Sentencia SOCIAL Nº 920/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 482/2022 de 28 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2020/0057979

Procedimiento Recurso de Suplicación 482/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Procedimiento Ordinario 1283/2020

Materia: Materias laborales individuales

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 482/22

Sentencia número: 920/22

G

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA

Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 482/22 formalizado por Dña. Socorro contra la sentencia de fecha catorce de octubre de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Madrid, en sus autos número 1283/20, seguidos a instancia de Dña. Socorro contra DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, en reclamación de cantidad de daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La trabajadora Dña Socorro, nacida NUM000/1964, sufrió un accidente de trabajo el día 24/08/2017, cuando prestaba servicios para la empresa Distribuidora Internacional de Alimentación, S.A. (DIA) S.A., dedicada a la actividad del comercio de la alimentación, en virtud de un contrato de trabajo indefinido desde el 15/11/2016, realizando las funciones de Dependiente especialista (Pescadera) y un salario de 1.148,59€ mensuales. (No controvertido, f.411)

SEGUNDO.- La empresa Distribuidora Internacional de Alimentación S.A., tiene suscrita una póliza de responsabilidad civil, nº NUM001, con efecto el 1 /07/2017 con la asegurado Zurich Insurance PLC Sucursal en España, con una franquicia de 15.000€ (f.243,416 a 441)

TERCERO.- Por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social se elaboró informe del accidente de trabajo en el que se hace constar: 'De las declaraciones tomadas en la visita y lo comprobado en el lugar del accidente se comprueba que el accidente sucedió en un pasillo del centro de trabajo (es un supermercado). La trabajadora accidentada estaba realizando labores de reposición de mercancía. Otra trabajadora ( Adela) llevaba dos palets con mercancía a través de una transpaleta. Esta transpaleta está fabricada para trasladar un solo palet, puesto que las uñas son cortas para dos palets. Debido a esto el palet que se transportaba más lejano a las uñas de la máquina se desestabilizó, cayendo sobre Socorro'. La empresa acredita que la trabajadora accidentada recibió formación e información en prevención de riesgos laborales. Concluye: El accidente de trabajo sucedió por la imprudencia de la trabajadora Adela, que utilizó la traspaleta para mover dos palets, cuando está fabricada para mover sólo uno, sin que se detecte responsabilidad administrativa de la empresa. (f.277 a 279)

CUARTO.- Por la empresa se realizó una investigación del accidente de trabajo, haciendo constar: '-La trabajadora accidentada Socorro se encontraba en el momento previo del accidente desplazando manualmente un combi rojo con ruedas junto a la sección de carnicería, puesto que en ese momento en la pescadería no había clientes que atender. Según declaración de la misma trabajadora manipulaba un combi con ruedas con muy poca mercancía. Este combi tenía la mercancía dispuesta de forma estable y además su manipulación era fácil debido a su buen estado de mantenimiento. -Al mismo tiempo, al otro lado del pasillo, la trabajadora Adela tiraba de una transpaleta manual de palaslargas cargadas con dos combis tipo palet de leche y agua. Ambos combis tenían una carga aproximada de 500 kilos cada uno (estas estructuras tienen un capacidad de carga de 600 kgs) En estos combis la mercancía estaba dispuesta de forma estable de manera que no había ninguna carga que sobresaliera de la estructrua, y se encontraban en buen estado de mantenimiento, según declaraciones del personal de la tienda. -En el momento del accidente, junto al arcón de congelado, había un apilamiento de mercancía. La anchura del espacio de tránsito, a pesar del apilamiento, era suficiente para el tránsito de peatones y equipos móviles. La trabajadora que manipulaba la transpaleta ( Adela), al hacer el giro para transportar la mercancía del pasillo golpeó el combi que llevaba más próximo a la punta de las horquillas con la mercantía situada al arcón del congelador. El combi se desestabilizó, empezó a inclinarse, volcando finalmente. En ese mismo instante, la trabajadora accidentada ( Socorro) no vio que el combi iba a volcar por lo que no tuvo tiempo de apartarse, de manera que el mismo cayó encima de las piernas, golpeándose la espalda contra las baldas de la estantería'. (f. 147)

QUINTO.- En el informe de investigación se recoge entre las causas que han contribuído al accidente: -Según lo dispuesto en la Evaluación de Riesgos del puesto de trabajo, en las Normas de Seguridad para el manejo de combis en la red de tiendas y en las formaciones teórico-prácticas impartidas a los trabajadores, la manipulación de los combis ha de ser realizar en todo momento de uno en uno, ya sea de forma manual o con traspaletas manuel/eléctricas. -Las palas de la transpaleta manual no era adecuada para llevar estos equipos: primero porque la manipulación de este tipo de equipos debe hacerse de uno en uno y segundo, porque las palas de las transpaleta no eran suficientemente largas para abarcar las dos bases de los contenedores como para asegurar la estabilidad del segundo semipalet. -En el caso de que la trabajadora que manipulaba los dos combis hubiese llevado solo uno, no se hubiera producido el vuelco del mismo. -Asimismo, queda demostrado documentalmente que la trabajadora que manipulaba la transpaleta manual implicada en el accidente había sido informada y formada convenientemente en cuanto a los riesgos de su puesto de trabajo con fecha previa del accidente acontecido. Durante la investigación del accidente la trabajadora que manipulaba la transpaleta admite que la manipulación era incorrecta. -Por parte de ambas trabajadoras se ve la falta de estudio previo del trayecto donde iba a trasladar los combis con la transpaleta manual, si hay personal en el entorno de trabajo u otros obstáculos. La actuación correcta, conforme a la formación recibida, hubiere sido analizar el trayecto previamente, retirar las cajas que estaban en el pasillo y desapilar los combis antes del traslado para trasnportarlos de uno en uno. -Mantener el orden y limpieza en el espacio de trabajo facilita luego el traslado y reposición de mercancía. -La trabajadora que manipulaba la transpaleta debería haber pausado la manipulación de dicho equipo y avisar a la trabajadora accidentada de que iba a pasar para que ésta hubiera podido apartarse, reanudando la misma su actividad una vez que el trayecto estuviera despejado. -Las trabajadoras implicadas en el accidente han sido informadas y formadas convenientemente en lo referente a las dimensiones de espacios de trabajo y vías de tránsito y conocen como éstas deben estar despejadas en todo momento. -Existe la posibilidad de organizar los pedidos de forma que se reparta a lo largo de más días que las trabajadoras tengan tiempo de colocar la mercancía y evitar acumulación en pasillos. (f. 147,148)

SEXTO.- En la Evaluación de Riesgos Laborales y Planificación de la Actividad Preventiva, en lo que afecta al 'Uso de contenedores (combi, isotermo, semis, contenedor remontable)' en la descripción de la media se indica expresamente: 'Nunca se cogerá más de un combi al mismo tiempo con ningún equipo de trabajo'. (f. 328)

SÉPTIMO.- La trabajadora Dña Socorro el 17/11/2016 superó el 'Curso Teórico-Práctico de riesgos laborales en el manejo de equipos de manutención: transpaletas y apiladores' y el curso en 'Prevención de Riesgos Laborales en Puestos Especialistas de Supermercado (carnicería, charcutería, pescadería)'.(f.381,381bis)

OCTAVO.- La trabajadora Dña Adela el 14 de noviembre de 2016 superó la formación en 'Prevención de Riesgos Laborales en Tienda', que contiene normas generales de seguridad para el manejo de combis/semis/isoternos en tienda y el 'Curso Teórico-Práctico de riesgos laborales en el manejo de equipos de manutención: transpaletas y apiladores'. (f.396 a 398)

NOVENO.- En las 'Normas generales de seguridad para el manejo de combis, semis e isotermos en tiendas' se recoge: '1.Asegúrate que los soportes de los contenedores queden perfectaemtne apoyados en las horquillas del equipo sin riesgo de caída. Las horquillas deben abarcar más de la mitad de la base del combi/semi, para evitar su vuelco, llegando hasta el final de la base. 2.- Comprueba que dispone de espacio suficiente para el manejo de la carga. Antes de iniciar el desplazamiento, comprueba que el recorrido está libre de obstáculos y no hay personas en las inmediaciones. (...) 7.- En la manipulación de estos equipos NUNCA se deberá colocar ninguna persona, incluido el trabajador/ar que lo manipula, en la trayectoria del mismo. De esta forma evitarás que alcance a alguien en caso de caída del mismo. 8.- Asegúrate que no hay nadie en las inmediaciones. Extrema la precaución sin confluyes con otras personas, párate y deja pasar primero a las personas. (f. 282)

DÉCIMO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Burgo de Osma se incoaron diligencias previas 239/2017. Por autro de 23/09/2019 se acordó el sobreseimiento provisional con reserva de acciones civiles, resolución que fue confirmada por auto de de la Audiencia Provincial de Soria de 17 de febrero de 2020. (f.205 a 232)

UNDÉCIMO.- Consecuencia del accidente de trabajo la actora por resolución del INSS de 5/04/2012 fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, percibiendo el 55% de su base reguladora de 1.155€/mes. Las lesiones que padece son: Fractura vertebral L2-L4 y dudosa L5. Hernia discal L4-L5 foraminal derecha. Tratamiento quirúrgico mediuante artrodesis L2-S1. (f.54 a 55)

DUODÉCIMO.- Por el médico forense se recoge en el informe de 7 de julio de 2021 : -Nº de días de perjuicio por pérdida temporal de calidad devida moderado (impeditivo): 460 días. -Nº de días de perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida grave (Ingreso hospitalario): 46 días. Ha habido perjuicio personal particular por intervención quirúrgica: Artrodesis postero-lateral lumbar de L2 a S1, previa artrectomía y descompresión izquierda de L3 a S1, bajo anestesia general. Gravedad de la intervención 4/5 de JHH. Quedan como secuelas: -Limitación de la movilidad de la columna cervical derivada de patología ósea (derivada de la artrodesis L2-S1): 11 puntos. -Material de osteosíntesis en columna vertebral (código 03009) entre 1 y 15p. Valorado en 15 puntos. -Lumbociática izquierda que se valorar como álgias postraumáticas con compromiso radicular (código 03014) valorado entre 6 y 110 puntos. En 10 puntos. -Secuelas concurrentes: 32 puntos. -Secuelas interagravatorias. 35 puntos. -Secuelas agravatorias de estado previo.No consideramos que exista agravación de estado previo en este caso. -Perjuicio estéticos. En grado medio, 16 puntos. -Existe perjuicio moral por pérdida de vida en grado moderado, le ha sido reconocido una IPT. (f.84 a 86) -No concurren daños morales complementarios. (f. 83 a 86)

DECIMOTERCERO.-Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 25/09/2020, sin que el acto de conciliación se haya celebrado en el plazo de 30 días hábiles contado desde la presentación de la solicitud. (f. 12) '

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DÑA Socorro frente a DISTRIBUIDORA INTERNACINAL DE ALIMENTACIÓN, S.A. (DIA), y la entidad aseguradora Zurich INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones que se dirigen en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 25 de abril de 2022 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se señaló el día 26 de octubre de 2022 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en suplicación la actora contra sentencia que desestimó la demanda rectora del proceso, sobre reclamación de cantidad de daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo, dirigida frente DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, que si bien en un principio, en demanda, se cuantificaron en 186.099,89 euros, en suplicación se rebaja a 149.416,87 euros.

SEGUNDO.- El recurso se compone de tres motivos, el primero y tercero al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, y el segundo con cobertura en el apartado b) de ese mismo precepto, debiendo principiar la Sala por examinar, atendiendo a razones de orden lógico y metodológico, el segundo, en el que solicita la revisión del hecho probado segundo, proponiendo esta redacción alternativa (se indica en subrayado las adiciones propuestas):

'SEGUNDO.- La empresa Distribuidora Internacional de Alimentación S.A., tiene suscrita una póliza de responsabilidad civil, n° NUM001, con efecto el 1 /07/2017 con la aseguradora Zurich Insurance PLC Sucursal en España, con una franquicia de 15.000€.En dicha póliza, se encuentra cubierta la responsabilidad civil por los actos de empleados causados a otros empleados. En dicha póliza, la condición de asegurado se extiende a los empleados de Distribuidora Internacional de Alimentación S.A.(f.243,416 a 441)'.

El motivo merece ser estimado por devenir trascendente y deducirse de modo indubitado, fidedigno y fehaciente, contundente e incuestionable, de los folios 417,423, 424, 425 y 435 de autos, esto es, la póliza de seguro (folios 416 a 441) aportada por la propia entidad aseguradora, quedando asegurados los empleados en el sentido más amplio, y quedando incluida en las garantías del seguro y en los términos indicados en la póliza la Responsabilidad Civil del Asegurado por los daños personales involuntariamente causados en cualquier país a los socios, asalariados y personas dependientes del Asegurado (incluyendo el personal en comisión de servicios en otras empresas y los trabajadores de empresas de trabajo temporal que presten sus servicios para el Asegurado), sometidos al Marco legal laboral social vigente y mientras actúen en el ámbito de dicha dependencia realizando trabajos relacionados con la actividad asegurada por la Póliza concertada.

TERCERO.- El primer motivo denuncia infracción del art. 42.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales en relación con los arts. 1.101, 1.104 y 1.902 del Código Civil y 63 y 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, así como la normativa relativa a la cuantificación de los daños y perjuicios: 1.- Resolución de 3 de octubre de 2017, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. 2.- Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Sostiene básicamente estamos ante un incumplimiento por parte de la mercantil de su propio plan de prevención de riesgos laborales, al permitir actuaciones que iban en contra de lo establecido en el mismo. Y aunque pudiera considerarse que hubo una actuación imprudente por parte de la trabajadora que manipulaba la transpaleta ello no es suficiente para desvirtuar la responsabilidad civil de daños y perjuicios producido por el accidente por cuanto la empresa tiene por un lado la obligación de vigilar que sus empleados cumplan las normas aplicables y está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Y la obligación empresarial no se agota con facilitar a los trabajadores la información y los medios de protección normales y adecuados, sino que también está obligada a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones que deben tender a la prevención de imprudencias profesionales. Y en el presente supuesto se venía dejando de cumplir de forma habitual el propio plan de prevención de riesgos laborales, de lo que se deduce la existencia de nexo causal en consentir de forma habitual el referido incumplimiento por las empresas y el resultado producido, siendo la conducta omisiva del empresario la causa eficiente del daño producido al trabajado.

En el segundo motivo, íntimamente relacionado con el primero, denuncia infracción del art. 1.101, 1.902 y 1.903 del Código Civil, 63 y 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, así como la normativa relativa a la cuantificación de los daños y perjuicios: (i) Resolución de 3 de octubre de 2017, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y (ii) Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, terminando por suplicar se condene solidariamente a las codemandadas, o subsidiariamente, a Zurich Insurance PLC Sucursal en España por la vía de responsabilidad directa, por los daños y perjuicios causados, al pago de una indemnización de 149.416,87€.

Las codemandadas se oponen haciendo valer que las cuestiones planteadas por la recurrente carecen de respaldo probatorio y cuestionan la interpretación de las pruebas que ha hecho la magistrada que presenció el acto de juicio, además de suponer una variación sustancial con respecto a la línea de defensa que se plantea en la demanda rectora de autos, no dándose los presupuestos para hacerles derivar la acción de responsabilidad civil por los daños producidos.

Significar que, a criterio de la Sala existe congruencia entre el debate introducido en la demanda y el recurso, pues en el hecho cuarto de aquella se sintetizan las medidas que, según la actora, no adoptó la empresa para evitar el accidente, incumpliéndose por ello, y en su opinión, el plan de prevención de riesgos laborales, y el hecho de que no precise en la demanda las concretas normas jurídicas vulneradas, lo que sí hace ahora en el recurso, no supone que haya incumplido el art. 80 LRJS ni se hayan introducido cuestiones nuevas, al no exigirse a la demanda una fundamentación jurídica de la misma sino más bien una enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas.

CUARTO.-Situado el debate en los términos que anteceden comenzaremos por recordar los hechos que han quedado probados con las modificaciones introducidas por la vía del apartado b) del artículo 193 LRJS, del que se deduce el siguiente estado de cosas con relevancia para decidir la controversia material que separa a las partes:

1.- La actora, Doña Socorro, nacida NUM000/1964, sufrió un accidente de trabajo el día 24/08/2017, cuando prestaba servicios para la empresa Distribuidora Internacional de Alimentación, S.A. (DIA) S.A., dedicada a la actividad del comercio de la alimentación, en virtud de un contrato de trabajo indefinido desde el 15/11/2016, realizando las funciones de Dependiente especialista (Pescadera) y un salario de 1.148,59€ mensuales.

2.- La empresa Distribuidora Internacional de Alimentación S.A., tiene suscrita una póliza de responsabilidad civil, n° NUM001, con efecto de 1 /07/2017 con la aseguradora Zurich Insurance PLC Sucursal en España, con una franquicia de 15.000€. En dicha póliza, se encuentra cubierta la responsabilidad civil por los actos de empleados causados a otros empleados. En dicha póliza, la condición de asegurado se extiende a los empleados de Distribuidora Internacional de Alimentación S.A.

3.- Por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social se elaboró informe del accidente de trabajo en el que se hace constar:

'De las declaraciones tomadas en la visita y lo comprobado en el lugar del accidente se comprueba que el accidente sucedió en un pasillo del centro de trabajo (es un supermercado). La trabajadora accidentada estaba realizando labores de reposición de mercancía. Otra trabajadora ( Adela) llevaba dos palets con mercancía a través de una transpaleta. Esta transpaleta está fabricada para trasladar un solo palet, puesto que las uñas son cortas para dos palets. Debido a esto el palet que se transportaba más lejano a las uñas de la máquina se desestabilizó, cayendo sobre Socorro'.

La empresa acredita que la trabajadora accidentada recibió formación e información en prevención de riesgos laborales. Y concluye: El accidente de trabajo sucedió por la imprudencia de la trabajadora Adela, que utilizó la traspaleta para mover dos palets, cuando está fabricada para mover sólo uno, sin que se detecte responsabilidad administrativa de la empresa.

4.- Por la empresa se realizó una investigación del accidente de trabajo, haciendo constar: La trabajadora accidentada Socorro se encontraba en el momento previo del accidente desplazando manualmente un combi rojo con ruedas junto a la sección de carnicería, puesto que en ese momento en la pescadería no había clientes que atender. Según declaración de la misma trabajadora manipulaba un combi con ruedas con muy poca mercancía. Este combi tenía la mercancía dispuesta de forma estable y además su manipulación era fácil debido a su buen estado de mantenimiento. Al mismo tiempo, al otro lado del pasillo, la trabajadora Adela tiraba de una transpaleta manual de palaslargas cargadas con dos combis tipo palet de leche y agua. Ambos combis tenían una carga aproximada de 500 kilos cada uno (estas estructuras tienen un capacidad de carga de 600 kgs). En estos combis la mercancía estaba dispuesta de forma estable de manera que no había ninguna carga que sobresaliera de la estructrura, y se encontraban en buen estado de mantenimiento, según declaraciones del personal de la tienda. La trabajadora que manipulaba la transpaleta ( Adela), al hacer el giro para transportar la mercancía del pasillo golpeó el combi que llevaba más próximo a la punta de las horquillas con la mercantía situada al arcón del congelador. El combi se desestabilizó, empezó a inclinarse, volcando finalmente. En ese mismo instante, la trabajadora accidentada ( Socorro) no vio que el combi iba a volcar por lo que no tuvo tiempo de apartarse, de manera que el mismo cayó encima de las piernas, golpeándose la espalda contra las baldas de la estantería.

5.- En el informe de investigación se recoge entre las causas que han contribuido al accidente:

-Según lo dispuesto en la Evaluación de Riesgos del puesto de trabajo, en las Normas de Seguridad para el manejo de combis en la red de tiendas y en las formaciones teórico-prácticas impartidas a los trabajadores, la manipulación de los combis ha de ser realizar en todo momento de uno en uno, ya sea de forma manual o con traspaletas manuel/eléctricas.

-Las palas de la transpaleta manual no era adecuada para llevar estos equipos: primero porque la manipulación de este tipo de equipos debe hacerse de uno en uno y segundo, porque las palas de las transpaleta no eran suficientemente largas para abarcar las dos bases de los contenedores como para asegurar la estabilidad del segundo semipalet.

-En el caso de que la trabajadora que manipulaba los dos combis hubiese llevado solo uno, no se hubiera producido el vuelco del mismo.

-Asimismo, queda demostrado documentalmente que la trabajadora que manipulaba la transpaleta manual implicada en el accidente había sido informada y formada convenientemente en cuanto a los riesgos de su puesto de trabajo con fecha previa del accidente acontecido. Durante la investigación del accidente la trabajadora que manipulaba la transpaleta admite que la manipulación era incorrecta.

-Por parte de ambas trabajadoras se observa la falta de estudio previo del trayecto donde iba a trasladar los combis con la transpaleta manual, si hay personal en el entorno de trabajo u otros obstáculos. La actuación correcta, conforme a la formación recibida, hubiere sido analizar el trayecto previamente, retirar las cajas que estaban en el pasillo y desapilar los combis antes del traslado para trasnportarlos de uno en uno.

-Mantener el orden y limpieza en el espacio de trabajo facilita luego el traslado y reposición de mercancía.

-La trabajadora que manipulaba la transpaleta debería haber pausado la manipulación de dicho equipo y avisar a la trabajadora accidentada de que iba a pasar para que ésta hubiera podido apartarse, reanudando la misma su actividad una vez que el trayecto estuviera despejado.

-Las trabajadoras implicadas en el accidente han sido informadas y formadas convenientemente en lo referente a las dimensiones de espacios de trabajo y vías de tránsito y conocen como éstas deben estar despejadas en todo momento.

-Existe la posibilidad de organizar los pedidos de forma que se reparta a lo largo de más días que las trabajadoras tengan tiempo de colocar la mercancía y evitar acumulación en pasillos.

6.- En la Evaluación de Riesgos Laborales y Planificación de la Actividad Preventiva, en lo que afecta al 'Uso de contenedores (combi, isotermo, semis, contenedor remontable)' en la descripción de la media se indica expresamente: Nunca se cogerá más de un combi al mismo tiempo con ningún equipo de trabajo.

7.- La trabajadora Dña Socorro el 17/11/2016 superó el 'Curso Teórico-Práctico de riesgos laborales en el manejo de equipos de manutención: transpaletas y apiladores' y el curso en 'Prevención de Riesgos Laborales en Puestos Especialistas de supermercado.

8.- La trabajadora Dña Adela el 14 de noviembre de 2016 superó la formación en 'Prevención de Riesgos Laborales en Tienda', que contiene normas generales de seguridad para el manejo de combis/semis/isoternos en tienda y el 'Curso Teórico-Práctico de riesgos laborales en el manejo de equipos de manutención: transpaletas y apiladores.

9.- En las 'Normas generales de seguridad para el manejo de combis, semis e isotermos en tiendas' se recoge:

'Asegúrate que los soportes de los contenedores queden perfectamente apoyados en las horquillas del equipo sin riesgo de caída. Las horquillas deben abarcar más de la mitad de la base del combi/semi, para evitar su vuelco, llegando hasta el final de la base.

Comprueba que dispone de espacio suficiente para el manejo de la carga. Antes de iniciar el desplazamiento, comprueba que el recorrido está libre de obstáculos y no hay personas en las inmediaciones.

(...) En la manipulación de estos equipos NUNCA se deberá colocar ninguna persona, incluido el trabajador/ar que lo manipula, en la trayectoria del mismo. De esta forma evitarás que alcance a alguien en caso de caída del mismo. .- Asegúrate que no hay nadie en las inmediaciones. Extrema la precaución sin confluyes con otras personas, párate y deja pasar primero a las personas'.

10.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de Burgo de Osma se incoaron diligencias previas 239/2017. Por auto de 23/09/2019 se acordó el sobreseimiento provisional con reserva de acciones civiles, resolución que fue confirmada por auto de de la Audiencia Provincial de Soria de 17 de febrero de 2020.

11.- A consecuencia del accidente de trabajo la actora por resolución del INSS de 5/04/2012 fue declarada en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, percibiendo el 55% de su base reguladora de 1.155 €/mes.

Las lesiones que padece son: Fractura vertebral L2-L4 y dudosa L5. Hernia discal L4-L5 foraminal derecha. Tratamiento quirúrgico mediuante artrodesis L2-S1. (f.54 a 55).

12.- Por el médico forense se recoge en el informe de 7 de julio de 2021:

-N° de días de perjuicio por pérdida temporal de calidad devida moderado (impeditivo): 460 días.

-N° de días de perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida grave (Ingreso hospitalario): 46 días.

Ha habido perjuicio personal particular por intervención quirúrgica: Artrodesis postero-lateral lumbar de L2 a S1, previa artrectomía y descompresión izquierda de L3 a S1, bajo anestesia general. Gravedad de la intervención 4/5 de JHH.

Quedan como secuelas:

-Limitación de la movilidad de la columna cervical derivada de patología ósea (derivada de la artrodesis L2-S1): 11 puntos.

-Material de osteosíntesis en columna vertebral (código 03009) entre 1 y 15p. Valorado en 15 puntos.

-Lumbociática izquierda que se valorar como álgias postraumáticas con compromiso radicular (código 03014) valorado entre 6 y 110 puntos. En 10 puntos. -Secuelas concurrentes: 32 puntos.

-Secuelas interagravatorias. 35 puntos.

-Secuelas agravatorias de estado previo. No considera que exista agravación de estado previo en este caso.

-Perjuicio estéticos, en grado medio, 16 puntos.

Existe perjuicio moral por pérdida de vida en (f.84 a 86)

-No concurren daños morales complementarios.

13.- No es controvertido por las partes que la indemnización resultante, en el caso de estimarse la demanda, asciende a 149.416,87€, y que en virtud de las estipulaciones de la póliza de responsabilidad civil y de las previsiones de la Ley de Contrato de Seguro 15.000 € corresponderían por franquicia a la empresa. ZURICH asumiría el pago de la indemnización a excepción del importe de la franquicia por valor de 15.000 euros.

QUINTO.-La iudex a quo fundamenta la desestimación de la demanda en que:

'El accidente se produjo por una mala ejecución del trabajo por una de las trabajadoras Dña Adela, al efectuar el traslado de dos combis de 500 kilos cada uno, utilizando una transpaleta con una capacidad de carga de 600 kilos, pese a tener que efectuar el traslado de uno en uno y pese a que las palas de las transpaleta no eran suficientemente largas para abarcar las dos bases de los contenedores como para asegurar la estabilidad del segundo semipalet.

Por último, por la parte actora no se ha practicado prueba que acreditara que lo habitual en el centro de trabajo era que los empleados, con el conocimiento y consentimiento de la empleadora, llevaran de forma habitual dos combis en una misma traspaleta con el riesgo de caídas en los trayectos.

En definitiva no se considera probado que por la empresa demandada se haya incurrido en algún tipo de incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales que le haga responsable del accidente de trabajo y de las lesiones sufridas por la trabajadora, por lo que procede la desestimación....'.

SEXTO.-El accidente de trabajo tiene una primordial incidencia en la salud e integridad física de los trabajadores en cuanto que éstos arriesgan sus vidas en la realización de la prestación de sus servicios por cuenta ajena, atrayendo un elenco de ramas del Derecho y jurisdicciones afectadas, procediendo aquéllas no sólo de la Seguridad Social sino también del Derecho de Daños, del Derecho de los Seguros, del Derecho Administrativo sancionador, del Derecho Civil y Penal, así como de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, surgiendo el posible conocimiento, en las materias de su competencia, de los órdenes jurisdiccionales contencioso administrativo, social, civil y penal, arrojando un 'producto normativo heterogéneo, mestizo, fruto de la mezcla de los principios normativos caracterizadores de las ramas que torrencialmente han anegado este sector del ordenamiento cuya característica definitoria más acusada es la de su extraordinaria complejidad'. (Mercader Ugina).

Fragmentación y disgregación de la normativa en todo caso preocupante, al quebrarse la coherencia que el ordenamiento jurídico debe otorgar, atendiendo a unos mismos principios, a un mismo ámbito de actuación constituido por el accidente de trabajo, de ahí que sea un clamor doctrinal la necesidad de crear una Ley integral sobre los accidentes de trabajo.

En la vertiente administrativa, para la defensa del orden público laboral o el interés general de la sociedad, por los hechos tipificados como faltas en la Ley 8/1988, de 7 de abril, modificada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del orden Social, calificadas como leves, graves y muy graves, sujetas a los principios de legalidad, tipicidad, taxatividad de las normas sancionadoras y prohibición de la analogía, responsabilidad, culpabilidad, proporcionalidad y non bis in idem, al inspirarse el Derecho Administrativo sancionador por los mismos principios que el Derecho Penal. Pero existen otros tipos de 'compulsión económica sobre el patrimonio', señaladamente el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, sobre el que autorizada doctrina preconiza la expulsión de nuestro ordenamiento, para lo cual se arguye su efecto desestabilizador, particularmente en el ámbito de la cuantificación de las indemnizaciones y en el procesal, de manera que sería preciso separar los aspectos propiamente disuasorios y preventivos, reservándolos a las sanciones administrativas y punitivas, intensificando si se quiere la represión a través de las multas a imponer por la autoridad administrativa laboral, previa acta deducida por la Inspección de Trabajo, y también la gravedad de las penas aparejadas a de los delitos contra la vida, salud e integridad de los trabajadores, ex - artículos 316 y 317 del Código Penal, de los aspectos reparadores, a través de las prestaciones de Seguridad Social y la indemnización civil adicional, compensando con esta última aquella parte del daño no resarcido por dichas prestaciones. Con lo que probablemente se quiera salir al paso del impacto producido por la sentencia de 2 de octubre de 2000, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en el recurso 2393/1999,dictada en Sala General, con el voto particular de siete magistrados, que, rompiendo con las pautas doctrinales precedentes, - sentencias de la Sala IV de 2 de febrero y 12 de diciembre de 1998- entiende que no ha de descontarse el importe del recargo de la cantidad impuesta en concepto de responsabilidad civil, porque, aduce, en una sociedad que mantiene unos altos índices de siniestrabilidad laboral es necesario impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente. Se acentúa con ello, dada la especial gravedad de la conducta patronal incumplidora de la normativa genérica o específica de la prevención de riesgos, el componente de indemnización punitiva o aflictiva del recargo de prestaciones, indemnización punitiva que es típica de los ordenamientos anglosajones, entendida como aquella que es adicional o independiente de otras de carácter compensatorio concedidas al perjudicado, en virtud de una conducta que aparece socialmente como especialmente reprobable, sirviendo de llamada o advertencia al infractor para que no vuelva a repetir su conducta antijurídica. Finalidad o componente este último que ya está comprendido en las previsiones de las sanciones y las penas, pudiendo exceder el resarcimiento del daño realmente producido, sobredimensionándolo, duplicándolo, cuando existe un único daño a reparar.

En la vertiente civil, por los daños y perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento, incardinándose como responsabilidad contractual derivada de la obligación dimanante de la relación laboral de dar una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ( arts. 4.2, d) y 19 ET, y art. 14 de la Ley 31/95.

Tradicionalmente se han señalado tres requisitos para que prospere la acción por responsabilidad contractual, a saber:

1. Producción de un daño.

2. Negligencia, dolo o morosidad en la conducta de quien lo causó por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la normativa de riesgos laborales.

3. Relación de causalidad entre la conducta del agente y del daño causado que ha de ser consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad del causante.

Mientras que el sistema de prestaciones de la Seguridad Social, a consecuencia de los accidentes de trabajo, responde a un modelo de responsabilidad objetiva, tarifada, tasada, imperfecta, de mínimos, independientemente de que el responsable o demandado haya incurrido o no en negligencia o culpa, entroncando con la teoría del riesgo, bastando con la constatación del daño, la responsabilidad civil se asienta en la culpa como factor determinante, por más que se haya ido ' devaluando'(Mercader) a través de distintos mecanismos que le conferían rasgos cuasi- objetivos, tales como la inversión de la carga de la prueba, extensión de la teoría del riesgo o dando cabida a la culpa in vigilando, correspondiendo a la víctima o trabajador demostrar la culpa del agente, no teniendo justificación, como propugna autorizada doctrina, acumular dos responsabilidades objetivas fuera de aquellos casos en los que el legislador lo autorizara. Con todo, existen aspectos en la reparación íntegra de los daños que no quedan compensados por las prestaciones de seguridad social pues éstas resarcen, y no totalmente, la pérdida de salarios, pero no tienen en cuenta, por ejemplo, el daño, moral o sentimental, el dolor físico, el daño estético, los trastornos sicológicos, el alejamiento de los familiares, los días de internamiento en un hospital, de ahí que el modelo de seguridad social se haya ido perfeccionando y complementando con las mejoras voluntarias de la misma naturaleza suscribiendo las empresas pólizas de seguros colectivos de accidentes, con la percepción por las víctimas de la indemnización de recargos por falta de adopción de medidas de seguridad, que pese a su carácter sancionador tiene el contrasentido, como ya veíamos, de no ingresarse en el erario público sino en el patrimonio de la víctima, y autorizando el ejercicio de la acción de responsabilidad civil para alcanzar un resarcimiento real y total de los daños producidos, pues en nuestro ordenamiento no impera el principio de indemnidad propio de otros países (Reino Unido y Francia) en el sentido de cerrar con el percibo de las prestaciones de seguridad social la vía yuxtapuesta de la responsabilidad civil por culpa, sino que aquéllas conviven con ésta.

Ni que decir tiene que el sistema de responsabilidad objetiva de las prestaciones de Seguridad Social, no precisando demostrar la culpa empresarial para su percepción, superándose las exigencias del Derecho Civil, justificándola en la teoría del riesgo -quien pone en funcionamiento la organización del trabajo y se aprovecha de sus beneficios debe responder de los accidentes acaecidos como un coste más de la producción- tenía ventajas recíprocas para trabajadores y empresarios pues aquellos obtenían de forma rápida y relativamente segura -sobre todo a partir de la constitución de un fondo de garantía de accidentes con la Ley de 10-1-1922- un mínimo de protección frente al accidente, mientras que estos últimos, en contrapartida, limitaban el importe de las indemnizaciones no respondiendo de la integridad del daño producido, imponiéndose a los patronos -a partir de la Ley de 4 de julio de 1932 - la obligación de asegurar los accidentes de trabajo para los casos de muerte e invalidez permanente, y con carácter voluntario a la incapacidad temporal, siendo el Decreto de 22 de junio de 1956 el que extienda definitivamente la obligación del seguro para todos los riesgos incluyendo la incapacidad temporal. Pero, aun así, y por lo dicho, tal sistema configurando a la Seguridad Social como un seguro obligatorio de responsabilidad civil de los patronos, limitando el importe de la indemnización a una concreta y tasada cobertura, no justifica ni explica el por qué los trabajadores accidentados en el ámbito de organización y dirección de los empresarios no deban percibir la compensación de los daños no reparados por la Seguridad Social (daños morales, dolor físico, trastornos sicológicos...). De ahí que legalmente sea posible el ejercicio de la acción de responsabilidad civil si se demuestra esos otros daños y el plus de culpabilidad de las empresas que las hagan deudoras de una responsabilidad mayor.

SEPTIMO.-El debate a que se circunscribe el recurso, dentro de los términos acotados por las partes, nos sitúan ante una responsabilidad civil derivada del un accidente de trabajo, no siendo controvertido que la jurisdicción competente para conocer corresponde a la jurisdicción social.

En la Ley Dato de 30-1-1900, se instaura un sistema de responsabilidad objetiva por riesgo, al margen de la culpabilidad, superándose las exigencias del Derecho Civil, con recíprocas ventajas para empresarios y trabajadores. Estos no tenían que demostrar la culpabilidad del empresario en el accidente, obteniendo una indemnización rápida y segura, sobre todo a partir de la constitución de un fondo de garantía de accidentes con la Ley Matos de 10-1-1922, pero, a cambio, los patronos limitaban drásticamente la reparación, no respondiendo de la integridad del daño producido, sino de una parte, con indemnizaciones tarifadas, tasadas, y no precisamente generosas. A la indemnización se añadía el recargo si, además, concurría culpabilidad del patrono. Pero con ello se cerraba el capítulo de la responsabilidad patronal, garantizándose el empresario, con el denominado principio de inmunidad, que el trabajador no ejercitaría la acción civil por culpa para compensar aquella parte del daño no reparado por la indemnización tarifada ni por el recargo. La víctima perdía así la diferencia entre el importe del daño total y el de la indemnización legal.

Este principio de inmunidad se rompe con el Texto Refundido de Accidentes de Trabajo de 22-6-1956, y definitivamente con La Ley Articulada de la Seguridad Social, de 21-4-1966, pues, a partir de la misma, las prestaciones de seguridad social y el recargo de prestaciones son compatibles con la indemnización adicional por responsabilidad civil del empresario, y todas ellas con las sanciones administrativas y penales que puedan derivarse de la infracción de normas de prevención de riesgos laborales.

Hasta el año 1985, en que se promulga la LOPJ, la temática del orden jurisdiccional competente para conocer de la responsabilidad civil dimanante de los accidentes de trabajo no planteaba ningún problema: se residenciaba en la jurisdicción civil, dada la naturaleza expansiva de esta jurisdicción, y como responsabilidad extra - contractual, con fundamento en el principio general de no dañar a otro, daño por otra parte producido fuera de la órbita de lo rigurosamente pactado en el contrato de trabajo. Pero la cuestión se complica a partir de 1985, al disponer el art. 9.5 de la LOPJ que los Juzgados y Tribunales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho tanto en conflictos individuales como colectivos. Es entonces cuando la jurisdicción social reclama para sí el conocimiento de esta clase de pleitos.

Hasta la sentencia de la Sala de lo Civil del TS de 15-1-2008, acertadamente calificada por la doctrina española como el comienzo del fin de un desencuentro, dicha Sala venía manteniendo su competencia para conocer de las demandas de responsabilidad contra las empresas por accidentes de trabajo (por todas Sentencias de 1-6-2006 y 14-6-2006), siempre que la demanda se fundara en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil. Bastaba la mera fundamentación formal de la demanda en esos artículos para que la jurisdicción civil se declare competente para conocer. Eso era tanto como dejar a la voluntad de las partes no sólo la determinación de la norma de aplicación al caso concreto, sino la elección de la jurisdicción competente Lo que no dejaba de ser criticable. Pero el 'no va más', si se nos permite esta expresión, para la seguridad jurídica fue la doctrina de la Sala de lo Civil del TS contenida en su Sentencia de 21-2-2006. Contemplaba el supuesto de un trabajador que fallece por accidente de trabajo en la empresa Hulleras del Norte. La demanda de responsabilidad ante la jurisdicción laboral fue desestimada por el Juzgado, y luego por el TSJ en suplicación, por entender existió autoconfianza del trabajador. Se presenta posterior demanda por los familiares del fallecido ante la jurisdicción civil entendiendo la Audiencia Provincial que, aun cuando las normas de responsabilidad contractual y extracontactual fundamentan dos pretensiones distintas, su origen y fundamento de hecho es el mismo, por más que varíe la argumentación jurídica, y por eso aprecia la excepción de cosa juzgada. Sin embargo, la Sala de lo Civil del TS, casando la sentencia, da la razón al Juzgado que estimó en parte la demanda reduciendo la indemnización por concurrencia de culpas, argumentando que, aunque el hecho originador de los eventos indemnizatorios sea único, las perspectivas jurídicas del mismo son diferentes y las normas de aplicación distintas, y la eficacia de la prejudicialidad opera exclusivamente dentro del proceso en que se produce, y no alcanza eficacia de cosa juzgada dentro del orden jurisdiccional al que competa finalmente el examen de la cuestión .

Aunque los autos de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo -entre otros el de 21-12-2000- venían proclamando machaconamente la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demandas de responsabilidad civil por accidentes de trabajo, pues al margen de que la pretensión se haya articulado como responsabilidad contractual o extracontractual está en relación con un supuesto ilícito laboral, desgraciadamente, su posicionamiento pasó una y otra vez desapercibido, entre otras razones porque su seguimiento no es obligatorio para las otras Salas del TS, dada su naturaleza y composición, resolviendo únicamente con carácter vinculante los supuestos concretos objetos de decisión, de ahí que, en afortunada expresión, su doctrina haya sido calificada de 'melancólica', pues todo esfuerzo inútil conduce ciertamente a la melancolía (Mercader Ugina) .

La Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social, superando gran parte de las deficiencias y perturbaciones antes denunciadas, siguiendo al pacto social concretado en la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo (2007-2012) y al clamor de la doctrina científica, ha supuesto la concentración en el orden jurisdiccional social de todas las cuestiones litigiosas relativas a los accidentes de trabajo (salvo las penales) y que hasta ahora obligaban a los afectados a acudir necesariamente para intentar lograr la tutela judicial efectiva a los distintos juzgados y tribunales encuadrados en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social. La jurisdicción social se erige, por razones de coherencia y especialización, en la única competente para enjuiciar conjuntamente a todos los sujetos (empresario o ajeno a la relación laboral) que hayan concurrido en la producción del daño sufrido por el trabajador en el marco laboral o en conexión directa con el mismo, - art. 2 b)- creándose, como remarca la Exposición de Motivos, un ámbito unitario de tutela jurisdiccional para el resarcimiento integral del daño causado.

La jurisdicción social pasa a conocer de la impugnación de las resoluciones sancionadoras en materia de Seguridad Social por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales -art. 2.s)- aunque queda pendiente de coordinar el procedimiento administrativo sancionador y el de recargo, al ser diferente su tramitación y el órgano que lo realiza.

Se establecen en el art. 25, 30.2 y 234.3, lo que es digno de encomio, normas para habilitar la acumulación de demandas, pretensiones, procesos y recursos derivados de un mismo accidente de trabajo, a fin de evitar resoluciones judiciales contradictorias. El art. 96.2 introduce una importante norma en materia de carga de la prueba, correspondiendo a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. Por último, la Disposición Final Quinta de la Ley 36/2011, anuncia la implantación de un sistema de valoración de daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, en el plazo de seis meses a partir de la su entrada en vigor.

OCTAVO.-Conforme señala el art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL):

'1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores'.

Y conforme señala el art. 15 LPRL:

'1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.

4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.

5. Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal'.

NOVENO.-Cual señalan las SSTS de 18 Abril de 2012, rec. 1651/2011 y 1 febrero de 2012, rec. 1655/2011, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por el empresario demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil, en doctrina que ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral - Ley 36/2011, de 10 de octubre-, al establecer que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad.

Tanto en el Código del Trabajo de 1926 como en la Ley de Contrato de Trabajo del 31, la 'deuda de seguridad' del empresario aparece claramente reconocida ( Fulgencio). El art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene de 1971 en el Trabajo, por su parte, estableció como obligación del empresario la de 'adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa'. Y el art. 19.1 del ET de 1980, desde su entrada en vigor, reza que 'el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene'. Ambos preceptos, por consiguiente, incorporaban ya enunciados de la obligación general de seguridad del empresario. Con todo, como ha señalado unánimemente la doctrina, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, constituye un cambio sustancial de cosas, por cuanto en el contexto protector que la Ley define, que es transposición del previsto en la Directiva 89/391/CEE, de 12 de junio de 1989, del Consejo, de Medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, y que engarza constitucionalmente con el reconocimiento del derecho a la vida y a la integridad física y moral ( art. 15 CE) y con la encomienda a los poderes públicos de 'velar por la seguridad e higiene en el trabajo' (art. 40), la obligación general de seguridad adquiere plenitud normativa.

El Tribunal Constitucional en sentencia de 27 de marzo del 2007 habla de la LPRL como 'concreción legal [...] en el ámbito de la prestación de trabajo (de) la protección constitucional que impone esta tutela del trabajadores, por virtud de las exigencias de diversos derechos constitucionales, entre ellos de los consagrados en el art. 15 CE', para, a renglón seguido, aludir a los términos del art. 14 LPRL. Y en la misma línea se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de septiembre del mismo año. Esta 'dimensión constitucional' del deber de seguridad y salud no es sino una manifestación de ese carácter de pieza clave en el sistema de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo diseñado por el legislador al que aludíamos.

La principal previsión que contiene el art. 14 de la LPRL es el reconocimiento de la obligación general de seguridad del empresario, reconocimiento que se lleva a cabo estableciendo un deber empresarial correlativo al derecho a la protección eficaz de la seguridad y salud en el trabajo que reconoce a los trabajadores. ' Los trabajadores-reza el precepto- tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo'. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

El alcance de la obligación empresarial se determina después en el propio precepto, a través de un doble expediente: 1.º En primer lugar, precisando los principales contenidos de la obligación empresarial, que son contenidos de naturaleza preventiva, y el grado de diligencia que va a ser exigible al empresario. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud del trabajador a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud. El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo ( art. 14.2 LPRL). Por consiguiente, para la Ley todas estas obligaciones empresariales constituyen manifestación del deber de protección, que se desgrana en una serie de obligaciones específicas: obligación de evitar los riesgos ( art. 15.1 LPRL), obligación de evaluar los riegos que no se puedan evitar y de planificar la acción preventiva en la empresa ( arts. 14.2 y 16 LPRL), obligación de proporcionar al trabajador los equipos de trabajo y los medios de protección individual adecuados ( arts. 15 y 17 LPRL), obligación de dar información, consultar y dar participación a los trabajadores ( art. 14, 15, 18 y Capítulo V LPRL), obligación de proporcionar formación a los trabajadores individuales en materia preventiva ( arts. 14 y 19 LPRL), obligación de elaborar un plan de emergencia ( arts. 14 y 20 LPRL), obligación de adoptar las medidas necesarias en caso de riesgo grave e inminente para los trabajadores ( arts. 14 y 22 LPRL), obligación de vigilar periódicamente el estado de salud de los trabajadores ( art. 22 LPRL) y obligación de constituir un sistema de prevención dotado de los recursos preventivos necesarios ( arts. 14 y Cap. IV LPRL). El incumplimiento de estas obligaciones específicas implica el incumplimiento de la obligación general de seguridad, pero su cumplimiento no enerva el contenido de ésta, pues como expresamente se dice en la propia Exposición de Motivos de la LPRL la obligación seguridad del empresario ' desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple coerción a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas'.

DÉCIMO.- Como el legislador se encargó de subrayar con la reforma que de la LPRL llevó a cabo la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, la obligación general de seguridad tiene un contenido básicamente preventivo. Esta dimensión preventiva, patente en la Directiva Marco, había sido plenamente asumida por el legislador de 1995, pero el de 2003, consciente de la deficiente aplicación del modelo legal, ha querido reforzarla. La forma de 'garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo' es la adopción de un sistema preventivo integrado y el eficaz funcionamiento del mismo. 'En cumplimiento del deber de protección [...], el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes [...] El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo'. Por tanto, la primera y principal manifestación del cumplimiento de la obligación de seguridad exigible al empresario va a ser la elaboración de un completo plan de prevención, que suprima cuantos riesgos puedan evitarse, identifique, controle y proteja de los demás y haga del conjunto de medidas e instrumentos exigidos por la Ley y de los que la evolución técnica o las necesidades singulares de la empresa hayan podido aconsejar, un conjunto coherente y eficaz; un programa preventivo que debe integrarse en la organización de la empresa y actualizarse permanentemente para 'garantizar la seguridad y salud en el trabajo', que es, al cabo, lo que se pretende conseguir. Esta planificación preventiva permite concretar en cada caso el alcance de la obligación de seguridad empresarial, en función de las prestaciones de trabajo contractualmente exigibles, de sus circunstancias técnicas y de las condiciones ambientales del lugar en el que se realiza la actividad ( STSJ Andalucía de Sevilla, Sala de lo Social, 2-II-2007, Rec. 2096/2006). La prevención y la integración de la misma en el proceso productivo son, en definitiva, los instrumentos mediante los cuales el legislador pretende que la tutela prestada por el Ordenamiento sea una tutela real y eficaz, que no se limite al mero cumplimiento de obligaciones formales que, así interpretadas, se han revelado ineficaces para garantizar la 'seguridad integrada'.

UNDÉCIMO.-La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995. En el apartado 4 del art. 15 señala ' que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el art. 17.1 establece'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de dichos preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Habiendo declarado reiterada jurisprudencia de unificación que el empresario no cumple sólo con la dotación del equipo sino que también ha de velar porque se utilice y se haga de forma correcta: la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no sólo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquéllos ( Sentencias del Tribunal Supremo 6.2.1995, 24.5.1996, 27.2.1997 y 8.10.2001 entre muchas otras).

DUODÉCIMO.- La apreciación de la responsabilidad empresarial en materia de indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de accidentes de trabajo es una cuestión sometida a un elevado grado de casuismo en la apreciación de elementos fácticos, con frecuencia plurales y diversos, y tanto si se exige responsabilidad por culpa contractual ( art.1101 CC), como extracontractual ( art.1902 CC), la base de la responsabilidad descansa en ambos casos en la culpa o negligencia del agente que origina el daño, y la apreciación de este requisito está siempre en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto.

La responsabilidad de la empresa deriva de culpa contractual, puesto que la deuda de seguridad, de protección eficaz de la integridad y salud del trabajador, se incorpora al contrato de trabajo. La obligación de seguridad es una de las establecidas para el empresario en el contrato de trabajo y esta obligación general de diligencia es evidente que se incumple cuando no se adoptan las medidas que el plan de prevención de riesgos recomienda. Entra así en juego la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incumplieran de cualquier modo sus obligaciones (art.1101). No se trata de un caso de responsabilidad objetiva, sino específico de responsabilidad derivada de un acto culposo del empresario que incumple los deberes de protección inherentes al contrato ( STS 18-7-2008, rec. 2277/2007).

DÉCIMO-TERCERO.-Esta Sala, discrepando del planteamiento de la sentencia de instancia, entiende que en el propio relato fáctico de la misma hay base y datos más que suficientes para hace surgir la responsabilidad civil de la empresa y de la aseguradora contra la que se ejercita la acción directa por los graves daños sufridos por la trabajadora, concretos e individualizados, concurriendo relación de causalidad que une el incumplimiento de la obligación con el daño, sin que el dato de que concurra imprudencia, en todo caso no temeraria, de la compañera que manipulara la carga, Doña Adela, o que contra esta no se haya dirigido la reclamación, o que las trabajadoras concernidas hayan realizados los correspondientes cursos de formación en prevención de riesgos laborales, impida el surgimiento de dicha responsabilidad civil.

DÉCIMO-CUARTO.- El punto de partida para llegar a la conclusión de que estamos ante un comportamiento negligente por la empresa, a la par que ante un defectuoso cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos, es que la mercantil demandada no ha probado, cual exige el apartado 2 del artículo 96 LRJS, haya adoptado las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, entre las que se encuentran la de vigilar y supervisar la manipulación correcta de la mercancía, dando las correspondientes instrucciones y advertencias para ello, a fin de garantizar una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. No se olvide, tal como ut supra hemos puesto de relieve, el empresario ha de desarrollar una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, disponiendo lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo. Este deber de protección del empresario no se agota con la dotación del equipo y la formación sino que ha de adaptarse y completarse con una adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no sólo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales.

Así consta acreditado que:

A).- La transpaleta está fabricada para trasladar un solo palet, puesto que las uñas son cortas para dos palets. Debido a esto el palet que se transportaba más lejano a las uñas de la máquina se desestabilizó, cayendo sobre Socorro.

B).- Las palas de la transpaleta manual no era adecuada para llevar estos equipos: primero porque la manipulación debe hacerse de uno en uno y segundo porque las palas de las transpaleta no eran suficientemente largas para abarcar las dos bases de los contenedores como para asegurar la estabilidad del segundo semipalet.

C).- La trabajadora que manipulaba la transpaleta debería haber pausado la manipulación de dicho equipo y avisar a la trabajadora accidentada de que iba a pasar para que ésta hubiera podido apartarse, reanudando la misma su actividad una vez que el trayecto estuviera despejado.

Procede señalar a estos efectos que por el tipo de actividad productiva realizado en el centro de trabajo de la empresa demandada la reposición de productos utilizando transpaletas es uno de los riesgos que en potencia, y con mayor frecuencia, puede producir accidentes de trabajo, y la empresa no ha acreditado, obligación que le correspondía, haber adoptado un método de trabajo claro, especifico y seguro para ello, dando las pertinentes y reiteradas advertencias e instrucciones a sus trabajadores sobre almacenamiento y colocación de la carga, y de las consecuencias que su incumplimiento pudieran acarrear en la integridad física de los mismos, sancionando si fuere preciso su incumplimiento, más allá de una tibia elaboración de normas generales, y ello determina la concurrencia de culpa y responsabilidad civil de la mercantil demandada.

DÉCIMO-QUINTO.-En armonía y concordancia con las consideraciones precedentes el recurso debe ser estimado, y del importe de la franquicia por valor de 15.000 euros ha de responder el asegurado, para cubrir el coste de los daños generados por el siniestro, según el contrato pactado previamente con la compañía aseguradora.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación nº 482/2022 interpuesto por Doña Socorro contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid de 14 de octubre de 2021, dictada en sus autos nº 1283/2020, en virtud de demanda deducida por la recurrente frente a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, y con revocación de la sentencia recurrida condenamos solidariamente a las demandadas a que abonen a la demandante una indemnización de 149.416,87 euros y de este importe 15.000 euros a cargo de DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA en concepto de franquicia.

Sin costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0482-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000- 00- 0482-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.