Sentencia SOCIAL Nº 921/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1113/2018 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: JMR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001113/2018
NIG: 3803844420170005820
Materia: Otros Derechos Seguridad Social
Resolución:Sentencia 000921/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000806/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Romulo ; Abogado: JUAN GONZALEZ CASTRO
Recurrido: SEPE; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO SEPE SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as SALA
Presidenta D./Dª MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
Magistrados D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
D./Dª FÉLIX BARRIUSO ALGAR
En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de septiembre de de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al
margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente

En el rollo de suplicación interpuesto por D. Romulo contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2018,
dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 806/2017
sobre prestaciones (desempleo), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Romulo contra el SERVICIO PÚBLICO de EMPLEO ESTATAL (SPEE) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 6 de septiembre de 2018 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife.



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes: Primero.- A don Romulo le fue reconocida una prestación contributiva por desempleo, en virtud de resolución del Servicio Público de Empleo Estatal (en adelante, Sepe), de 24 de septiembre de 2015, por el período del 15 de septiembre de 2015 al 14 de1 marzo de 2016, por 180 días de derecho y una cuantía diaria inicial de 20,89 euros. Posteriormente, por resolución de 30 de octubre de 2015, se le concedió la reanudación en la prestación contributiva por desempleo, por el período comprendido entre el 15 de octubre de 2015 al 14 de julio de 2017, con una cuantía diaria inicial de 8,35 euros. Asimismo, el 16 de marzo de 2016, se aprobó la solicitud de reanudación en la prestación contributiva por desempleo, por el período del 28 de enero de 2016 al 14 de julio de 2017, con una cuantía inicial de 16,56 euros. En fecha de 14 de febrero de 2017, se le concedió una reanudación en la prestación contributiva por desempleo, por el período comprendido entre el 4 de febrero de 2017 al 14 de abril de 2018, con una cuantía diaria inicial de 16,56 euros y una base reguladora diaria de 29,85 euros (véase, copia de las indicadas resoluciones, obrantes en el expediente administrativo). Segundo.- En fecha de 5 de junio de 2017, presentó solicitud de compatibilidad de la prestación por desempleo con trabajo por cuenta propia, dictándose por el Sepe resolución desestimatoria, de 11 de julio del mismo año frente a la que presentó reclamación administrativa, el 25 de julio de 2017 que fue desestimada, por resolución de 31 de julio del mismo año (véase, folios 20 y siguientes del expediente administrativo). Tercero.- El citado trabajador ha venido prestando servicios para las siguientes empresas: . Comunidad de bienes Tanwani: 15.10.08 al 14.10.09, 15.10.08 al 26.04.10, 15.10.09 al 26.04.10, 27.04.10 al 06.05.10, 30.07.10 al 27.01.11, 30.07.10 al 31.07.15, 28.01.11 al 31.07.15; . la entidad, Prasumil Canarias: 01.08.15 al 14.09.15; . la entidad, Subas Mansukhani Mansukhani, en virtud de contrato de trabajo temporal, a tiempo parcial, desde el 15 de octubre de 2015 al 14 de enero de 2016. Véase, informe de vida laboral y copia del referido contrato- folios 2 y 6 del expediente administrativo. Cuarto.- Don Romulo se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o autónomos, con fecha de efectos, de 1 de junio de 2017, en la siguiente actividad económica: comercio al por menor de equipos de tele, siendo la titular de la explotación, su esposa, doña Vicenta (véase, folio 26 del expediente administrativo, consistente en copia de la resolución sobre reconocimiento de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social). Quinto.- Finalmente, en fecha de 24 de enero de 2018, el Sepe dictó resolución que declaró indebida la percepción, en concepto de prestación por desempleo, en la cuantía de 20,75 euros, correspondiente al período del 1 de junio de 2017, por el motivo siguiente: 'colocación por cuenta propia' (véase, copia de la misma, obrante al folio 31 del expediente administrativo).



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Se desestima la demanda presentada por don Romulo frente al Servicio Público de Empleo Estatal y, en consecuencia, se le absuelve de todos sus pedimentos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Romulo , y confirma la resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) de fecha 24 de enero de 2018, por la que a su vez se revocaba la resolución del mismo Organismo de fecha 24 de septiembre de 2015, en la que se le concedía la prestación contributiva por desempleo con fecha de efectos de 15 de septiembre de 2016, derecho que fe suspendido y reanudado en diversas ocasiones, se denegaba su solicitud de compatibilidad de la reanudación de la prestación referida con el trabajo por cuenta propia y se declaraba la percepción indebida de la cantidad total de 20,75 €, devengada en tal concepto el día 1 de junio de 2017 y se requería su reintegro.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de nulidad, otro de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se ha cometido la infracción de normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión que denuncia o, en caso de no ser estimada dicha petición que, revocada la misma, se dicte otra estimando todos y cada uno de los pedimentos contenidos en la demanda que da inicio al presente procedimiento.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción del artículo 97 apartado 2º de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del artículo 248 párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, del artículo 24 de la Constitución Española y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que la Juzgadora de instancia ha vulnerado tales preceptos al elaborar un relato de hechos probados insuficiente e infundado en cuanto a los requisitos exigidos al actor para compatibilizar la reanudación de la percepción de las prestaciones contributivas por desempleo con el inicio de una actividad por cuenta propia, y al no fundamentar debidamente el fallo de la sentencia en cuanto a la denegación de dicha compatibilidad, lo que le causa indefensión, por lo que procede reponer los autos al momento anterior al dictado de la misma para que se dicte nueva resolución que corrija tales deficiencias.

Primeramente hemos de decir que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos: infracción de normas o garantías del procedimiento; existencia de indefensión; y protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987).

Por otra parte, el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece en su párrafo 2º que: 'La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Así mismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo'.

Este precepto ha sido reiteradamente interpretado por el Tribunal Supremo en el sentido de que el Magistrado a quo está obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que pueden resultar de interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador de instancia para dictar la sentencia que él estima correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal ad quem pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considera justo, las pretensiones deducidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1987, 7 de noviembre de 1986 y 15 de julio de 1983).

Y si aquel Magistrado no cumple esta exigencia, y los hechos que declara probados son insuficientes a los fines indicados, la consecuencia obligada es la anulación de la sentencia que haya dictado y todas las actuaciones posteriores, a fin de que se dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se expresen en ella unos hechos probados suficientes y completos; y como esta exigencia de los hechos probados es de derecho necesario, al afectar al orden público del proceso, procede decretar dicha nulidad incluso de oficio, como han precisado las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984 y 15 de julio de 1983, entre otras.

Conforme al propio artículo 97 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, es necesario que el juzgador, además de declarar expresamente los hechos que estime probados, haga después referencia, en los fundamentos de derecho, a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión.

Conforme viene manteniendo la doctrina más acreditada (Montero Aroca) tal exigencia, introducida por la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, tiende a evitar: por un lado, que se dicten sentencias manifiestamente inmotivadas y, por otro, que se vulneren las reglas legales de valoración de la prueba; lo cual no supone la negación de la existencia de medios de prueba que deben de valorarse libremente, sino solo que el razonamiento debe ser explicado.

Por tanto, ya no es suficiente con la declaración de hechos probados, sino que es preciso razonar como se ha llegado desde cada uno de los medios de prueba a los hechos que uno a uno se han declarado probados.

También la sentencia debe fundamentar suficientemente los razonamientos del fallo, pues tal fundamentación viene exigida por el propio derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que si no existe, o no resulta suficiente, puede producir lesión del mencionado derecho constitucional ( sentencia del Tribunal Constitucional 192/1994, de 23 de junio). Lo que importa, pues, de la motivación es que permita conocer la razón de decidir, debiendo quedar excluido el mero voluntarismo o la arbitrariedad del juzgador. Pero la motivación debe ser entendida en sus justos términos, pues no es exigible que el juez rebata todos los argumentos jurídicos alegados por las partes, bastando que exteriorice los fundamentos de su decisión.

Sobre tales premisas la Sala, analizando el contenido de la resultancia fáctica de la sentencia combatida, entiende que el motivo de nulidad merece ser rechazado porque la Magistrada de instancia hace constar en el hecho probado primero los periodos de tiempo en los que el Sr. Romulo estuvo percibiendo las prestaciones del nivel contributivo por desempleo, así como las suspensiones y reanudación del cobro de las misma, en el hecho probado tercero los periodos en que el mismo estuvo prestando servicios por cuenta ajena y en el hecho probado cuarto la fecha en la que se da de alta como autónomo para colaborar en la actividad comercial llevada a cabo por su esposa, con lo cual se recogen en la resolución impugnada los datos esenciales para dilucidar el derecho a la prestación solicitada en el presente procedimiento. Tales datos no fueron controvertidos y, además, se extraen del material probatorio incorporado a las actuaciones, básicamente del expediente administrativo tramitado por el SPEE unido a las actuaciones (fundamento de derecho primero) y que de por sí estimamos suficiente para resolver la cuestión debatida en los términos en que ha sido planteada en el presente recurso.

Por otra parte, aunque en toda resolución judicial cabe argumentar que el juzgador o juzgadora pudo extenderse más en sus consideraciones jurídicas, es lo cierto que la motivación del fallo de la sentencia de instancia puede inducirse del conjunto de sus razonamientos jurídicos, especialmente del fundamento de derecho tercero, en el que la Juzgadora estima que el causante no puede compatibilizar la percepción de las prestaciones contributivas por desempleo con el ejercicio de su actividad como comerciante de electrodomésticos por cuenta propia pues no ha iniciado dicha actividad sino que ha empezado a colaborar en la que ya ejercía su esposa, en base a la prueba documental obrante en las actuaciones, por lo que hemos de concluir que la sentencia recurrida está suficientemente motivada.

Además, hemos de apuntar que de una simple lectura de la fundamentación del motivo de nulidad se desprende claramente que el demandante no está denunciando en realidad que la sentencia de instancia carezca de hechos probados o que no esté suficientemente fundamentada, sino que la Magistrada no ha hecho suyas sus tesis jurídicas sino las mantenidas por el SPEE (en el extremo referente a los requisitos exigidos legalmente para compatibilizar prestaciones por desempleo con el inicio de una actividad por cuenta propia), lo cual constituye un problema interpretación jurídica, a encauzar por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En consecuencia, no habiéndose producido las infracciones de normas de procedimiento denunciadas, se desestima el motivo de nulidad articulado por el demandante.



TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el actor la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de añadir un nuevo ordinal, el que haría el sexto, expresivo del contenido de las resoluciones dictadas por el SPEE en el expediente administrativo, redactado con el siguiente tenor literal: 'Con fecha 05/06/2017 se presentó la solicitud simplificada de prestaciones por desempleo, en su modalidad de compatibilidad con el trabajo por cuenta propia, folio 20 del expediente administrativo, 31 del procedimiento; con fecha 05/06/2017 se dicta resolución de denegación de prestación por desempleo solicitada, motivando y fundamentando en los hechos y fundamentos de derecho expuestos, las causas de la denegación de la reanudadción de las prestaciones por desempleo solicitada, folio 21 del expediente administrativo, 31 del procedimiento, contra dicha resolución se interpone la reclamación previa con fecha 25/07/2017, folio 24 y 25 del expediente administrativo, 35 al 36 del procedimiento; con fecha 31/07/2017 se dicta resolución por la que se desestima la reclamación previa, folio 29 del expediente administrativo, 40 del procedimiento'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrante a los folios 31, 35, 36 y 40 de las actuaciones, consistentes en copias de la solicitud del actor, de su reclamación previa y de las referidas resoluciones administrativas.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado por el demandante ha de ser rechazado pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Por ello procede también la desestimación del motivo de revisión fáctica, quedando los hechos probados firmes e inalterados.



CUARTO.- Finalmente, por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el actor la infracción del artículo 33 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo y del artículo 30 párrafo 2º apartado 2º de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que ninguna norma impide a los autónomos colaboradores acceder a la modalidad de abono de la prestación por desempleo en régimen de compatibilidad con el inicio de una actividad por cuenta propia, el actor tiene derecho a reanudar las prestaciones contributivas por desempleo que le quedan con percibir.

El TR de la Ley General de la Seguridad Social establece en su artículo 266 que será titular del derecho a las prestaciones por desempleo en su nivel contributivo el sujeto protegido afiliado y en situación de alta o asimilada a la Seguridad Social, con un periodo mínimo de cotización de 360 días dentro de los seis años anteriores, que se encuentre en situación legal de desempleo y que, como regla general, no haya cumplido la edad para tener derecho a pensión de jubilación.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 272 del mismo cuerpo legal la prestación de desempleo se extingue por las siguientes causas: a) el agotamiento del plazo de duración de la prestación; b) la realización de un trabajo por cuenta ajena de duración igual o superior a doce meses, o por la realización de un trabajo por cuenta propia, por tiempo igual o superior a sesenta meses en el supuesto de que causen alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA) o en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar (RTM); c) por pasar a ser pensionista de jubilación o de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, o gran invalidez; d) por imposición de la sanción de extinción; e) por renuncia voluntaria al derecho por parte del interesado; y f) por traslado de residencia al extranjero, salvo en los casos que reglamentariamente se determinen.

Y el artículo 282 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, bajo la rúbrica 'incompatibilidades', en los extremos que ahora nos interesan, dispone literalmente lo siguiente: '1. La prestación y el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando este se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado.

La deducción en el importe de la prestación o subsidio a que se refiere el párrafo anterior se efectuará tanto cuando el trabajador esté percibiendo la prestación o el subsidio por desempleo como consecuencia de la pérdida de un trabajo a tiempo completo o parcial y obtenga un nuevo trabajo a tiempo parcial, como cuando tenga dos contratos a tiempo parcial y pierda uno de ellos...

4. Cuando así lo establezca algún programa de fomento al empleo destinado a colectivos con mayor dificultad de inserción en el mercado de trabajo, se podrá compatibilizar la percepción de la prestación por desempleo pendiente de percibir con el trabajo por cuenta propia, en cuyo caso la entidad gestora podrá abonar al trabajador el importe mensual de la prestación en la cuantía y duración que se determinen, sin incluir la cotización a la Seguridad Social'.

Se establece así una incompatibilidad relativa entre las prestaciones por desempleo y el trabajo por cuenta propia, con independencia de los ingresos que el mismo reporte.

Por otra parte, el artículo 33 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo, bajo la rúbrica 'compatibilización de la prestación por desempleo con el inicio de una actividad por cuenta propia', dispone literalmente lo siguiente: '1. En aplicación de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 228 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y como excepción a lo establecido en el artículo 221 de dicha ley, los titulares del derecho a la prestación por desempleo de nivel contributivo, por haber cesado con carácter total y definitivo su actividad laboral, que causen alta como trabajadores por cuenta propia en alguno de los regímenes de Seguridad Social, podrán compatibilizar la percepción mensual de la prestación que les corresponda con el trabajo autónomo, por un máximo de 270 días o por el tiempo inferior pendiente de percibir, siempre que se solicite a la entidad gestora en el plazo de 15 días a contar desde la fecha de inicio de la actividad por cuenta propia, sin perjuicio de que el derecho a la compatibilidad de la prestación surta efecto desde la fecha de inicio de tal actividad. Transcurrido dicho plazo de 15 días el trabajador no podrá acogerse a esta compatibilidad.

La realización de un trabajo por cuenta ajena a tiempo completo o parcial supondrá el fin de la compatibilización prevista en el presente artículo.

Durante la compatibilización de la prestación por desempleo con la actividad por cuenta propia no se exigirá al beneficiario de la prestación que cumpla con las obligaciones como demandante de empleo y las derivadas del compromiso de actividad previstas en el artículo 231 de la Ley General de la Seguridad Social.

2. Se excluirán de la medida prevista en el presente artículo aquellas personas cuyo último empleo haya sido por cuenta propia, y quienes hayan hecho uso de este derecho u obtenido el pago único de la prestación por desempleo en los 24 meses inmediatamente anteriores.

Tampoco se incluirán quienes se constituyan como trabajadores autónomos y suscriban un contrato para la realización de su actividad profesional con el empleador para el que hubiese prestado sus servicios por cuenta ajena con carácter inmediatamente anterior al inicio de la situación legal de desempleo o una empresa del mismo grupo empresarial de aquella.

3. Para los beneficiarios de la medida prevista en el presente artículo, el periodo de 60 meses de referencia para la suspensión o extinción del derecho a la percepción de la prestación por desempleo previsto en los artículos 212.1.d) y 213.1.d) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social comenzará a computarse desde la fecha en la que el beneficiario causó alta como trabajador por cuenta propia en el correspondiente régimen especial de la Seguridad Social.

4. Si tras el cese en el trabajo por cuenta propia el trabajador tuviera derecho a la protección por cese de actividad, podrá optar entre percibir esta o reabrir el derecho a la protección por desempleo suspendida.

Cuando el trabajador opte por la prestación anterior, las cotizaciones que generaron aquella prestación por la que no hubiera optado no podrán computarse para el reconocimiento de un derecho posterior.

5. Lo dispuesto en los apartados anteriores será también de aplicación a aquellos perceptores de la prestación por desempleo que se incorporen como socios de sociedades laborales de nueva creación o socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado de nueva creación que estén encuadrados en el régimen especial de la Seguridad Social que corresponda por razón de su actividad por cuenta propia, cuando cumplan los requisitos de los apartados anteriores de este artículo'.

En resumen, como regla general se establece la incompatibilidad entre las prestaciones por desempleo y el trabajo por cuenta propia y, como excepción, existe la posibilidad de compatibilizar la percepción de la prestación o del subsidio por desempleo pendientes de percibir con el trabajo por cuenta propia, cuando así lo establezca algún programa de fomento al empleo destinado a colectivos con mayor dificultad de inserción, en cuyo caso el SEPE puede abonar al trabajador el importe mensual de la prestación en la cuantía y duración que se determinen, sin incluir la cotización a la Seguridad Social.

En aplicación de ello, los beneficiarios de la prestación por desempleo de nivel contributivo que se constituyan como trabajadores por cuenta propia, pueden compatibilizar la percepción mensual de la prestación que les corresponda con el trabajo autónomo, por un máximo de doscientos setenta días, o por el tiempo inferior pendiente de percibir, siempre que se solicite al SEPE en el plazo de quince días a contar desde la fecha de inicio de la actividad por cuenta propia, sin perjuicio de que el derecho a la compatibilidad de la prestación surta efecto desde la fecha de inicio de tal actividad.

Están excluidas las personas cuyo último empleo haya sido por cuenta propia, y quienes hayan hecho uso de este derecho u obtenido el pago único de la prestación por desempleo en los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, o quienes se constituyan como trabajadores autónomos y suscriban un contrato para la realización de su actividad profesional con el empleador para el que hubiese prestado sus servicios por cuenta ajena con carácter inmediatamente anterior al inicio de la situación legal de desempleo o una empresa del mismo grupo empresarial de aquella.

En el presente caso el actor, D. Romulo , venía percibiendo prestaciones por desempleo en su nivel contributivo desde el mes de septiembre de 2015, por un periodo de ciento ochenta días y por una cuantía de 20,89 € diarios, derecho que fe suspendido y reanudado en diversas ocasiones (el 30 de octubre, el 16 de marzo de 2016 y el 14 de febrero de 2017), y en fecha 5 de junio de 2017 presentó solicitud de compatibilidad de la prestación referida con el trabajo por cuenta propia ante la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), al haberse dado de alta en el RETA en la actividad económica del comercio al por menor de equipos de tele (sic), como familiar colaborador de su esposa, Dª Vicenta , que es la titular de la explotación.

Tal solicitud es desestimada por resolución del antes referido Organismo de fecha 24 de enero de 2018, en la que se consigna como causa '...por ser autónomo colaborador, con lo que no ha iniciado una nueva actividad por cuenta propia, los ingresos que percibe son rendimientos del trabajo y no como actividad económica'.

Por lo tanto, el debate jurídico estriba en determinar si los autónomos colaboradores en la actividad económica de la que es titular otra persona, en este caso el cónyuge, están o no excluidos de la posibilidad de compatibilizar la percepción de las prestaciones por desempleo con el inicio de una actividad por cuenta propia previsto en el artículo 33 de la Ley 20/2007, del Estatuto del Trabajador Autónomo.

A la hora de abordarlo esta Sala ha tenido en cuanta coo criterios interpretativos, en primer lugar, el Preámbulo de la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social, que es la norma que introduce esta modalidad de compatibilidad del desempleo con la actividad por cuenta propia en el Estatuto del Trabajador Autónomo, en el cual el legislador viene a decir textualmente lo siguiente: 'Además, se procede a una modificación de las medidas de fomento del autoempleo a través de la prestación por desempleo, con el objeto no solamente de facilitar al trabajador por cuenta propia el inicio de la actividad, sino también garantizarle que, en caso de la no viabilidad de su empresa profesional, dispondrá de la protección por desempleo que dejó de percibir al causar alta en el régimen correspondiente de Seguridad Social. Así, en primer lugar se amplía el colectivo de beneficiarios de trabajadores por cuenta propia de la prestación por desempleo que podrá capitalizar el 100 por cien de su prestación para destinarla a la inversión necesaria para el ejercicio de la actividad, al eliminar la barrera de edad existente hasta la fecha. En segundo lugar, se elimina también la barrera de edad existente a la fecha de entrada en vigor de esta ley que impide la compatibilización de la prestación por desempleo con el trabajo por cuenta propia durante un periodo determinado, y que tiene como finalidad ayudar al profesional al inicio de su actividad, periodo en el que los ingresos suelen ser más reducidos. En ambos casos, además, se adoptan las precauciones necesarias para evitar un uso fraudulento de las medidas. Y, finalmente, se amplía el periodo de suspensión de la prestación por desempleo en aquellos supuestos en los que se realice una actividad por cuenta propia, con el objeto de evitar que la cercanía de la fecha en la que se extinguiría la prestación por desempleo por superar los plazos de suspensión previstos legalmente le condicionen a la hora de mantener su actividad en aquellos casos en los que puedan existir dudas sobre su viabilidad'.

Se colige de la exposición de motivos de la ley que esta forma de percepción compatible de la prestación por desempleo tiene como finalidad favorecer el auto-empleo, ayudando al profesional al inicio de su actividad, que es el periodo en que los ingresos suelen ser más reducidos; por lo tanto entendemos que constituye un requisito esencial para su concesión que se inicie una actividad empresarial propia.

Por otra parte, el tratamiento fiscal que tienen los ingresos que percibe un familiar colaborador en la actividad económica de la que es titular su cónyuge es el de rendimientos del trabajo, no de actividad económica, lo que, al menos a estos efectos, los coloca en una situación más cercana al trabajador por cuenta ajena que a la del autónomo que asume el riesgo y ventura de su actividad. Así, el artículo 30 párrafo 2º apartado 2º de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas, dispone textualmente que: 'Cuando resulte debidamente acreditado, con el oportuno contrato laboral y la afiliación al régimen correspondiente de la Seguridad Social, que el cónyuge o los hijos menores del contribuyente que convivan con él, trabajan habitualmente y con continuidad en las actividades económicas desarrolladas por el mismo, se deducirán, para la determinación de los rendimientos, las retribuciones estipuladas con cada uno de ellos, siempre que no sean superiores a las de mercado correspondientes a su cualificación profesional y trabajo desempeñado. Dichas cantidades se considerarán obtenidas por el cónyuge o los hijos menores en concepto de rendimientos de trabajo a todos los efectos tributarios'.

De tal forma, teniendo en cuenta que el demandante, como acabamos de ver, es autónomo colaborador en la explotación de su esposa, con lo cual no ha iniciado una actividad económica por su cuenta ni ha efectuado inversión alguna en la misma, al igual que ha entendido la Magistrada de instancia, esta Sala considera que no tiene derecho a reanudar la prestación contributiva por desempleo en régimen de compatibilidad con una actividad por cuenta propia que solicita. Todo ello determina que la resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) de fecha 24 de enero de 2018 sea ajustada a derecho.

Al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, la Sala ha de desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Romulo contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2018, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 806/2017, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.