, a 31 de Octubre de 2018 Muy Sra. Nuestra: Por la presente le comunicamos que por razones económicas y organizativas, la Empresa se ve en la necesidad de hacer una redistribución del personal de tienda. En lo que a Usted afecta le comunicamos pasará a prestar sus servicios en el centro, sito en la AVENIDA000 , NUM000 , Madrid, (Centro Comercial DIRECCION001 ), manteniendo su antigüedad, categoría y salario.

El cambio de centro, que no le exige cambio de residencia, se hará efectivo el próximo 1 de Noviembre 2018.

Sin otro particular reciba un Cordial Saludo

CUARTO.- Es habitual el traslado de empleados entre las distintas tiendas, la empresa tiene en Madrid varios centros de trabajo (folio 69)

QUINTO.- Las actoras han trabajado en distintas tiendas y en fábrica, antes de agosto 2018.

Este traslado ha sido por decisión de la empresa.

La empresa decide el traslado entre las distintas tiendas, según considere que hay necesidades de servicio en una u otra tienda, a veces, el traslado se realiza teniendo en cuenta las necesidades de servicio y en función del horario y jornada que tiene un empleado para ser acoplado en el centro de trabajo que se necesita.



SEXTO.- Antes del mes de agosto 2018, la actora Dña. Elena venía prestando servicios en la tienda de CALLE000 NUM001 y Dña. Elvira en CALLE001 NUM002 .

SEPTIMO.- La empresa comunica, en noviembre y diciembre de 2018, el cambio de Centro de trabajo a unos 20 empleados con carta similar a la de las actoras (folio 92 a 107) OCTAVO.- La actora Dña. Elena está de baja por incapacidad desde el 01/11/2018.

NOVENO.- El 31/08/2018 se levanta el acta de constitución de la sección sindical del sindicato coordinador sindical de Clase (CSC) en DIRECCION000 y es responsable de finanzas Dña. Elena y es vocal Dña. Elvira .

Se comunica a la empresa esta acta de constitución.

DECIMO.- El 18/09/2018, D. Rogelio presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo, se da por reproducida.

DECIMO
PRIMERO.- El 08/10/2018, se manifiestan ante una sede de la empresa 5 empleados, entre ellos, las dos actoras (folios 79 y 80) DECIMO

SEGUNDO.- Se notifica un despido por causas objetivas a A.E.Y.L (folio 78) DECIMO

TERCERO.- La Sra. Elvira solicita días por asuntos propios (en noviembre 2018) y se le deniega para la fecha solicitada.

DECIMO

CUARTO.- El 08/10/2018, el sindicato coordinador Sindical de Clase preaviso de elecciones sindicales para constituir la mesa electoral el 05/11/2018 8folio 66). Los centros afectados constan en el folio 69.

El CSC presenta como candidatos a la persona que se relaciona en julio 70 a 73.

El CSC impugna a la constitución de la Mesa y se dicta laudo arbitral estimando la impugnación (folio 74 a76) DECIMO

QUINTO.- Se dan por reproducidas las notas informativas de CSC (folio 83 a 90).

DECIMO

SEXTO.- El calendario electoral consta en folio 77 y se da por reproducido.

DECIMO SEPTIMO.- Se da por reproducidos los turnos obrantes en los folios 49 a 60.

DECIMO OCTAVO.- Comparecen las partes.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dña. Elena y Dña. Elvira frente a DIRECCION000

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Elena y Dña. Elvira , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la letrada Dña. MARIA ISABEL MATEOS GUERRERO en nombre y representación de DIRECCION000 .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/05/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/11/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por las demandantes que pretendían que se declararan nulas por haberse vulnerado sus derechos fundamentales -libertad sindical-, la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, consistente en el cambio de centros de trabajos, sitos todos ellos en la localidad de Madrid, se interpone el presente recurso de suplicación por las trabajadoras que se articula en dos motivos, formulados ambos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando el primero la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y el otro los artículos 4.1b) y 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 14 y 28 de la Constitución.

Sostienen en síntesis las recurrentes que el cambio de centro de trabajo de que han sido objeto las demandantes constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo porque se ha incrementado el tiempo de desplazamiento a su centro de trabajo de forma importante y más todavía en el caso de doña Elena que tiene reducción de horario por guarda legal, efectuando una serie de alegaciones respecto al tiempo que se invertía antes y después del traslado -que no tiene sustento fáctico, no interesando tampoco ninguna adición al relato fáctico-, añadiendo que el motivo de los traslados viene determinando por la actividad sindical que han venido desempeñado las dos empleadas, pues el 31 de agosto 2018 se levantó el acta de constitución de la sección sindical del sindicato coordinador sindical de Clase (CSC), lo que se comunica a la empresa; el 08 de octubre de 2018 se manifiestan ante una sede de la empresa 5 empleados, entre ellos, las dos actoras; ese mismo día el sindicato coordinador Sindical de Clase preavisó de elecciones sindicales para constituir la mesa electoral el 05 de noviembre de 2018, que además impugna a la constitución de la Mesa y se dicta laudo arbitral estimando la impugnación.

Para resolver la cuestión debemos resaltar que el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de abril de 2006 (Recurso: 2076/2005) recoge que no constituye una modificación sustancial de condiciones, pues no la integra la movilidad geográfica a centro de trabajo sito a 13,4 Km, al no comportar cambio de residencia, recogiendo literalmente que: '1.- Atendiendo al primer punto de vista se ha de destacar que el art. 41 ET regula específicamente las 'modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo', enumerando en lista abierta ['entre otras', indica el precepto] las condiciones de trabajo que ex lege 'tendrán la consideración' sustancial referida. Lista que la STS de 03/04/95 [rec. 2252/94 ] califica -en efecto- de 'ejemplificativa y no exhaustiva', en criterio que reitera la sentencia de 09/04/01 [rec. 4166/00 ], al afirmar que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero. De esta forma es claro que la lista no comprende todas las modificaciones que son -pueden ser, según veremos- sustanciales, pero también ha de afirmarse tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas. Y decíamos que las alteraciones en las materias enumeradas no necesariamente son sustanciales, sino que tan sólo 'pueden' serlo, porque es unánime criterio de este Tribunal el de que la aplicación del art. 41 ET no está 'referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación' (así, Sentencia 09/04/01 -rec. 4166/00 -). Con lo que podemos concluir, utilizando expresión del todo gráfica, que ni están todas las que son ni son todas las que están.

Pues bien, pese a esta enumeración abierta no puede pasarse por alto que en su listado especificatorio la norma para nada cita los supuestos de movilidad geográfica [a diferencia de la funcional que exceda de los límites del art. 39, mencionada en el apartado f)], y que muy al contrario el número 5 del precepto se cuida de normar que 'En materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40 de esta Ley ', con lo que es evidente que la materia relativa a traslados -sea configurable o no como modificación sustancial- tiene un régimen jurídico diferenciado y de obligada aplicación. Y desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina aquel precepto - art. 40- exige cambio de residencia ( Sentencias de 14/10/04 -RCUD 2464/03 ; 27/12/99 -RCUD 2059/99 -; 18/09/90 -rec. 134/90 -; 05/06/90 recurso por infracción de ley-; 16/03/89 -recurso por infracción de ley-), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de 'elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET ' ( Sentencia de 12/02/1990 -recurso por infracción de ley-) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse 'débil o no sustancial' cuando no exige 'el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET ' ( Sentencias de 18/03/2003-RCUD 1708/2002-; 16/04/2003-RCUD 2257/2002-; 27/12/1999 -RCUD 2059/99 -), con ello resulta obligado colegir que los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio [bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento] están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts.

5.1.c ) y 20 ET , no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa [ art. 64.1.4º b) ET , para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones].

2.- Y no es otro el punto de vista mantenido por esta Sala en precedentes ocasiones, atribuyendo al regular ejercicio de las facultades directivas del empresario el tomar decisiones sobre movilidad geográfica que no determine necesaria variación del domicilio. Así, en la Sentencia de 27/12/99 -rec. 2059/1999 -se decía: 'Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica 'lato sensu', débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del 'ius variandi' del empresario' (en el mismo sentido, considerando tales supuestos como expresión del poder de dirección, también la STS 19/12/02 -rec. 3369/01 -). Poder empresarial, añadimos ahora, que hemos de entender -con autorizada doctrina- como 'ius variandi' común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET . Es más, para tales supuestos la doctrina unificada incluso ha mantenido -aunque la cuestión no sea pacífica en doctrina- que los supuestos de movilidad geográfica 'débil', sin cambio de residencia, ni tan siquiera pueden dan lugar a indemnización o compensación que no tenga origen en pacto colectivo o individual, siendo así que han sido derogadas las OOMM de 10/02/58 y 04/06/58 por la Ley 11/1994, de 19/Mayo ( Sentencia de 19/04/04 -RCUD 1968/03 -).' De acuerdo con la doctrina reseñada debemos concluir que en ningún caso se podría considerar que en el supuesto de autos existe una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, máxime cuando en el relato fáctico no figuran y no se ha interesado la incorporación de las distancias entre los domicilios y los correspondientes centros de trabajo, lo que llevaría aparejado la desestimación del recurso.

No obstante, como es cierto que pudiera existir una vulneración de los derechos fundamentales aun sin existir la modificación sustancial reseñada, hemos de resaltar que sí es cierto que las trabajadoras han aportado indicios de que pudiera efectivamente ser así, también entendemos que la empresa ha aportado elementos que permiten afirmar que no ha sido voluntad de la empresa represaliar a las empleadas por desarrollar una actividad sindical, pues en el ordinal cuarto del relato factico figura que 'es habitual el traslado de empleados entre las distintas tiendas, la empresa tiene en Madrid varios centros de trabajo', en el quinto que 'las actoras han trabajado en distintas tiendas y en fábrica, antes de agosto 2018... La empresa decide el traslado entre las distintas tiendas, según considere que hay necesidades de servicio en una u otra tienda, a veces, el traslado se realiza teniendo en cuenta las necesidades de servicio y en función del horario y jornada que tiene un empleado para ser acoplado en el centro de trabajo que se necesita.', y en el séptimo que 'la empresa comunica, en noviembre y diciembre de 2018, el cambio de Centro de trabajo a unos 20 empleados con carta similar a la de las actoras (folio 92 a 107)', observándose que todos estos traslados se producen antes de que la empresa tenga conocimiento de la demanda que han presentado las trabajadoras, pues se presenta el 29 de noviembre y a la empresa le es comunicado por el Juzgado la demanda el 20 de diciembre, fecha muy posterior a aquello, por lo que entendemos que la finalidad de esos traslados no es protegerse frente a una eventual demanda de las actoras, no quedando acreditada la alegación de que los demás cambios respondan a las fiestas navideñas, no figurando tal extremo en las comunicaciones, y no existe tampoco un lapso de tiempo relevante entre esos traslados referidos a otros empleados y el de las demandantes que se produce apenas un mes antes, por todo lo cual se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Elena y doña Elvira contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de Madrid con fecha 23 de enero de 2019 en autos 1273/2018, sobre despido, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa DIRECCION000 y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0385-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0385-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.